Sentencia Social Nº 60/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3369/2007 de 28 de Enero de 2008

Encabezamiento

RSU 0003369/2007

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00060/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 3369/07

Sentencia número: 60/08

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de enero de dos mil ocho.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 3369/07, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. CONCEPCIÓN HERNANDEZ ABARCA, en nombre y representación de D. Jose Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 29 de Madrid, habiendo sido impugnado por ALCOARTE, S.L representado por el/la Letrado D./Dª DANIEL SAEZ CASTRO, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 816/06, del Juzgado de lo Social 29 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Jose Luis , contra ALCOARTE, S.L, en reclamación de CANTIDAD, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 28 DE MARZO DE 2007 , en la que se estimó en parte la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

PRIMERO.- E1 demandante, D. Jose Luis , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada ALCOARTE, SL, con un contrato de duración determinada desde el 3-11-2005 hasta el 2-5-2006, con la categoría profesional de Conductor.

SEGUNDO.- E1 Convenio Colectivo aplicable es el de Transporte de Mercancías por Carretera de la CAM para los años 2004 al 2006, publicado en el B.O. C.A.M. de 14-4-2005 y Revisión Tablas Salariales de 2005 y 2006 en el B.O. C.A.M. de 15-4-2006 .

TERCERO.- Al demandante le fueron abonadas las siguientes sumas enlas nóminas de salarios de los meses de noviembre de 2005 al de marzo de 2006, por el concepto "a cuenta de Convenio" por importe de:

Noviembre 2005: 109,43 euros

Diciembre 2005: 50,19 euros

Enero 2006: 80,19 euros

Febrero 2006: 80,19 euros

Marzo 2006: 34,75 euros

TOTAL: 384,75 euros.

CUARTO.- En el mismo periodo percibió en las nóminas de salarios por el concepto de "mejora voluntaria" las sumas de:

- Noviembre 2005: 135,17 euros

- Diciembre 2005: 144,82 euros

- Enero 2006: 144,82 euros

- Febrero 2006: 144,82 euros

- Marzo 2006: 62,76 euros

- TOTAL: 632,39 euros.

Por el concepto plus Convenio percibió en el mismo período:

- Noviembre 2005: 145,72 euros

- Diciembre 2005: 162,29 euros

- Enero 2006: 162,29 euros

- Febrero 2006: 162,29 euros

- Marzo 2006: 70,33 euros

- TOTAL: 702,92 euros.

QUINTO.- En las mismas nóminas, bajo el concepto de "actividad", la empresa abonó las horas de permanencia realizadas por el actor en el período de los meses de noviembre de 2005 al de marzo de 2006 por importes de:

- Diciembre 2005: 353,00 euros correspondientes a 31,10 h

- Enero 2006: 366,00 euros correspondientes a 32,25 h

- Febrero 2006: 570,50 euros correspondientes a 46,20 h

- Marzo 2006: 413,00 euros correspondientes a 33,44 h

- Abril 2006: 128,75 euros correspondientes a 10,43 h

- TOTAL: 1.830,75 euros.

En total realizó el actor 153,50 horas de permanencia, que le fueron abonadas a razón de 10,12 euros/hora en 2005 y de 10,62 euros/hora en los meses de 2006.

SEXTO.- Desde el día 14-3-2006 al 2-5-2006 el actor permaneció en situación de IT por accidente laboral.

SÉPTIMO.- E1 demandante había solicitado el disfrute de 10 días de vacaciones en el período del 7 al 17-4-2006.

OCTAVO.- La empresa le ofreció en concepto de liquidación, saldo y finiquito la suma de 1.655,98 euros netos (folio 46 de autos), desglosados al folio 45 de autos, que se da por reproducido,

- P/P Extras: 996,17 euros

- 10 días Vacaciones: 400,00 euros

- Indemnización: 225,22 euros

- 2 días (A.T.): 103,53 euros

- TOTAL: 1.724,92 euros

Dicha cantidad no fue aceptada por el actor, que no firmó el documento propuesto por la empresa.

NOVENO.- E1 demandante presentó la papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. en reclamación de cantidad el 15-6-2006, habiendo celebrado el acto de conciliación el 20-7-2006 sin avenencia.

DÉCIMO.- Reclama el actor diferencias salariales y el pago de la liquidación por los conceptos desglosados en el ordinal 2° de la demanda y concretados en el escrito de subsanación de demanda de fecha 27-9-2006 por importe de 3.954,42 euros, más el interés de demora.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que, estimando en parte la demanda formulada por D. Jose Luis , contra ALCOARTE, S.L, debo condenar a la empresa a abonar al trabajador la cantidad bruta de 1.886,56 euros, absolviéndola de sus restantes pretensiones".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 3 de julio de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 9 de enero de 2008, señalándose el día 23 de enero de 2008 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras acoger en parte la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la empresa Alcoarte, S.L., condenó a la citada sociedad a satisfacer al actor, quien prestó servicios por su cuenta y orden durante el período de 3 de noviembre de 2.005 a 2 de mayo de 2.006, ambos inclusive, un total de 1.886,56 euros, suma de la que 161,64 euros corresponden a dieciocho dietas por comida, en tanto que el importe restante, o sea, 1.724,92 euros, obedece a la liquidación de partes proporcionales de pagas extraordinarias, diez días de vacaciones no disfrutadas, indemnización por finalización del contrato de duración determinada que unió a las partes y, por último, complemento del subsidio económico de incapacidad temporal por accidente de trabajo de dos días, monto este último -1.724,92 euros- que en todo momento la parte demandada reconoció adeudar al trabajador. Recurre éste en suplicación instrumentando tres motivos, todos ellos con adecuado encaje procesal, si bien su planteamiento resulta ciertamente singular en algunas ocasiones, de los que los dos primeros se ordenan a denunciar errores in facto, mientras que el último lo hace al examen del derecho aplicado en la resolución combatida.

SEGUNDO.- El motivo inicial, encaminado, como antes dijimos, a señalar errores fácticos en la apreciación de la prueba, postula la modificación del hecho probado quinto de la sentencia recurrida, que dice así: "En las mismas nóminas, bajo el concepto de 'actividad', la empresa abonó las horas de permanencia realizadas por el actor en el período de los meses de noviembre de 2005 al de marzo de 2006 por importe de: Diciembre 2005: 353,00 euros correspondientes a 31,10 h. Enero 2006: 366,00 euros correspondientes a 32,25 h. Febrero 2006: 570,50 euros correspondientes a 46,20 h. Marzo 2006: 413,00 euros correspondientes a 33,44 h. Abril 2006: 128,75 euros correspondientes a 10,43 h. TOTAL: 1.830,75 euros. En total realizó el actor 153,50 horas de permanencia, que le fueron abonadas a razón de 10,12 euros/hora en 2005 y de 10,62 euros/hora en los meses de 2006". Pretende el recurrente que las referencias que el ordinal en cuestión hace a las horas de permanencia se sustituya por el de horas extraordinarias, sin ofrecer, eso sí, documento alguno que sirva de soporte a esta petición novatoria, que, por ello y por otras razones, tiene que decaer.

TERCERO.- En efecto, como tiene declarado con reiteración la doctrina jurisprudencial, únicamente se admitirá el error de hecho en la apreciación de la prueba cuando concurran las circunstancias que siguen: "a) Señalamiento con precisión y claridad del hecho negado u omitido; b) Existencia de documento o documentos de donde se derive de forma clara, directa y patente el error sufrido, sin necesidad de argumentaciones, deducciones o interpretaciones valorativas; c) Ser la modificación o supresión del hecho combatido trascendente para la fundamentación del fallo, de modo que no cabe alteración en la narración fáctica si la misma no acarrea la aplicabilidad de otra normativa que determine la alteración del fallo" (sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 31 de marzo de 1.993 ). A su vez, según esta misma doctrina, el documento en que se base la petición revisoria debe gozar de literosuficiencia, pues: "(...) ha de ser contundente e indubitado per se, sin necesidad de interpretación, siendo preciso que las afirmaciones o negaciones sentadas por el Juzgador estén en franca y abierta contradicción con documentos que, por sí mismos y sin acudir a deducciones, interpretaciones o hipótesis evidencien cosa contraria a lo afirmado o negado en la recurrida" (sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1.990 ), presupuestos que en modo alguno se dan cita en el caso de autos.

CUARTO.- Pues bien, amén de la carencia de apoyo probatorio alguno que avale la pretensión actual, lo cierto es que la conclusión que se quiere introducir en la versión judicial de los hechos no tiene el carácter fáctico que se le atribuye, siendo su naturaleza eminentemente jurídica, desde el mismo momento que el concepto de hora extraordinaria participa de esta índole al exigir la previa valoración de diversas circunstancias, a la par que la aplicación de los preceptos jurídicos que definen la citada figura. Por otra parte, si lo que trata el recurrente es de censurar la existencia de un posible error de derecho en la apreciación de la prueba, debió traer a colación la infracción del precepto legal que, a su entender, imponía a la Juez a quo una valoración de la misma distinta de la que, al cabo, hizo, razones todas ellas que conducen al fracaso del motivo inicial.

QUINTO.- El siguiente, con igual designio que el anterior, se dirige a revisar un concreto pasaje del extenso fundamento segundo de la resolución judicial impugnada, del que, incluso, no duda en ofrecer una redacción alternativa. Se apoya para ello en el documento que como número 1 adjuntó, de forma intempestiva, al escrito de subsanación de la demanda rectora de autos, obrante al folio 26 de las actuaciones y consistente en la relación de horas de carácter extraordinario que el mismo sostiene haber llevado a cabo en el lapso temporal de 4 de noviembre de 2.005 a 7 de marzo de 2.006, ambos inclusive. Aparte de que tal documento nada prueba acerca de la realidad de la expresada alegación, olvida el actor que el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, se da contra la parte dispositiva de la sentencia, y no contra los argumentos en que pudo basarse el Juzgador para alcanzar el pronunciamiento que en la misma luce. En todo caso, el discurso argumentativo de este motivo coincide plenamente con el del precedente, esto es, hacer valer que las 153,50 horas a que hace méritos el ordinal quinto de la premisa fáctica de la resolución impugnada fueron extraordinarias, y no de permanencia o presencia, por lo que se trata de controversia jurídica que habrá de abordarse al examinar el siguiente motivo, de lo que se sigue que el que nos ocupa deba correr la misma suerte adversa que el anterior.

SEXTO.- El último motivo, con amparo adjetivo en el artículo 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/1.995, de 7 de abril, no cita expresamente la infracción de ningún precepto jurídico sustantivo, si bien se alza, nuevamente, contra algunas de las argumentaciones recogidas en el fundamento segundo de la sentencia de instancia y, en un momento dado, trae a colación el artículo 9 de la norma convencional de referencia como si éste fuera el precepto vulnerado, norma que no es otra que el Convenio Colectivo del Sector de Transporte de Mercancías por Carretera y Operadores de Transportes de la Comunidad de Madrid. Se menciona dicho precepto pactado sólo en relación con su inciso final, que dice: "(...) así como las que rebasen las nueve horas diarias de trabajo efectivo, tendrán la naturaleza de horas extraordinarias". Tampoco este motivo puede prosperar. Ante todo, porque para que así fuera tendría que desprenderse del relato histórico de la resolución combatida que las horas en que el trabajador dice haber prestado servicios por encima de la jornada laboral ordinaria fueron, realmente, de ocupación o trabajo efectivo, lo que la Juez a quo tuvo por no acreditado, en tanto que la empresa sostiene que fueron simples horas de permanencia.

SEPTIMO.- Nótese que conforme al artículo 8.1 del Real Decreto 1.561/1.995, de 21 de septiembre , regulador de las jornadas especiales de trabajo: "Para el cómputo de la jornada en los diferentes sectores del transporte y en el trabajo en el mar se distinguirá entre tiempo de trabajo efectivo y tiempo de presencia", añadiendo, después, que: "(...) Se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquél en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia". Pues bien, a despecho de lo que defiende la parte recurrente, no existe en la versión judicial de los hechos dato alguno que corrobore que las 153,50 horas de constante mención fueran de trabajo efectivo por estar dedicado el actor a la conducción del vehículo o a labores auxiliares referidas a su carga, por lo que tampoco este motivo puede tener éxito.

OCTAVO.- A mayor abundamiento, la pretensión que el recurrente actúa respecto de las horas calificadas como extraordinarias carece, en realidad, de contenido litigioso. Veamos. En el escrito inicial de demanda, pedía por este concepto salarial un total de 1.608,93 euros, aduciendo haber realizado 151,50 horas extraordinarias que debían serle satisfechas a razón cada una de un precio unitario de 10,62 euros. Después, con ocasión del escrito de subsanación presentado en 27 de septiembre de 2.006 -folios 10 y 11 de autos-, invocó sobre dicho particular que: (...) Se adjunta como Doc. 1 -que, por cierto, no se acompañó en aquel entonces, sino que tuvo entrada en el Juzgado de instancia, vía fax, en 6 de marzo de 2.007 (folios 26 a 28)- la relación de las horas extras día a día y hora a hora, por un total de 153,50 h. manifestando que el valor de cada hora extra es de 10,62 ?/hora según consta en el Convenio de transporte de mercancías de 2.006 aplicable al presente caso, por lo que el importe total que se reclama por horas extras es de 1.630,17 ?, y no el indicado en la demanda por este concepto". Recuérdese, a su vez, que con arreglo al ordinal quinto de la versión judicial de los hechos, que permanece incólume, el demandante percibió de su empresa durante el período objeto de reclamación un total de 1.830,75 euros por el desempeño de 153,50 horas calificadas como de permanencia o presencia.

NOVENO.- Dicho esto, como quiera que no parece factible pensar que el trabajador sostenga haber efectuado 153,50 horas de presencia y, además, otras tantas extraordinarias, sin que una misma cosa pueda ser conceptuada jurídicamente de dos formas diferentes y, en suma, compensada económicamente mediante dos conceptos retributivos dispares, resulta que por las horas que el actor pide en autos, cualquiera que sea su consideración jurídica, ya recibió de su empleador una suma dineraria superior, incluso, a la que reclama, una vez subsanada, en la demanda rectora de autos y reitera en este sede, lo que priva de cualquier contenido a dicha pretensión, pues, a la postre, nada le sería adeudado, a no ser que, obviando el principio dispositivo que también rige en el proceso laboral, y jugando con la distinta calificación de tan repetidas horas, trate de cobrar dos veces por un mismo tiempo de prestación de servicios, lo que, desde luego, mal cabe admitir. En suma, este motivo tiene también que claudicar y, con él, el recurso en su integridad, sin que haya lugar, por último, a la imposición de costas dada la condición laboral de la parte recurrente

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 , razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quien de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por DON Jose Luis , contra la sentencia dictada en 28 de marzo de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 29 de los de MADRID, en los autos núm. 816/06 , seguidos a instancia del citado recurrente, contra la empresa ALCOARTE, S.L., sobre reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución judicial recurrida. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.