Sentencia Social Nº 60/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2695/2011 de 13 de Enero de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00060/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2011 0102768

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002695 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000342/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MIERES

Recurrente/s: Jorge

Abogado/a: SUSANA MANGAS URIA

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO

Abogado/a: ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentenci

Sentencia nº 60/2012

En OVIEDO, a trece de Enero de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NO FERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002695/2011, formalizado por la LETRADA SUSANA MANGAS URIA, en nombre y representación de Jorge , contra la sentencia número 248/2011 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N.1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 0000342/2011, seguidos a instancia de Jorge frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Jorge presentó demanda contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la Sentencia número 248/2011, de fecha veinticinco de Mayo de dos mil once.

SEGUNDO: En la Sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.- Por resolución del Servicio Público de Empleo de 23 de diciembre de 2010 se acordó la revocación de los subsidios de desempleo percibidos por el actor durante los períodos 1 de mayo de 2009 al 21 de octubre de 2009 y del 22 de octubre de 2009 a 30 de septiembre de 2010 , declarándose el cobro indebido de las prestaciones percibidas por el actor correspondientes al período 1 mayo 2009 a 30 septiembre 2010 , que ascendieron a 7.763,07 ?.

2º.- El actor es concejal del ayuntamiento de Langreo. Por razón de la asistencia a diversos plenos y comisiones percibió el actor en el año 2009 9.500 ?, con el siguiente desglose:

MESES AÑO 2009 AÑO 2010

Enero 950 850

Febrero 650 850

Marzo 850 650

Abril 550 850

Mayo 1.000 750

Junio 950 950

Julio 850 750

Agosto 300

Septiembre 750

Octubre 1.150

Noviembre 650

Diciembre 850

TOTAL 9.500 5.650

En el año 2010 percibió entre los meses de enero a julio, inclusive, 5.650 ?.

3º.- El actor tiene domicilio en la calle La Unión, número 26 de Sama de Langreo.

4º.- El actor no desempeña su función de concejal en régimen de dedicación exclusiva o parcial.

5º.- Agotada la preceptiva vía administrativa, presentó escrito de demanda en este juzgado el día 30 de marzo de 2011.

TERCERO: En la Sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda deducida por Jorge, contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL , debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo, en consecuencia, al organismo interpelado de los pedimentos en su contra pretendidos.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jorge formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de Octubre de 2011.

SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24 de Noviembre de 2011 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: Se advierte que esta Sentencia se firma fuera de plazo por falta de personal en la Secretaría de la Sala para su transcripción.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho , se formulan por esta sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia del juzgado de lo Social de Mieres, recaída en autos 342/11, desestimó la demanda del actor contra la resolución del Servicio Público de Empleo, que le reclamó la devolución del subsidio por desempleo y subsidio para mayores de 52 años sobre la base de que lo percibido en concepto de dietas en su labor de concejal no tiene tal naturaleza y supera como ingreso el tope establecido para percibir dicho subsidio. La citada Sentencia es recurrida en suplicación por el demandante, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 191 c) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral en el que solicita examen del derecho aplicado en la expresada Resolución.

Denuncia infracción del art. 215.3.2 de la Ley General de la Seguridad Social, cuyo tenor literal es el siguiente:

"Se considerarán como rentas o ingresos computables cualesquiera bienes, Derechos o rendimientos de que disponga o pueda disponer el desempleado derivados del trabajo, del capital mobiliario o inmobiliario , de las actividades económicas y los de naturaleza prestacional, salvo las asignaciones de la Seguridad Social por hijos a cargo y salvo el importe de las cuotas destinadas a la financiación del convenio especial con la administración de la Seguridad Social. También se considerarán rentas las plusvalías o ganancias patrimoniales , así como los rendimientos que puedan deducirse del montante económico del patrimonio, aplicando a su valor el 50 por 100 del tipo de interés legal del dinero vigente, con la excepción de la vivienda habitualmente ocupada por el trabajador y de los bienes cuyas rentas hayan sido computadas, todo ello en los términos que se establezcan reglamentariamente.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, el importe correspondiente a la indemnización legal que en cada caso proceda por la extinción del contrato de trabajo no tendrá la consideración de renta. Ello con independencia de que el pago de la misma se efectúe de una sola vez ó de forma periódica".

SEGUNDO: El magistrado de instancia argumenta para dar la razón a la Entidad Gestora que el actor no consigue referir ni un solo concepto en virtud del cual pueda concluirse que su actividad le comporta quebranto patrimonial, un gasto, para que pueda operar la idea de compensación. Señala como abono de la idea que vive en el propio casco urbano donde radica el ayuntamiento. Pero esta posición puede estar influenciada por el concepto estricto del mundo del Derecho de trabajo como es el de las dietas, que se circunscriben a los desplazamientos que exigen efectuar comida o pernocta fuera del domicilio habitual. El caso que nos ocupa tiene un sentido más amplio que es el de sufragar todo tipo de quebranto económico que conlleva un servicio que en sí mismo es gratuito.

Interesa al respecto destacar que el art. 16,2 b) de la Ley 40/1998 , de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas establece que, en todo caso, tendrán la consideración de rendimientos del trabajo "las cantidades que se abonen por razón de su cargo, a los diputados y senadores de las Cortes Generales, a los miembros de las Asambleas Legislativas autonómicas , concejales de Ayuntamientos y miembros de las Diputaciones Provinciales , Cabildos insulares u otras entidades locales, con exclusión, en todo caso, de la parte de las mismas que dichas instituciones asignen para gastos de viaje y desplazamiento".

Consta en autos que los abonos percibidos por el demandante fueron declarados a efectos del citado impuesto como dietas, congruente con la calificación que les otorga la institución que certifica a través de su interventora (folio 69), con la denominación de "en concepto de indemnizaciones por asistencias a Plenos y Comisiones". A su vez tales abonos responden a una subvención aprobada en el Pleno del Ayuntamiento para los grupos políticos a los que pertenecen los concejales, a partir de la propuesta de uno de esos grupos, denominada "propuesta de indemnizaciones a percibir por los grupos políticos por asistencias a plenos y comisiones " (folio 79).

Hemos visto que el Juzgador afirma que el demandante no consigue referir ni un solo concepto en virtud del cual pueda concluirse que su actividad le comporta quebranto patrimonial. Pero precisamente porque el método adoptado es el de abonar dietas y nada mas , en ellas se engloba todo aquello que el demandante no gira y percibe por separado, tal como el posible kilometraje, razón por la que no puede especificar las partidas. Lo cierto es que el desempeño de la actividad política conlleva unos gastos , de mayor o menor cuantía, que están englobados en ese concepto de dietas. Cierto que el precepto transcrito de la Ley del Impuesto sobre la Renta exigiría al Ayuntamiento especificar cual es, en su caso, las cantidades que se abonen por razón del cargo y las que dicha institución asigne para gastos de viaje y desplazamiento.

Pero el hecho de que no se haga así no autoriza al Servicio Público de Empleo a presumir que todo ello es renta, ya que, asignado por el Ayuntamiento como dietas expresamente, si el citado Servicio quiere sostener que en ese abono hay parte que no tiene esa naturaleza, deberá probarlo, y es que , aún admitiendo que las cantidades percibidas pueden no responder todas ellas al concepto atribuido, se debería precisar unas y otras a los efectos de comprobar el porcentaje sobre el salario mínimo en los trienios establecidos en el art. 215 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social .

TERCERO: Por otra parte, si bien la Entidad Gestora se apoya en lo dispuesto en el art. 215.1.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que habla de rentas de cualquier naturaleza , no olvidemos que el precepto se encarga de precisar lo que dispone el propio artículo al declarar lo que se entiende a estos efectos como rentas o ingresos en el número 3.2) que se dejó transcrito en el fundamento de Derecho primero. Ninguno de los conceptos encuadra en el que percibe el trabajador, por otra parte de amplísimo uso en la vida española de forma que si la ley lo hubiera querido incluir lo hubiera hecho.

Por lo expuesto se estima el recurso.

En su virtud ,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Jorge contra la Sentencia del juzgado de lo Social de Mieres, recaída en autos 342/20111, revocamos dicha resolución y dejamos sin efecto las del Servicio Público de Empleo por las que se le reclamó devolución de las cantidades percibidas por los subsidios que nos ocupan, condenando a dicha Entidad a reponerle en el percibo del último de ellos con efecto desde el momento en que le fue suspendido o suprimido.

Se advierte a las partes que contra esta Sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para que puedan cumplirse los deberes de publicidad , notificación y registro de la sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.