Sentencia Social Nº 60/2004, Audiencia Nacional, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2004 de 28 de Junio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA

Madrid, a veintiocho de Junio de dos mil cuatro.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 10 de marzo de 2.004 se presentó demanda en materia de impugnación de convenio colectivo, promovida por la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras -CCOO-, contra la Asociación Nacional de Grandes Almacenes Empresas de Distribución -ANGED-, Organización Sindical Fasga -FASGA-, Federación de Trabajadores Independientes de Comercio -FETICO- y Unión General de Trabajadores -UGT-, con intervención en calidad parte del Ministerio Fiscal.

SEGUNDO: Proveída tal demanda con fechas 10 de marzo y 13 de abril de 2.004 en el sentido de tenerla por interpuesta y registrada, se nombró Magistrado-Ponente y se señaló la audiencia del día 22 de junio de 2.004 para los actos de conciliación y juicio, con las advertencias legales, personándose el Ministerio Fiscal en calidad de parte.

TERCERO: En la fecha acabada de señalar se celebraron los actos antedichos con el resultado que consta en el acta al efecto extendida, quedando las actuaciones vistas para sentencia.

Previa dación de cuenta por el Magistrado-Ponente y deliberación de sus Magistrados, se formulan por esta Sala los siguientes

Hechos

PRIMERO: Recogiendo la idea que ya latía, tanto en la costumbre del Sector, cuanto en la Ordenanza Laboral para la actividad de Grandes Almacenes de 24 de julio de 1.971, el apartado B) sobre "administración general", "personal administrativo", del anexo I, de la Ordenanza Laboral de 8 de julio de 1.975, publicada en el Boletín Oficial del Estado de 17 de los mismos mes y año, incluía a la categoría profesional de "cajera" dentro del personal administrativo.

SEGUNDO: Con base en el Acuerdo alcanzado en 26 de junio de 1.997 en el seno de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes entonces vigente -el de 1.997- 2.000-, la organización empresarial ANGED y las organizaciones sindicales FASGA, FETICO y CCOO -integrantes de la totalidad de la en ese momento Comisión Mixta citada- se reunieron en 3 de noviembre de 1.997 a fin de alcanzar un pacto -como así fue- por el que, además de establecer un criterio de adscripción a grupos de cotización a la Seguridad Social de los futuros empleados, se procedía a verificar una asimilación de los nuevos grupos profesionales establecidos en el nuevo Convenio Colectivo citado a los grupos de cotización antedichos, quedando adscrito, de un lado, el grupo profesional de "iniciación" al grupo de cotización 10, si se trataba de una función/titulación "en formación", y al 07, si "en general", y de otro lado, el grupo profesional de "profesionales" al grupo de cotización 10, si se trataba de una función/titulación "en formación", y al 05, si "en general".

TERCERO: Con la asistencia de la totalidad de ambas representaciones -social y empresarial-, en 1 de diciembre de 1.997 se reunió la Comisión Mixta del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes -el de 1.997-2.000-, estudiando, entre otros particulares, el atinente al punto 8 del orden del día, sobre "colegios electorales", en el que, sin perjuicio de que "... se acuerda realizar los pertinentes estudios y proceder a un tratamiento posterior del tema ...", también "... se manifiesta la voluntad conjunta de que la nueva clasificación profesional no debe alterar los criterios que han venido utilizándose en las distintas empresas para la agrupación de los trabajadores en los colegios profesionales ...".

CUARTO: A propósito de las elecciones sindicales de 1.998, en 4 de septiembre de 1.998 -y con un contenido y finalidad similares al documento suscrito por las mismas partes en 19 de septiembre de 1.994- se reunieron de nuevo la organización empresarial ANGED y las organizaciones sindicales CCOO, UGT, FASGA y FETICO, a fin de alcanzar -como así fue- un nuevo acuerdo sobre el orden y desarrollo de las mismas, de similares texto y finalidad al que es hoy objeto de litigio.

QUINTO: En 16 de octubre de 1.998 se reunieron las representaciones empresarial de ANGED y sindicales de CCOO, UGT, FASGA y FETICO y, entre otras manifestaciones atinentes a la materia, dejaron constancia conteste en el sentido de afirmar que "... los censos se han confeccionado ... atendiendo a las funciones que desarrollan los trabajadores ...".

SEXTO: A propósito de las elecciones sindicales de 2.000 en el Grupo Carrefour, en 17 de octubre de 2.000 se reunieron la organización empresarial ANGED y las organizaciones sindicales CCOO, UGT, FASGA y FETICO, a fin de alcanzar -como así fue- un acuerdo sobre dos extremos: 1) relativo a la vigencia completa -salvo, lógicamente, el concreto calendario, que fue sustituido por el a seguir en este proceso electoral- de los acuerdos alcanzados en 4 de septiembre de 1.998, y 2) referente a la adscripción de determinados trabajadores a los colegios electorales, según el cual "... a partir de la firma del presente acuerdo, los trabajadores adscritos a la sección de cajas se incluirán en los correspondientes censos electorales en el Colegio de Administrativos y Técnicos, independientemente de los criterios que, a nivel particular o de centro(,) se hayan seguido con anterioridad ... en consecuencia, ... los trabajadores adscritos a las líneas de cajas figurarán en el Colegio de Técnicos y Administrativos ...".

SÉPTIMO: En el Boletín Oficial del Estado del día 10 de agosto de 2.001, con posterior corrección de errores en el de 30 de noviembre de 2.001, se publicó la resolución de 23 de julio de 2.001 de la Dirección General de Trabajo por la que se ordenaba la inscripción, el registro y la publicación del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes, vigente hasta el día 31 de diciembre de 2.005, suscrito en 22 de junio de 2.001 por la organización empresarial ANGED y las organizaciones sindicales FASGA y FETICO.

OCTAVO: En 17 de octubre de 2.002, ante la ausencia de acuerdos sindicales acerca del desarrollo de los procesos electorales, los componentes de la mesa iniciadora del proceso electoral del centro de trabajo de Alcobendas, Madrid, de la empresa Carrefour acuerdan atenerse al pacto sindical habido en 4 de septiembre de 1.998 entre las organizaciones empresarial ANGED y sindicales CCOO, UGT, FASGA y FETICO.

NOVENO: Con fecha 23 de octubre de 2.002 la Comisión Mixta del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes -el de 2.001-05-, por unanimidad, entendió que la vigencia de dicho nuevo Convenio Colectivo "... no modifica la clasificación profesional del Convenio Colectivo de 1.997-2.000 en materia de adscripción a Colegios Electorales, siendo en consecuencia la misma que sirvió de base para la elaboración de los censos en las elecciones desde el año 1.997, y para los acuerdos de esta Comisión Mixta de 1 de diciembre de 1.997(,) que dieron lugar a los Acuerdos Sindicales de 4 de septiembre de 1.998 y 16 de octubre de 1.998, ... que resuelven la cuestión planteada en la materia ...".

DÉCIMO: En 24 de octubre de 2.002 la organización empresarial ANGED y las organizaciones sindicales FASGA y FETICO, "... que cuentan con más del 75% de los representantes de los trabajadores del Sector ...", pactan, "... ante la imposibilidad de un acuerdo con todas las Organizaciones (sindicales) ...", unos criterios para facilitar el orden y desarrollo de los procesos electorales y de la colaboración en ellos de las diferentes empresas, teniendo este pacto una finalidad y un contenido, al menos en parte, similares al que es ahora objeto de litigio.

UNDÉCIMO: Con fecha 25 de noviembre de 2.002 se dictó el laudo arbitral número 46/2002/8, promovido por la Federación de Madrid de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de UGT respecto de la empresa El Corte Inglés S.A., según cuya parte dispositiva, además de retrotraer el proceso electoral habido y denegar el registro de las actas de votación y escrutinio, estimaba parcialmente la impugnación y declaraba que "... el encuadramiento de los trabajadores en los colegios profesionales ha de efectuarse de conformidad a su categoría profesional ...".

Dicho laudo fue confirmado mediante sentencia de fecha 17 de enero de 2.003 dictada por el Juzgado de lo Social número 24 de los de Madrid, salvo en el concreto particular referido a la expresión "... categoría profesional ...", que quedó sustituido por la expresión "... grupo profesional ...", dando lugar posteriormente a dos autos, dictados los días 5 de marzo y 5 de mayo d 2.003 en fase de ejecución de sentencia.

DUODÉCIMO: Con la asistencia de la totalidad de las organizaciones empresarial y sindicales que la integraban en ese momento, en 20 de febrero de 2.003 se reunió la Comisión Mixta del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes -el de 2.001-05-, tratando en su punto 11 del orden del día sobre la consulta realizada por la mesa iniciadora del proceso electoral en el centro de trabajo de la calle de la Princesa nº 56, de Madrid, de la empresa El Corte Inglés S.A.

En síntesis y sin perjuicio de dar por entera y específicamente reproducido dicho punto 11 del orden del día, en él se afirma que "... siguen teniendo plena validez los criterios de adscripción funcional, dentro de los actuales grupos profesionales existentes en el convenio colectivo, para determinar la composición de los dos Colegios electorales ...", por lo que, "... en consecuencia, en el censo que se entregue por la empresa, deberá figurar necesariamente, y además del resto de datos exigidos por la Ley, no solo el grupo profesional de los trabajadores ..., sino también, y de modo inexcusable en los Grupos de Inicio, Profesionales y Coordinadores, la función que desarrollan los mismos, debiendo atenderse, en el caso de existencia de una pluralidad de funciones, a la que se efectúa con carácter prevalente por parte del trabajador ...", dado que se entiende que "... esta concreción de funciones y su exposición en el censo es la única que permite cumplir y conjugar el sistema de clasificación por aptitudes, conocimientos y contenidos generales de la prestación (grupos), con el de funciones o especialidades profesionales impuesto por el artículo 71.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y seguido por la costumbre del Sector ..." y en tanto "... su conocimiento público se constituye en garantía ... (para) los interesados que disientan de la función prevalente asignada ...", concluyéndose, "... a los efectos de facilitar esta distribución por funciones-especialidades ..." que "... los criterios generales que son aplicables en nuestro sector, conforme al vigente Convenio Colectivo, son los siguientes: ...", concreción de tales criterios que, en esencia, se formulan de la siguiente manera y sobre la base de la función:

a) se adscribe al Colegio de Técnicos y Administrativos al siguiente personal: 1.- "personal directivo" del "grupo de mandos", por su función general de mando, 2.- "personal técnico" del "grupo de técnicos", por su función general que requiere titulación específica, 3.- "personal administrativo" del "grupo de "profesionales coordinadores", por su función de gestión, administración y caja, 4.- "personal administrativo" del "grupo de profesionales", por su función de gestión, administración y caja y 5.- "personal administrativo" del "grupo de iniciación", por su función de gestión, administración y caja; y

b) se adscribe al Colegio de Especialistas y No Cualificados al siguiente personal: 1.- "personal mercantil" del "grupo de profesionales coordinadores", por su función de venta, elaboración, manipulación y despacho de productos, 2.- "personal de otras actividades y servicios" del "grupo de profesionales coordinadores", por su función de mantenimiento y servicios auxiliares, 3.- "personal mercantil" del "grupo de profesionales", por su función de venta, elaboración, manipulación y despacho de productos, 4.- "personal de otras actividades y servicios" del "grupo de profesionales", por su función de mantenimiento y servicios auxiliares, 5.- "personal mercantil" del "grupo de iniciación", por su función de venta, elaboración, manipulación y despacho de productos, y 6.- "personal de otras actividades y servicios" del "grupo de iniciación", por su función de mantenimiento y servicios auxiliares.

Finalmente, en el reiterado punto 11 del orden del día, se termina afirmando que, "... por su transcendencia en el sector, debe destacarse que ... la función de caja (antigua cajera y auxiliar de caja) conlleva la realización principal de tareas de índole administrativa(,) como emisión de tickets o facturas, cobro, manejo de dinero, operaciones con tarjetas de crédito, cuadres(,) etc ..., lo que determina sin lugar a dudas su adscripción al colegio de técnicos y administrativos ...".

DECIMOTERCERO: 1- Con fecha 6 de noviembre de 2.003 la organización empresarial ANGED dirigió una carta a las organizaciones sindicales CCOO, UGT, FASGA y FETICO a fin de que, a la vista de los diferentes resultados que se habían producido mediante diversos laudos arbitrales y decisiones judiciales -de lo son muestra los laudos y sentencias adjuntados por FETICO a su prueba documental, todos ellos proclives a su interpretación, así como el laudo y los dos autos aportados por CCOO, proclives a la suya-, así como a la vista de los distintos criterios que se venían observando, se produjera una reunión entre todas ellas en la que se negociara y plasmara un acuerdo en materia electoral en el sector de grandes almacenes y dentro del marco de su convenio colectivo -el de 2.001-05-.

2- A dicho encuentro, que se produjo en 20 de noviembre de 2.003 y al que se sumó CIGA -no obstante excusar su asistencia final-, acudieron las referenciadas organizaciones empresarial y sindicales, concluyendo con la necesidad de obtener un nuevo acuerdo sobre la materia mencionada.

3- Se verificó una segunda reunión negociadora en 25 de noviembre siguiente, con la asistencia de ANGED, CCOO, UGT, FASGA, FETICO y CIGA.

4- La reunión final -a la que no asistió CIGA- tuvo lugar en 26 de noviembre de 2.003, teniendo como resultado, de un lado, la decisión de ANGED, UGT, FASGA y FETICO de firmar el acuerdo alcanzado, con dilación de su firma al 4 de diciembre de 2.003 -como así fue-, y de otro lado, la decisión de CCOO de no hacerlo, en tanto estimaba que el personal de caja -sustancialmente, cajeras, dado que la inmensa mayor parte son señoras- debía ser adscrito al colegio electoral de especialistas y no cualificados y no, como el acuerdo alcanzado establecía, al de técnicos y administrativos.

DECIMOCUARTO: Como resultado de las negociaciones a las que se ha hecho referencia, habidas los días 20, 25 y 26 de noviembre de 2.003, en el Boletín Oficial del Estado número 56/2004, de 5 de marzo, se publicó la resolución de 16 de febrero de 2.004 de la Dirección General de Trabajo por la que se dispuso la inscripción, el registro y la publicación del Acuerdo sobre Materia Electoral en el Sector de Grandes Almacenes, suscrito el día 4 de diciembre de 2.003 por la organización empresarial ANGED y por las organizaciones sindicales FASGA, FETICO y UGT, cuyo texto íntegro se da por reproducido, constituyendo este Acuerdo el objeto de la presente litis en determinados particulares de sus artículos 1, 5, 6, 7 y 16.

DECIMOQUINTO: Entre los días 12 de abril y 3 de mayo de 2.004 y en relación con el proceso electoral a verificar en diferentes centros de trabajo de la empresa Alcampo S.A., se produjeron los siguientes acontecimientos:

1/ en 12 de abril: desde Recursos Humanos del centro de Vallecas, Madrid, se remitió una nota circular a las representaciones sindicales de CCOO, UGT y FETICO, acerca del uso de los medios humanos y materiales utilizables para la realización de visitas sindicales cara al proceso electoral iniciado;

2/ en 12 de abril: en el mismo centro citado la mencionada empresa y los sindicatos UGT y FETICO acordaron, entre otros particulares de detalle, regir el proceso electoral por el Convenio sobre Materia Electoral de Grandes Almacenes suscrito en 4 de diciembre de 2.003, a lo que se opuso CCOO;

3/ 13 de abril: CCOO dirigió a las dos mesas electorales del citado centro de trabajo un escrito en solicitud de que se paralizara el proceso electoral, en tanto regido por el Convenio sobre Materia Electoral de Grandes Almacenes suscrito en 4 de diciembre de 2.003;

4/ 15 de abril: CCOO dirigió a las dos mesas electorales del citado centro de trabajo un escrito en solicitud de que las cajeras-dependientas pasaran a ser encuadradas en el colegio de especialistas y no cualificados;

5/ 16 de abril: la mesa electoral del citado centro de trabajo desestimó la anterior solicitud, con base en el diferente criterio establecido, respectivamente, en los artículos 8 del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes y 5 del Convenio en Materia Electoral de Grandes Almacenes; 6/ 19 de abril: CCOO dirigió a las dos mesas electorales del citado centro de trabajo un escrito en solicitud de que se le remitiera los censos electorales de ambos colegios electorales, sin que conste su resultado;

7/ 20 de abril: CCOO presentó, por los acontecimientos acabados de referenciar, una denuncia ante la Inspección de Trabajo, sin que conste su resultado; y

8/ 3 de mayo: desde Recursos Humanos del centro de Cuenca, se remitió una nota circular a las representaciones sindicales de CCOO, UGT y FETICO, acerca del uso de los medios humanos y materiales utilizables para la realización de visitas sindicales cara al proceso electoral iniciado.

DECIMOSEXTO: En el Boletín Oficial del Estado de 30 de junio de 2.003 se publicó la resolución de 10 de junio de 2.003 de la Dirección General de Trabajo por la que se ordenó la inscripción, el registro y la publicación del Convenio Colectivo de la Empresa Leroy Merlín S.A., suscrito en fecha 9 de abril de 2.003 y vigente entre los días 1 de enero de 2.003 y 31 de diciembre de 2.006.

DECIMOSÉPTIMO: En el Boletín Oficial del Estado de 19 de febrero de 2.004 se publicó la resolución de 28 de enero de 2.004 de la Dirección General de Trabajo por la que se ordenó la inscripción, el registro y la publicación del III Convenio Colectivo de la Empresa Decathlon España S.A., vigente entre la fecha de su suscripción -21 de noviembre de 2.003- y el 31 de diciembre de 2.005.

DECIMOCTAVO: Se dan por íntegramente reproducidos cuantos documentos han sido, directa o indirectamente, nombrados en los anteriores ordinales.

A tales hechos probados considera esta Sala que son aplicables los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: En cumplimiento de lo establecido en el artículo 97.2 de la Ley Procesal Laboral de 7 de abril de 1.995, se hace constar que los anteriores hechos declarados probados son, además de producto de la totalidad de los medios probatorios actuados por las partes, fruto de los documentos obrantes en las actuaciones que en cada caso se mencionan.

El hecho primero está basado en el documento número ocho de los aportados por ANGED.

El hecho segundo está basado en el documento número cinco de los aportados por CCOO.

El hecho tercero está basado en el documento número 1 de los aportados por FETICO.

El hecho cuarto está basado en los siguientes documentos aportados por las partes: número 4 de FASGA, número 2 de FETICO y números 5 y 7 de ANGED.

El hecho quinto está basado en los siguientes documentos aportados por las partes: número 3 de FETICO y número 6 de ANGED.

El hecho sexto está basado en los siguientes documentos aportados por las partes: número 3 de FASGA y número 4 de ANGED.

El hecho séptimo está basado en los siguientes documentos aportados por las partes: número 4 de CCOO y número 1 de ANGED.

El hecho octavo está basado en el documento número 10 de los aportados por FETICO.

El hecho noveno está basado en los siguientes documentos aportados por las partes: número 2 de FASGA y números 2, 3 y 4 de FETICO.

El hecho décimo está basado en el documento número 5 de los aportados por FETICO.

El hecho undécimo está basado en los documentos números 15, 16 y 17 de los aportados por CCOO.

El hecho duodécimo está basado en el documento número 3 de los aportados por ANGED.

El hecho decimotercero está basado en los siguientes documentos aportados por las partes: números 1, 2 y 3 de CCOO, número 1 de FASGA, primer texto del documento número 2 de ANGED, laudos y sentencias adjuntados por FETICO a su prueba documental y números 15, 16 y 17 de CCOO.

El hecho decimocuarto está basado en los siguientes documentos aportados por las partes: documentos 1, 2 y 3 y documento único aportado por CCOO junto con su demanda, los dos textos de que se compone el documento número 2 de ANGED y número 1 de FASGA.

El hecho decimoquinto está basado en los siguientes documentos aportados por las partes: números 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de CCOO y 6, 7, 8 y 9 de FETICO.

El hecho decimosexto está basado en el documento número 6 de los aportados por CCOO.

El hecho decimoséptimo está basado en el documento número 7 de los aportados por CCOO.

El hecho decimoctavo no es más que colofón de los anteriores.

SEGUNDO: La inicial demanda, a la que se opusieron en su integridad las organizaciones empresarial -ANGED- y sindicales -UGT, FASGA y FETICO- codemandadas, solicita que se declare la nulidad de ciertos extremos de algunos de los artículos contenidos en el Acuerdo sobre Materia Electoral en el Sector de Grandes Almacenes, suscrito en 4 de diciembre de 2.003 por las organizaciones empresarial ANGED y sindicales UGT, FASGA y FETICO, a cuya negociación concurrió normalmente CCOO negándose, finalmente, a firmarlo.

Dichos extremos y artículos son los siguientes:

1/ la expresión "... Grandes Superficies Especializadas ..." contenida en el párrafo primero del artículo 1;

2/ la expresión "... por cualquiera de las partes firmantes ..." contenida en el párrafo tercero del artículo 1;

3/ la igual expresión "... función ... de caja y Sección/Departamento/línea de cajas (Personal administrativo). Se adscriben al colegio de técnicos y administrativos ..." contenida en los párrafos undécimo y decimocuarto del artículo 5;

4/ la expresión "... y acordado el horario de asistencia ..." contenida en el párrafo tercero del artículo 6;

5/ la expresión "... dada la especialidad del trabajo de la distribución comercial la propaganda no podrá trascender a los clientes en los centros de trabajo ..." con que se inicia el párrafo tercero y último del artículo 7; y

6/ la totalidad del punto 5 del artículo 16.

2- Veremos, acto seguido y por el mismo orden acabado de exponer, los distintos puntos de discrepancia habidos entre las partes.

TERCERO: 1- En lo que concierne a la expresión "... Grandes Superficies Especializadas ...", contenida en el párrafo primero del artículo 1, sostiene CCOO que, incluyéndolas, el Acuerdo de 4 de diciembre de 2.003 va más allá de la configuración y delimitación del ámbito funcional que impone el Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes para 2.001-05, en tanto dicho Acuerdo, a cuya negociación y firma no se llamó siquiera a las patronales y sindicales legitimadas en el ámbito de las denominadas grandes superficies especializadas, las engloba sin ningún género de limitación, determinando ello, en consecuencia, no solo una vulneración por extralimitación del citado ámbito funcional del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes, sino también una invasión del "terreno" negocial de las mencionadas patronales y sindicales no llamadas a su negociación y firma.

No compartida tal tesis por los codemandados, tampoco la comparte esta Sala.

En efecto, el párrafo primero del artículo 1 del Acuerdo de 4 de diciembre de 2.003 no puede ser entendido de manera simplista y en el solo sentido de que, de por sí, de plano y sin mayor concreción ni detalle, englobe a todas las grandes superficies especializadas, sino que ha de serlo, pues así se infiere de su mera lectura textual y contextual, en el de considerar y entender que los ámbitos funcional, territorial y temporal del reiterado Acuerdo de 2.003 se ciernen exclusivamente sobre las grandes superficies especializadas que "... apliquen el Convenio de Grandes Almacenes ...", como así termina dicho párrafo normativo convencional y como así deriva también de lo dispuesto en el punto 4 de la letra A) del artículo 1 del antedicho Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes, el cual las incluye también dentro de su ámbito funcional y con la misma cautela: que se trate de grandes superficies especializadas que "... acuerden con la representación de sus trabajadores su inclusión en el presente convenio ...".

De lo razonado se sigue que, a los efectos que aquí y ahora interesan, existen, tanto para el Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes, cuanto para el Acuerdo sobre Materia Electoral en el Sector de Grandes Almacenes, dos tipos bien diferenciados de grandes superficies especializadas: unas, en las que la empresa y sus trabajadores han acordado regir sus mutuas relaciones laborales por dicho Convenio, a las que se les aplica tanto éste, cuanto el citado Acuerdo, y otras, en las que la empresa y sus trabajadores rigen sus mutuas relaciones por otros pactos, acuerdos o convenios, en las que ni rige aquél, ni rige éste.

La solución que se da es conteste y concorde, por ende, con la que el Tribunal Suprema da en sus sentencias de 26 de diciembre de 1.989 y 9 de julio de 1.991, en tanto el Acuerdo de 2.003 no se extralimita respecto de los ámbitos funcionales establecidos en el Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes.

2- No hay, por tanto, extralimitación ni invasión algunas, ni vulneración de los artículos 87 y 88 del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1.995, determinando ello la adecuación a Derecho de la expresión "... Grandes Superficies Especializadas ..." recogida en el párrafo primero del artículo 1 del Acuerdo de 4 de diciembre de 2.003, particular éste en el que ha de desestimarse la demanda.

CUARTO: 1- Por lo que respecta a la expresión "... por cualquiera de las partes firmantes ...", contenida en el párrafo tercero del artículo 1, interpreta CCOO que implica la existencia de una cláusula de estabilidad que, en suma, va dirigida a excluir, tanto a ella misma, cuanto a otra organización sindical legitimada en su momento, de la posibilidad de efectuar la denuncia del Acuerdo de 2.003, así como de la posibilidad de abrir un nuevo proceso negociador, tesis que, a la vista de lo que disponen los artículos 86.2 y 87.2 del Estatuto de 1.995, en relación con los razonamientos que más adelante se exponen, sí comparte esta Sala.

En efecto, tales artículos estatutarios, así como otros -cual el 89- reservan, por un lado, la legitimación para iniciar, constituirse negocialmente, seguir el desarrollo negocial y alcanzar acuerdos -en definitiva, legitimaciones inicial y plena- a cuantas organizaciones patronales y/o sindicales ostenten una determinada calidad e implantación, y por otro, la posibilidad de denuncia expresa de lo anteriormente convenido a quienes realizaron el pacto de que en cada caso se trate, deduciéndose del tenor de la expresión impugnada del Acuerdo de 2.003 la negación o limitación a CCOO -o a cualquiera otra organización legitimada- para llevar a cabo en su momento lo primero, así como lo segundo por el mero hecho de no ser parte firmante de tal Acuerdo.

Por ende ha de señalarse que es más deseable y lógico conferir la facultad de denunciar un convenio cercano a la terminación de su vigencia, tanto a las partes que lo signaron, cuanto a las que no lo hicieron, teniendo en ambos casos la legitimación estricta o de mayoría de representantes para negociar un nuevo convenio, como así también deriva de la solución dada por el Tribunal Constitucional respecto de las comisiones normativas convencionales, y como así también se deduce de la decisión, quizás más estricta, dada por la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 21 de mayo de 1.997.

Y así, dicha sentencia, en sus cinco fundamentos de derecho, resuelve un supuesto que, expuesto en el primero de ellos, es similar al problema que se plantea CCOO en este concreto apartado de su impugnación. Dice tal sentencia lo siguiente:

"PRIMERO.- La sentencia de la Audiencia Nacional impugnada en el presente recurso de casación ordinaria fue dictada en proceso de conflicto colectivo, promovido por la confederación sindical CSI- CSIF, e iniciado mediante comunicación de la autoridad laboral en el trámite facultativo previsto en el art. 156 de la Ley de procedimiento laboral (LPL). La cuestión planteada se limita a determinar si el citado sindicato tenía o no por sí mismo derecho a denunciar el convenio colectivo de trabajo de aplicación en el Parque móvil ministerial en el año 1995, cuya condición de convenio colectivo de eficacia general, negociado de acuerdo con las previsiones del Título III del Estatuto de los Trabajadores (ET), no se discute. Dicho sindicato formó parte de la comisión negociadora del citado convenio, pero finalmente no lo suscribió, lo que sí hicieron los sindicatos de CC.OO., USO y UGT (hecho probado segundo).

El escrito de denuncia del convenio fue presentado en solitario por CSI-CSIF (hecho pro bado cuarto), que había quedado en minoría en el proceso de negociación, sin que conste que, en el breve intervalo entre la suscripción del convenio (27 de octubre de 1995 con efectos desde 1 de enero de 1995) y dicho escrito de denuncia (28 de noviembre de 1995, reiterado el 28 de diciembre del mismo año), su representatividad medida como es preceptivo por la audiencia electoral en el Parque Móvil Ministerial hubiese experimentado un incremento que le haya convertido en sindicato mayoritario.

SEGUNDO.- La sentencia de la Audiencia Nacional ha estimado la demanda de CSI-CSIF, declarando que su denuncia tiene eficacia plena, y que la empresa debe convocar la constitución de la comisión negociadora de un nuevo convenio colectivo para el personal laboral. El razonamiento principal para llegar a esta conclusión viene a decir que el sindicato demandante tenía, en el momento en que presentó su escrito de denuncia, legitimación inicial para negociar dicho convenio colectivo, y que esta legitimación inicial es bastante para proceder a su denuncia con plenitud de efectos.

El Abogado del Estado impugna la decisión anterior en un único motivo de discrepancia con el derecho aplicado. El núcleo de su argumentación es que el derecho a denunciar el convenio colectivo está atribuido por el art. 86.2 ET a "las partes", y que hay que entender por tales a aquéllas que finalmente suscribieron el convenio, y no a quienes, aun habiendo participado en sus deliberaciones, no asumieron el acuerdo y no lo firmaron.

El informe del Ministerio Fiscal se inclina por la tesis de la sentencia impugnada, con el argumento, ya esgrimido por la autoridad laboral en la comunicación que dio paso al procedimiento de instancia, de que se puede denunciar el convenio aunque el sujeto que ejercita este derecho no tenga la mayoría exigida para la negociación del convenio siguiente. Para la facultad de denuncia - viene a decir el Ministerio público- basta la legitimación inicial, aunque la representatividad ostentada en la unidad de negociación pudiera desembocar en una posición minoritaria dentro de la comisión negociadora.

TERCERO.- Como apunta el escrito de formalización del recurso, la decisión del caso depende de la interpretación que se dé a la palabra "partes" (del convenio colectivo) en el art. 86.2. ET, que dice así: Salvo pacto en contrario, los convenios colectivos se prorrogarán de año en año, si no mediara denuncia expresa de las partes. El criterio de la interpretación gramatical no aporta en este punto una solución convincente. El uso de la expresión "partes del convenio colectivo" en el Título III del ET no es unívoco. Se habla a veces del derecho a "formar parte" de la comisión negociadora (art. 87.5. ET) de singulares sujetos colectivos dotados de legitimación inicial, aunque carentes de la legitimación plena para negociar y firmar por sí solos un convenio de eficacia general. Se habla otras veces de partes para designar a los dos concretos grupos de representación presentes en la comisión negociadora (art. 88.3 ET). Pero la mayoría de las veces se hace referencia con esta expresión a lo s sujetos legitimados, por sí solos o conjuntamente con otros según los casos, no ya para participar en la negociación del convenio colectivo -la llamada legitimación inicial-, sino también para negociarlo y suscribirlo -las llamada legitimación plena-. Así sucede en los pasajes legales que hablan de las partes negociadoras (art. 86.1 ET, art. 88.2 ET), o de los interlocutores de la negociación (art. 87.1 ET, al final), o de las partes que los concierten (los convenios colectivos) (art. 85.2.a. ET), o de las partes que acuerden (el ámbito de aplicación del convenio) (art. 83.1. ET). Si nos atenemos a este uso de la expresión sólo hay por hipótesis dos partes en el convenio colectivo: la representación de los trabajadores con legitimación plena para negociar y concluir el convenio, sea cual sea su composición (comité de empresa, delegados de personal, sindicato mayoritario en la unidad de negociación, coalición o coligación de sindicatos que ostentan mayoría en la unidad de negociación ), y el empresario o la representación de los empresarios, sea cual sea en su caso la composición de esta última (asociación empresarial o coalición de asociaciones empresariales mayoritarias en la unidad de negociación).

CUARTO.- Es esta última acepción de partes del convenio colectivo la que debe ser acogida en la interpretación del art. 86.2. ET, por razones de interpretación sistemática y de interpretación lógica o finalista, que exponemos a continuación. En consecuencia, el recurso debe ser estimado, con las precisiones que se verán luego.

Entender que el art. 86.2 ET cuando habla de partes se refiere a las dos partes negociadoras del convenio colectivo, y no a cada uno de los múltiples posibles sujetos colectivos que tienen derecho a participar en la negociación, es consecuencia en primer lugar de la aplicación del criterio de la interpretación sistemática. En el párrafo 1 del mismo art. 86 ET se habla de partes del convenio colectivo en su acepción de partes negociadoras, y la falta de calificativo del art. 86.2. ET se debe seguramente a que el redactor de la ley lo consideró innecesario a la vista de lo que se dice en el párrafo antecedente.

La interpretación lógica del art. 86.2 ET conduce a la misma conclusión. El proceso de elaboración del convenio colectivo de eficacia general requiere, de acuerdo con el art. 89 ET, que la iniciación de las negociaciones tenga lugar, una vez acreditada por la parte que la promueve la legitimación plena o quórum de mayoría que permitiría en su caso la conclusión del convenio. No es compatible con el art. 89 ET una denuncia, y consiguiente iniciación de negociaciones mediante la formación de la comisión negociadora, formulada por quien, sin alcanzar la legitimación plena, ostenta simplemente legitimación inicial o derecho a participar en la mesa de negociaciones.

QUINTO.- La estimación del recurso del Abogado del Estado no permite, sin embargo, acoger su tesis de que partes de convenio colectivo a efectos de su denuncia sean solamente los que firmaron o suscribieron el convenio que se quiere denunciar. La facultad de denuncia está atribuida también a quienes no lo suscribieron, siempre que integren, por sí solos o conjuntamente con otros, el quórum de mayoría o de legitimación plena que se exige para la iniciación de las negociaciones."

2- En consecuencia, procede estimar la demanda y declarar la nulidad de la expresión "... por cualquiera de las organizaciones firmantes ..." contenida en el párrafo tercero del artículo 1 del Acuerdo de 4 de diciembre de 2.003, por ser contraria a la interpretación que dicha sentencia del Tribunal Suprema da a los preceptos anteriormente mencionados, los cuales, por tanto, han de considerarse igualmente conculcados por dicha expresión.

QUINTO: 1- Por lo que se refiere a la igual expresión "... función ... de caja y Sección/Departamento/línea de cajas (Personal administrativo). Se adscriben al colegio de técnicos y administrativos ..." contenida en los párrafos undécimo y decimocuarto del artículo 5, mantiene CCOO su ilegalidad, en tanto, en vez de adscribir categorías y grupos profesionales completos a concretos colegios electorales, lo que se hace es fragmentarlos en virtud de la función -prevalente, por ende- que verifican, sosteniendo, más en detalle y en concreto, que los trabajadores de caja y de líneas de caja encuadrados en los grupos de "profesionales" y de "iniciación" debieran ser incardinados en el colegio de especialistas y no cualificados, como acontece con el resto de los trabajadores que, con los citados de caja y líneas de caja, conforman los señalados grupos de "profesionales" y de "iniciación", señalando, además, que, en caso de que se optara por adscribirlos en virtud de la función que llevan a cabo, ésta daría igual resultado al que sostiene CCOO, dado que sus reales y efectivas tareas ni son técnicas, ni son administrativas.

Dicha tesis no es compartida, en el presente caso al menos, por esta Sala.

En efecto, ha de señalarse en primer lugar que no es cierto que el Acuerdo de 2.003 fragmente a los trabajadores en agrupaciones para su adscripción persona a persona -como pareciera que en algunos momentos haya imputado CCOO al citado Acuerdo- a uno u otro colegio electoral; como tampoco es cierto que se lleve a cabo la adscripción de categorías y grupos profesionales con abandono de toda idea de racionalidad y sin ningún tipo de motivación.

En segundo término ha de dejarse constancia de que tampoco es admisible la idea de que las adscripciones a un concreto colegio electoral se hayan verificado en el Acuerdo de 2.003 de espaldas al Ordenamiento Jurídico, pues éste, como dice el artículo 1.1 del Código Civil de 24 de julio de 1.889, en la redacción que a tal precepto le diera el Decreto de 30 de mayo de 1.975, tiene sus fuentes y, por tanto, se halla formado por la ley, la costumbre y los principios generales del derecho, operando la segunda, como impone el artículo 1.3 de dicho Texto Civil, en defecto de la primera, de modo tal que, incluso a la luz de lo que dispone el artículo 3 del Estatuto de 1.995 en materia de fuentes de la relación jurídico-laboral, no solo la normativa estatal -sea de legalidad supranacional, constitucional, ordinaria o reglamentaria- y la convencional forman parte de dicho Ordenamiento Jurídico, sino que también lo conforma la costumbre y, en último término, sus principios generales, siguiéndose de lo hasta aquí dicho que, en el supuesto de que la ley no resuelva una concreta cuestión tras su hermenéutica o interpretación incluso extensiva, ha de acudirse a la costumbre, la cual, caso de existir, de ser alegada, de ser probada y de no contradecir ni a la ley, ni al orden público, ni a la moral, actúa en su total plenitud cara a la resolución de dicha cuestión intratada en la primera de las fuentes del Ordenamiento Jurídico español.

Y es esto, precisamente, lo que, a criterio de esta Sala, acontece en el presente caso.

En efecto, ni en el artículo 71.1 del Estatuto de 1.995 -y mucho menos en el artículo 74.3 estatutario, al que sin duda por error se refiere la demanda-, ni en el artículo 6.3 del Real-Decreto 1.844/94, de 9 de septiembre, por el que se aprobó el Reglamento de Elecciones a los Órganos de Representación de los Trabajadores en el Empresa, se dilucida, ni por aproximación -punto este sobre el que se vuelve en el párrafo siguiente a fin de basar la afirmación que se hace-, cuál o cuáles puedan ser los criterios de adscripción de los diferentes categorías y grupos profesionales de trabajadores a uno de los dos colegios que estatuyen -el de técnicos y administrativos y el de especialistas y no cualificados-, de manera tal que, en definitiva, la normativa estatal no da una respuesta que evidencie tales criterios, siguiéndose de ello que deba recurrirse a una fuente subsidiaria o de segundo grado: la costumbre.

Se ha dicho con anterioridad, y para su matización posterior -que es lo que se va a hacer ahora-, que, con los preceptos legal y reglamentario señalados en el párrafo anterior, no se dilucida "... ni por aproximación ..." cuál o cuáles puedan ser los criterios de adscripción a uno u otro colegios electorales. Efectivamente, así lo entiende esta Sala, pues mal cabe decir que es criterio de distribución por colegios electorales el de la categoría profesional o el del grupo profesional, en tanto constituye un dato que ha de constar en el censo electoral, ya que, si bien es cierto que tal dato ha de constar en tal censo, también lo es que ese dato se incorpora al mismo -como los restantes de identificación de la persona por su nombre, apellidos, documento nacional de identidad, sexo y fecha de nacimiento, y de identificación laboral, cual el dato de la antigüedad en la empresa- en calidad de garantía, personal y social, de todo el proceso electoral, y no para servir como base, ni indirecta siquiera, de la distribución de los trabajadores en colegios electorales. Es más, de que lo dicho es así es muestra la propia doctrina, así como la jurisprudencia, que han admitido como factores orientativos racionales, razonables y con conexión lógica con la materia electoral los relativos, no solo a los grupos profesionales y a las categorías profesionales, sino también a los grupos de cotización a la Seguridad Social, a los acuerdos establecidos convencionalmente, a los pactos sobre la materia, etc. ..., e incluso a la práctica habida en anteriores procesos electorales, que es tanto como hablar de la costumbre como fuente de ordenamiento jurídico.

Pues bien, así las cosas, ha de acudirse, como se dice, a la costumbre.

Y la costumbre en el presente caso -el de los grandes almacenes- es clarísima, como así se infiere de lo declarado probado en los ordinales primero, tercero, quinto, sexto, noveno, duodécimo y decimoquinto de la relación de hechos probados de esta sentencia; y ello a pesar de la ausencia de prueba más directa y más contundente de la que han adolecido las partes codemandadas, las cuales bien podrían haber probado tal costumbre inveterada por el método de traer a la litis, si no todos, sí al menos una muestra bastante de los listados censales de anteriores procesos electorales en los que la distribución de los trabajadores en colegios electorales se hubiera llevado a cabo, máxime si, además, a ciencia y paciencia de CCOO -como alegaron repetidamente-, sobre el criterio de la función, y no por el de la categoría o el grupo profesionales.

En cualquier caso, y como se ha dicho en el párrafo anterior, la costumbre -que fue alegada, fue probada y no contradice a la ley, al orden público y a la moral, constituyendo, por ende, un sistema racional y razonable- seguida en el Sector mencionado es clarísima: la función determina, en los casos en los que así lo hace, la adscripción de colectivos completos y homogéneos de trabajadores a un concreto colegio electoral y no al otro.

Es más; en realidad, más que ante una mera costumbre -entendida en el sentido clásico de norma jurídica nunca escrita, de reiterada utilización como sistema jurídico para dirimir cuestiones e implantada por el uso con el ánimo de crear Derecho en un sector, territorio o agrupación de personas-, en el presente caso nos hallamos ante una costumbre que ha dado lugar a que sea recogida o, al menos, tenga su eco en ciertos textos legales -cual las viejas Ordenanzas Laborales, que ubican, por concretar ya, a las cajeras entre el personal administrativo-, así como -y esto es más transcendente- en ciertas concertaciones habidas entre las organizaciones empresarial y sindicales, cual es el caso, sobre todo y de manera paradigmática, de la reunión de la Comisión Mixta del Convenio Colectivo del Sector de Grandes Almacenes celebrada el día 20 de febrero de 2.003 -véase al efecto el ordinal duodécimo de los hechos declarados probados- en la que dicha costumbre se recoge como tal al decir: "... esta concreción de funciones y su exposición en el censo es la única que permite cumplir y conjugar el sistema de clasificación por aptitudes, conocimientos y contenidos generales de la prestación (grupos), con el de funciones o especialidades profesionales impuesto por el artículo 71.1 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y seguido por la costumbre del Sector ...".

En consecuencia y por también concretar, cuando el Acuerdo de 4 de diciembre de 2.003 adscribe a las cajeras "en función de su función" al colegio de técnicos y administrativos, no hace otra cosa que hacer continuismo de lo que ya venía siendo una costumbre inveterada y rectilínea en el Sector y mayoritariamente respetada y usada.

Es más; tal costumbre no era en absoluto desconocida para CCOO, que, entre otras ocasiones, la firmó y confirmó en su integridad, de manera palmaria y muy clara, cual, por ejemplo, en el acta de 17 de octubre de 2.000 -a la que alude el ordinal sexto de los hechos declarados probados-, a propósito del proceso electoral en el grupo Carrefour, acta según la cual, "... a partir de la firma del presente acuerdo, los trabajadores adscritos a la sección de cajas se incluirán en los correspondientes censos electorales en el Colegio de Administrativos y Técnicos, independientemente de los criterios que, a nivel particular o de centro(,) se hayan seguido con anterioridad ... en consecuencia, ... los trabajadores adscritos a las líneas de cajas figurarán en el Colegio de Técnicos y Administrativos ...".

2- En consecuencia de lo razonado, procede desestimar la demanda en este particular, determinando ello la adecuación a Derecho de la expresión "... función ... de caja y Sección/Departamento/línea de cajas (Personal administrativo). Se adscriben al colegio de técnicos y administrativos ..." recogida en los párrafos undécimo y decimocuarto del artículo 5 del Acuerdo de 4 de diciembre de 2.003.

SEXTO: 1- En cuanto a la expresión "... y acordado el horario de asistencia ...", contenida en el párrafo tercero del artículo 6 del Acuerdo de 2.003, constituye para CCOO un menoscabo del derecho de su libertad sindical en su dimensión de actividad sindical -de propaganda electoral- en la empresa y una limitación del mismo vulneradora, en definitiva, de los artículos 8, 9 y concordantes de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1.985, en relación con los 77, 78 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1.995 y 8.4 del Real-Decreto 1.844/94, de 9 de septiembre, regulador del reglamento en materia de elecciones sindicales, dado que, en esencia, somete dicho derecho al encauzamiento dentro de un determinado horario que, además, ha de ser previamente acordado, surgiendo en este concreto y último aspecto el particular referido a quién o quiénes realizan tal acuerdo, dado que cabría sostener, con la literalidad de la norma impugnada -que es de carácter estatutario, con todo lo que ello conlleva de fuerza vinculante y efectos "erga omnes"-, que tal acuerdo fuera tomado por cada empresa o lo fuera por el concurso de cada empresa y las organizaciones sindicales firmantes del Acuerdo de 2.003.

Realmente, vistas las cosas y tal literalidad normativa como las interpreta CCOO, el sometimiento de los actos propagandísticos, consistentes sustancialmente en reuniones de los representantes sindicales con los trabajadores votantes, a un horario impuesto en una de las dos formas antedichas pugna abiertamente con los preceptos de legalidad orgánica, ordinaria y reglamentaria acabados de señalar, bastando para hacer tal afirmación el hecho de que los sindicatos no firmantes -CCOO entre ellos- carecerían de la posibilidad de entrar con voz y voto en la fijación de tales horarios e, incluso, podrían quedar relegados a horarios de mínima audiencia, entre otros efectos.

Sin embargo, dicho particular del párrafo tercero de la norma sexta del Acuerdo de 2.003, aun en su más estricta literalidad, tiene otras interpretaciones que no son conculcadoras de los preceptos citados, lo que ha de implicar -en aplicación del principio "favor negotii" y en uso de la doctrina del Tribunal Constitucional según la cual ha de estarse a la legalidad de una norma si ésta contiene una interpretación lógica, razonable y acorde a Derecho, desechando las que no lo sean ni lo estén- que, si existe una interpretación adecuada a Derecho, el precepto no sea tachado de ilegal en sí mismo y en abstracto, sin perjuicio de la ilegalidad en la que puedan caer los actos concretos de aplicación del mismo. En suma: el precepto puede ser legal, pero su aplicación en un caso concreto, ilegal.

En efecto, la idea que late en el total del artículo 6 del Acuerdo de 2.003 y, por tanto, la que late en su párrafo tercero y en la expresión impugnada, es la de coordinar el ejercicio del derecho a propagar y comunicar las ideas y a verificar la lógica y necesaria actividad sindical de captación del voto de los electores, derecho del que son titulares cuantas organizaciones sindicales concurren a un determinado proceso electoral, y derecho que, como todos los que lo son, no puede ser entendido como un absoluto, dado que, también como todo derecho, tiene un límite general consistente en ejercerlo con respeto a ese mismo derecho de titularidad distinta o ajena. Hacer compatible, en consecuencia, el derecho de cada organización sindical que concurre a un proceso electoral en una empresa a su libertad sindical, a su actividad propagandística y a la captación del voto mediante reuniones con los trabajadores votantes, es la idea que ha de entenderse que late y se trasluce, en su fondo y en su literalidad, en la expresión de la que ahora nos ocupamos. Y es que, por el mismo efecto de la naturaleza de las cosas y en virtud de las coordenadas en las que el ser humano vive -tiempo y espacio-, difícilmente podría ejercer nadie uno de sus derechos, por muy esencial que éste sea, sin limitar de alguna manera y al mismo tiempo ese mismo derecho -u otro, en ocasiones- de titularidad ajena.

Ordenar, mediante acuerdos, el ejercicio de un derecho por quienes son sus titulares distintos y los obligados a facilitarlo, para actuarlo, según los espacios físicos y los tiempos disponibles, no constituye nunca, al menos en abstracto, una vulneración de ese derecho, sino que se configura como la expresión de un recíproco respeto a ese derecho y como una ordenación del ejercicio práctico, real y efectivo del mismo.

En su vertiente subjetiva, la redacción que da el punto impugnado a la coordinación y compatibilización de horarios tampoco es ilegal si, para alcanzar tales coordinación y compatibilización, el acuerdo es tomado con llamamiento de cuantas organizaciones sindicales concurren a un determinado proceso electoral en una determinada empresa o centro de trabajo, de manera tal que, en función de los parámetros objetivos que se estimen adecuados en cada concreto caso y a la vista de las disponibilidades de tiempo y espacio, todas ellas -con el concurso de la empresa interesada- pueden emitir su parecer, pueden negociar, pueden ser oídas, pueden ser tenidas en cuenta y pueden alcanzar pactos.

Sobre la base de entender e interpretar la expresión impugnada de la que ahora nos ocupamos en las formas dichas, ella no debe ser tenida por ilegal, sin perjuicio de que, como ya se ha hecho hincapié, en los casos en los que así no se actúe de manera concreta, pueda ello ser objeto de impugnación, incluso judicial, por ilegalidad y deficiente aplicación concreta del precepto convencional.

2- Por tanto, si la expresión "... y acordado el horario de asistencia ...", contenida en el párrafo tercero del artículo 6, se interpreta y se aplica real y efectivamente en el sentido de que a la formación completa de tal acuerdo han de ser llamadas, teniendo pleno derecho a concurrir, negociar y votar, cuantas organizaciones sindicales se presentan al proceso electoral que en cada momento se realice en una empresa o centro de trabajo -con el concurso de aquélla o de éste-, a fin de concretar el reparto de horarios, tal expresión deja de ser conculcadora de los artículos 8, 9 y concordantes de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1.985, de los artículos 77, 78 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores de 24 de marzo de 1.995 y del artículo 8.4 del Real-Decreto 1.844/94, de 9 de septiembre, lo que determina la desestimación de la demanda en este concreto aspecto.

SÉPTIMO: 1- Por lo que se refiere a la frase o expresión "... dada la especialidad del trabajo de la distribución comercial la propaganda no podrá trascender a los clientes en los centros de trabajo ...", con que se inicia el párrafo tercero y último del artículo 7, mantiene CCOO su ilegalidad, en tanto la considera limitadora y condicionadora de la propaganda electoral y de su normal desarrollo así previsto en los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical de 2 de agosto de 1.985 y en el 8.4 del Real-Decreto 1.844/94 ya mencionado.

Dicha tesis no es compartida por esta Sala, pues los mencionados preceptos, con toda lógica y razonabilidad, cuando confieren un amplio margen de libertad a las actividades propagandísticas de los sindicatos en los procesos electorales, lo hacen a fin de que tal actividad tenga unos sujetos pasivos muy concretos: los trabajadores, de manera tal que, en principio y por principio, "limitar" la propaganda de forma que no llegue a conocimiento de los clientes -que ni son electores, ni son elegibles, ni forman parte de la empresa (salvo en su conjunto como expectativa mercantil), ni de los sindicatos en ese concreto papel de clientes- de los establecimientos no constituye conculcación de tales preceptos.

2- En consecuencia de lo razonado, procede desestimar la demanda en este particular, determinando ello la adecuación a Derecho de la frase o expresión "... dada la especialidad del trabajo de la distribución comercial la propaganda no podrá trascender a los clientes en los centros de trabajo ...", con que se inicia el párrafo tercero y último del artículo 7 del Acuerdo de 4 de diciembre de 2.003, frase o expresión que se entiende y declara adecuada a Derecho.

OCTAVO: 1- Y por lo que respecta al total contenido del punto 5 del artículo 16 del reiterado Acuerdo de 2.003, según el cual "... si en el futuro se crearan nuevas funciones y existieran discrepancias en orden a su adscripción a alguno de los colegios electorales, será igualmente competente la comisión mixta para resolverlas ...", sostiene CCOO que, en realidad, más que estar ante una cláusula de mera administración del convenio, ante lo que se está es ante una de claro contenido negociador y regulador, con la consecuencia a ello inherente de que no puede incorporarse a las competencias de un órgano paritario en el que no hallan presentes más que las organizaciones empresarial y sindicales que han suscrito tal Acuerdo.

Coincide plenamente el criterio de esta Sala con el expuesto por el sindicato actor, CCOO, pues, como ya dijo en su sentencia de 10 de diciembre de 1.993, y sigue sosteniendo, en materia incardinable en aspectos negociables y de regulación pueden participar y han de ser llamados a ello "... todos los interesados que se encuentren debidamente legitimados, sin que la voluntad de los firmantes pueda excluir a ninguno de ellos ...".

Y es que, en definitiva, la cuestión que se suscita en torno al artículo 16.5 del Acuerdo de 2.003 es enmarcable intramuros de la cuestión relativa al dilema "comisiones de negociación" o comisiones de administración", conceptos ambos acuñados doctrinal y jurisprudencialmente que diferencian la actividad consistente en regular "ex novo" las condiciones colectivas de trabajo, en modificar de manera sustancial las preexistentes, o en aplicarlas con decisiones que excedan de su propio contenido, caso en el cual estaremos ante un claro supuesto de negociación; o bien las que se limitan a desarrollar o a interpretar de modo auténtico el contenido de lo convenido, en cuyo caso estaremos a presencia de actos de mera administración.

Tal doctrina jurisprudencial, que es reiterada, por ejemplo en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 8 de abril de 2.002, viene igualmente expuesta en la sentencia de dicho Alto Tribunal de 11 de julio de 2.000, según la cual, "... se distinguen ... comisiones negociadoras y comisiones aplicadoras. Son las primeras las que se constituyen para la modificación o creación de reglas nuevas, y son las segundas las que tienen por objeto la aplicación o interpretación de alguna de las cláusulas del convenio colectivo, o la adaptación de alguna de ellas a las peculiares circunstancias de un caso concreto. En aquéllas tiene derecho a integrarse cualquier sindicato que esté legitimado para negociar. La participación en las segundas puede restringirse a los firmantes del acuerdo, sin que tal limitación suponga merma de los derechos de libertad sindical reconocidos en el art. 28 de la Constitución y Ley Orgánica 11/1985 de 2 de agosto, de Libertad Sindical ...".

En estos sentidos acabados de indicar, es muy claro que el artículo 16.5 del Acuerdo de 2.003 reserva a sus firmantes una facultad -la de dirimir las discrepancias a la hora de adscribir a uno u otro colegio electoral a los trabajadores que ocupen en su día puestos de trabajo de nueva creación, reconvertidos o a los que se adicionen tareas, derivados de la creación de nuevas funciones- que no se limita lisa y llanamente a administrar, interpretar o aplicar lo convenido, sino que gira en torno a futuribles, de por sí auténticas incógnitas conceptual, cuantitativa y cualitativamente, que comportan tomas de decisión, lo que implica regular y, por tanto, negociar.

En suma, tal y como viene redactado el artículo 16.5 del Acuerdo de 2.003 ahora impugnado parcialmente, es evidente que a la comisión paritaria que se instituye le confiere un poder regulador "ex novo" respecto de materias y cuestiones sobre las que, en realidad, ni siquiera puede llegar concretar más allá de su exposición meramente abstracta, determinando ello su neto carácter negociador, ámbito del que la organización sindical actora -o cualquiera otra sindical o patronal, en su caso y momento- no puede ser excluida sin más por las partes cofirmantes de dicho Acuerdo sin que ello suponga, como supone, vulnerar el derecho de aquélla a negociar colectivamente una vez acreditada su legitimación para ello.

2- En consecuencia de lo razonado, procede estimar la demanda en este particular, determinando ello la inadecuación a Derecho de total contenido del punto 5 del artículo 16 del reiterado Acuerdo de 2.003, según el cual "... si en el futuro se crearan nuevas funciones y existieran discrepancias en orden a su adscripción a alguno de los colegios electorales, será igualmente competente la comisión mixta para resolverlas ...", que se entiende y declara inadecuado a Derecho.

NOVENO: En conclusión y resumen de cuanto se ha razonado, procede la parcial estimación de la demanda y, por tanto, la parcial condena de los codemandados.

Y así, se declaran nulas las siguientes expresiones del Acuerdo de 4 de diciembre de 2.003:

- primera: la expresión "... por cualquiera de las organizaciones firmantes ..." contenida en el párrafo tercero del artículo 1 del mencionado Acuerdo de 2.003; y

- segunda: el total contenido del punto 5 del artículo 16 del reiterado Acuerdo de 2.003, según el cual "... si en el futuro se crearan nuevas funciones y existieran discrepancias en orden a su adscripción a alguno de los colegios electorales, será igualmente competente la comisión mixta para resolverlas ...".

Y no se no declaran nulas las restantes frases o expresiones del citado Acuerdo de 2.003 objeto de impugnación, en lo que la demanda es desestimada y los codemandados absueltos.

Vistos los preceptos mencionados y los demás de general aplicación,

Fallo

1- Que debemos estimar y estimamos en parte la demanda presentada por el Sr. Letrado D. Ángel Martín Aguado, actuando en nombre y representación de la Federación Estatal de Comercio, Hostelería y Turismo de Comisiones Obreras, contra la Asociación Nacional de Grandes Almacenes Empresas de Distribución, Organización Sindical FASGA, Federación de Trabajadores Independientes de Comercio y Unión General de Trabajadores y, en su consecuencia, debemos declarar y declaramos nulas de pleno derecho las siguientes frases, expresiones o contenidos incardinados en el Acuerdo sobre Materia Electoral en el Sector de Grandes Almacenes de 4 de diciembre de 2.003 -resolución de la Dirección General de Trabajo de 16 de febrero de 2.004 y Boletín Oficial del Estado de 5 de marzo de 2.004-, suscrito por las mencionadas partes codemandadas:

- Primera: la expresión "... por cualquiera de las organizaciones firmantes ..." contenida en el párrafo tercero del artículo 1 del mencionado Acuerdo de 2.003; y

- Segunda: el total contenido del punto 5 del artículo 16 del reiterado Acuerdo de 2.003, según el cual "... si en el futuro se crearan nuevas funciones y existieran discrepancias en orden a su adscripción a alguno de los colegios electorales, será igualmente competente la comisión mixta para resolverlas ...".

2- En las restantes pretensiones articuladas en la demanda antedicha, desestimamos ésta, como debemos, y absolvemos a los citados codemandados.

3- A los efectos oportunos, comuníquese esta sentencia a la Dirección General de Trabajo.

4- Llévese testimonio de esta sentencia a los autos principales e incorpórese su original al Libro de Sentencias de esta Sala.

5- Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles de que contra ella pueden interponer recurso de casación ordinaria ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, el cual podrá anunciarse ante esta Sala de la Audiencia Nacional en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su Letrado o mediante escrito presentado al efecto.

Adviértase igualmente a la parte que recurra esta sentencia de que, al tiempo de personarse ante la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, si no goza del beneficio de justicia gratuita a que se refiere la Ley de Asistencia Gratuita de 10 de enero de 1.996, deberá acreditar haber hecho el depósito de trescientos euros y cincuenta y un céntimos (300Ž51 euros), previsto en el artículo 227 de la Ley Procesal Laboral de 27 de abril de 1.995, en la cuenta corriente que, bajo el número 2410, tiene abierta dicha Sala del Tribunal Supremo en la Oficina de la calle Barquillo, número 49, de 28.004- Madrid, del Banco Español de Crédito.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.