Sentencia Social Nº 60/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5868/2008 de 12 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LM. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

IL·LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL·LMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

Barcelona, 12 de gener de 2010

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 60/2010

En el recurs de suplicació interposat per Asociación Prudenci Miralles, a la sentència del Jutjat Social 6 Barcelona de data 5 de maig de 2008 dictada en el

procediment núm. 308/2007 en el qual s'ha recorregut contra la part Vicenta i Diana , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. MATILDE ARAGÓ GASSIOT.

Antecedentes

Primer. En data 30 d'abril de 2007 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Reclamació quantitat, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 5 de maig de 2008, que contenia la decisió següent: " Que estimo la demanda interpuesta por Vicenta y Diana contra ASOCIACION PRUDENCI MIRALLES en reclamación por CANTIDAD y condeno a ASOCIACION PRUDENCI MIRALLES a que abone a las actoras las siguientes cantidades:

- a la Sra. Vicenta la cantidad de 68,62 euros en concepto de diferencia del salario base convenio para 2006 correspondiente al periodo de enero a abril de ese año, la cantidad de 1.994,85 euros por plus nocturnidad (1.287 horas nocturnas en el año 2006 x 1,55?) y la cantidad de 91 euros por plus domingo/festivos (13 domingos y festivo desde junio 2006 x 7?)

- a la Sra. Diana la cantidad de 1.994,85 euros por plus nocturnidad (1.287 horas nocturnas en el año 2006 x 1,55?).

Generando tales cantidades el 10% de mora conforme se ha señalado en la fundamentación de la presente "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

1.- Vicenta con DNI NUM000 presta sus servicios para la ASOCIACION PRUDENCI MIRALLES, que consta dedicada a la actividad de ayuda a los ancianos, con la que suscribió contrato por tiempo indefinido en fecha 10/12/1997, para prestar sus servicios como ayudante y prestar una jornada de trabajo de 40 horas semanales, de lunes a domingo con los descansos establecidos según convenio.

La categoría profesional de la actora es la de gerocultora.

2.- Diana con DNI NUM001 presta sus servicios para la ASOCIACION PRUDENCI MIRALLES, que consta dedicada a la actividad de ayuda a los ancianos, con la que suscribió contrato por tiempo indefinido en fecha 10/12/1997, para prestar sus servicios como ayudante y prestar una jornada de trabajo de 40 horas semanales, de lunes a domingo con los descansos establecidos según convenio.

La categoría profesional de la actora es la de gerocultora.

3.- A la empresa le resulta de aplicación el IV Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal (BOU 04/08/2006 núm. 185).

4.-Las Sras. Diana y Vicenta los días que trabajaban, prestaban sus servicios en horario que incluía la franja de 22:00 a 07:00.

5.- Durante el año 2006 la Sra. Vicenta percibió por el concepto salario base las siguientes cantidades en euros brutos por un total en todos los casos de un periodo de liquidación de 30 días: enero 750,19, febrero 762,54 y 23,96 a cuenta convenio 2006, marzo y abril777, 79 y 8,71 y 8,71 a cuenta convenio 2006, mayo, junio, julio, septiembre, octubre y diciembre 794,57.

6.- La empresa en las nóminas abona a las trabajadoras mes a mes su retribución por los conceptos: salario base, incentivos y antigüedad.

7.- La Asociación Prudenci Miralles no ha abonado a la Sra. Vicenta la cantidad de 68,62 euros en concepto de diferencia del salario base convenio para 2006 correspondiente al periodo de enero a abril de ese año. Tampoco la cantidad de 1.994,85 euros por plus nocturnidad (1.287 horas nocturnas en el año 2006 x 1,55?) y 91 euros por plus domingo/festivos (13 domingos y festivo desde junio 2006 x 7?)

8.- La Asociación Prudenci Miralles no ha abonado a la Sra. Diana la cantidad de 1.994,85 euros por plus nocturnidad (1.287 horas nocturnas en el año 2006 x 1,55?).

9.- Las actoras intentaron conciliación previa.

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandada va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Contra la sentència dictada en reclamació de quantitat que estima la demanda i condemna a la demandada al pagament dels salaris interessats, presenta l'empresa recurs de suplicació, que ha estat impugnat per l'adversa.

SEGON. Entrant en l'anàlisi del primer motiu del recurs, la part demandada demana, per la via de l'article 191 b) de la LPL , la revisió dels fets provats, concretament del segon i del tercer a més de demanar que s'addicioni un desè, en base als documents que es diran.

S'ha de tenir present que per tal que prosperi la modificació del relat fàctic que es proposa, en base al caràcter extraordinari d'aquest recurs de suplicació, és necessària la concurrència dels següents elements:

a) l'existència d'un error en el jutjador en la valoració de la prova, de forma clara i palesa, no basat en conjectures o raonaments;

b) que aquest error es basi en documents o perícies obrants en les actuacions que ho posin en evidència;

c) que el recurrent assenyali els paràgrafs a modificar, tot proposant una redacció alternativa que concreti la seva pretensió revisoria;

d) que els resultats que es postulen, encara que es basin en els dits mitjans de prova, no quedin desvirtuats per altres proves practicades al llarg del judici, atès que en cas de contracció ha de prevaler el criteri del jutge d'instància, en tant que la llei li reserva la funció de valoració de les proves; i

e) que les modificacions sol licitades siguin rellevants i transcendents per a la resolució de les qüestions plantejades.

Doncs bé, respecte al fet provat segon, que en realitat és el tercer de la sentència, tal com es dedueix del contingut del escrit de recurs, es demana pel recurrent que sigui ampliat dient que el conveni estableix en l'article 35 que la jornada laboral màxima anual serà de 1792 hores de treball efectiu. Aquesta proposa no pot ser atesa ja que el text del conveni col.lectiu no és un element de fet de la sentència sinó de dret, aplicable d'ofici, per la qual cosa no depen de la prova practicada.

Pel mateix motiu s'ha de rebutjar el tercer motiu del recurs quan interessa la addició d'un fet provat desè que digui:

"El III Convenio Colectivo afecto establecía la posibilidad de reducir la jornada laboral a 35 horas en cómputo semanal a cambio de percibir el plus de nocturnidad" doncs es tracta de la referència a un conveni publicat amb valor de norma jurídica que no ha de ser declarat provat per ser aplicable al cas.

TERCER. Seguint en la línia de revisió dels fets provats, el recurrent interessa la modificació del fet provat quart, amb fonament en el DVD del judici quan recull la contestació de l'empresa, interessat que s'inclogui que la jornada laboral de les actores era de 35 hores setmanals. No es pot admetre tampoc aquesta modificació ja que l'acta de judici o la seva gravació no té un caràcter de document a efectes de revisió dels fets provats en aquesta classe de recurs, doncs no constitueix un document a efectes probatoris i menys encara si el que reprodueix són les manifestacions de una de les parts, que formen part de les al.legacions que han estat rebudes a prova. Per altra banda, la redacció que es proposa evidencia un error, ja que transcriu un fet provat que no és exactament el que es refereix en la sentència i la addició de 35 hores de treball setmanal contradiu el que es declara provat en els fets primer i segon de la sentència que no es qüestionen, per la qual cosa també s'hauria de rebutjat la proposta per incongruent. En conseqüència s'han de mantenir els fets provats de la sentencia en la seva integritat.

QUART. Per la via del article 191 c) de la LPL , la part recurrent invoca en el motiu primer del segon bloc del recurs, la infracció, per interpretació errònia, de l'article 97.2 de la LPL , al.legant que la sentència ha incorregut en un error en la valoració de la prova. En el segon motiu, insisteix en la mateixa qüestió, amb cita de sentencies de tribunals superiors de justícia, al.legant que la jutjadora de instància no ha valorat correctament els mitjans de prova practicats. Cita sentències la sentència del TS de 27-01-86, en el sentit de indicar que la sentència ha de incorporar tots els fets provats que hagin de servir per tal que el tribunal superior pugui resoldre el recurs amb ple coneixement, indicant que la magistrada ha comés una "enorme irregularitat" a la hora de jutjat els fets per haver omes la referència a que la oposició a la demanda en basava en que les demandants venien realitzant la jornada laboral de 35 hores i que tenien com a dia festiu el divendres, a canvi del plus de nocturnitat. Que no es va interrogar al legal representant de l'empresa sobre si treballaven els divendres, element que no es va consignar, cosa que atribueix a què el demandant no va acudir al judici amb assistència lletrada, element que segons el recurrent fa que no respongués adequadament a d'interrogatori. Aquesta valoració no pot ser estimada per aquesta Sala, ja que en la prova d'interrogatori el lletrat de la part demandada no és qui ha de intervenir sinó el demandant com a tal, i per altra banda, l'assistència lletrada en la instancia és facultativa, sense que pugi utilitzar-se la manca d'assistència per demanar la nul litat de la sentència com pretén de fet el recurrent en base a la manca d'elements de prova, doncs la indefensió generada, si fos el cas, no seria atribuïble al jutjat sinó a la part com a tal que no ha procurat una bona defensa en el judici, element que no pot perjudicar a la contrària. Per altra banda, la part recurrent no al.lega cap infracció de normes substantives en les que es pugi basar ni una nul.litat de la sentència, que propugna en primer lloc, doncs la fonamentació jurídica suficient fa que no es pugui qualificar d'arbitraria i no raonable, ni per a la revocació de la sentència que interessa amb caràcter subsidiari, ja que si bé, indirectament, sembli que basa la seva pretensió en la jornada de 35 hores com a compensatòria del plus de nocturnitat, aquesta reducció horària no ha quedat acreditada ni tant sols ha estat atacada amb la revisió dels fets provats primer i segon que disposen que la jornada de les demandants era de 40 hores.

En conseqüència, la sentència de instància quan aplica les taules del Conveni Col.lectiu publicat al BOE en data 04-08-2006, del sector de residències privades de persones grans (gerocultores), que en el seu article 36 disposa el descans mínim setmanal de dia i mig, sense interrupció, i en l'article 39, que les hores treballades entre les 22 i les 7 tenen una retribució específica com a nocturnes i el diumenge i festiu, com a festius, amb el reconeixement de les diferencies a favor de les demandants, ho valora conforme a dret i ha de ser confirmada íntegrament per aquesta Sala.

CINQUÈ. La valoració anterior comporta que hagi de ser desestimat el recurs de suplicació i condemnada la demandada al pagament de les costes que es valoraran en la part dispositiva, tal com disposa l' article 233.1 de la LPL. Conforme a l'article 202.1 i 4 de la LPL , s'ha d'acordar també la pèrdua del dipòsit i de la consignació de la quantitat objecte de la condemna, quantitats a les que es donarà la destinació legal.

Vistos els preceptes legals citats,

Fallo

Desestimar el recurs de suplicació interposat per ASOCIACIO PRUDENCI MIRALLES contra la sentència dictada pel Jutjat Social 6 dels de Barcelona, en data 5 maig 2008 , en el procediment número 308-07, seguits per reclamació de quantitat, a instància de les demandants Vicenta I Diana contra ASOCIACIO PRUDENCI MIRALLES i confirmar en tots els seus punts la sentència dictada.

Condemnem a les costes del recurs a la part recurrent, que haurà d'abonar 400 euros en concepte d'honoraris de lletrat de la part actora impugnant del recurs. Acordem la pèrdua del dipòsit per recórrer, quantitat a les que es donarà la destinació legal

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.