Sentencia Social Nº 60/2012, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1355/2011 de 25 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00060/2012

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIALALBACETE

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 570-688-565

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2011 0101428

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001355 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001051 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de ALBACETE

Recurrente/s:Florinda

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSS INSS

Abogado/a:LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:

Graduado/a Social:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL - SECCION PRIMERA

ALBACETE

RECURSO SUPLICACION 1355/2011

Materia:INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente: Florinda

Procurador:

Letrado: MARIA DOLORES ORTEGA RODRIGUEZ

Recurrido: INSS

JUZGADO DE ORIGEN:JUZGADO SOCIAL N.DOS DE ALBACETE AUTOS Nº 1051/10.

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. ASCENSION OLMEDA FERNANDEZ

Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veinticinco de Enero de dos mil doce.

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNO MBRE DE S. M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

- SENTENCIA Nº60/12 -

En el RECURSO DE SUPLICACION número 1355/11, sobre Incapacidad permanente, formalizado por la representación de Dª Florinda contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Albacete en los autos número 1051/10, siendo recurrido/s el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y en el que ha actuado como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JESUS RENTERO JOVER, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 9 de Septiembre de 2011 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Dos de Albacete en los autos número 1051/10, cuya parte dispositiva establece: 'Debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Florinda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social a quien absuelvo de cuantas pretensiones se deducen en su contra, confirmando en todos sus extremos la resolución impugnada'.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:

«1º.- Dª. Florinda mayor de edad, nacida el 14 de agosto de 1937, con D.N:I. nº NUM000 , vecina de Tobarra (Albacete), figura afiliada al RETA con el nº NUM001 , desde el 1 de marzo de 2006, se ha venido dedicando a la actividad de pescadería, con su esposo jubilado por incapacidad RETA.

2º-. El 30 de agosto de 2010 Dª. Florinda interesa del I.N.S.S. reconocimiento prestación de incapacidad permanente. El informe medico de valoración es de 2 de septiembre de 2010. El dictamen propuesta del EVI de 7 de septiembre de 2010.

3º.- Por resolución del I.N.S.S. de 24 de septiembre de 2010 se deniega a la trabajadora la prestación interesada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución para ser constitutivas de una incapacidad permanente.

4º-. El 20 de octubre de 2010 la trabajadora ha interpuesto la pertinente reclamación previa, que ha sido desestimada por el I.N.S.S. el 24 de noviembre de 2010.

5º.- Se ha agotado la vía previa administrativa.

6º.- La trabajadora causó alta normal en el RETA el 1 de marzo de 2006.

7º.- Para el caso de estimarse la pretensión de la actora la base reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 495,80 euros, y la fecha de efectos la de 8 de septiembre de 2010.

8º.- La actora se encuentra afectada por las siguientes dolencias y secuelas: Poliartralgias de años de duración, con diagnostico de osteoporosis, en tratamiento por M interna. Ttº RHB a temporadas. Mareo multifactorial (artrosis cervical, edad, metabólico) Aparato respiratorio eupneica, torax simétrico, AR-MVC en todos los campos. Aparato locomotor movilidad de raquis conservada e indolora, estiramiento radicular, contractura ligera de trapecios, no otras alteraciones, aporta informe de medicina interna de junio de 2010 DMO T.Score -2,83 en columna y -2,04 en fémur, aconseja ttº con antiresortivo, calcio y vitamina D. Col. Cervical signos de artrosis C3, C5 y C6. Sistema nervioso no focalidad neurológica, TAC craneal normal. Afecciones psíquicas: consciente orientada colaboradora vive con su esposo, 3 hijos independizados, cuida de su esposo, casa, tiene el negocio cerrado, valorada en salud mental en marzo de 2010, Tr. depresivo de larga evolución con ttº con un fármaco con intolerancia a numerosos tratamiento, actualmente con Orfidal 1/12 h. Refiere situación vital estresante por haberse diagnosticado a su hija hace 10 años un cáncer y tener su yerno una invalidez tras atropello con perdida de una pierna. HTA, Dislipemia, artrosis cervical, Tr. depresivo reactivo, osteoporosis no complicada. Tendinitis de supraespinoso.»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Dª Florinda , el cual fue impugnado de contrario, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Albacete nº 2, dictada en materia de reclamación de invalidez, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por parte la representación letrada de la parte recurrente mediante dos motivos de recurso, el primero de ellos dedicado a intentar la modificación de los hechos que han sido tenidos como probados, y el segundo, dedicado al examen del derecho que ha sido aplicado, mediante el que se realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en los artículo 137,5 y 4 , 143,1 y 142,2 todos ello de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6- 94. Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL codemandado.

SEGUNDO.- En el motivo dedicado a la revisión de los hechos que han sido declarados probados, lo que se pretende por la recurrente es la del contenido del ordinal octavo, que contiene el relato de dolencias tenidas como acreditadas de la recurrente, de tal manera que el mismo se sustituya por el texto que propone en su lugar, del siguiente tenor literal: 'La actora, de 72 años de edad, se encuentra afectada de osteoporosis y artrosis generalizada, sobre todo a nivel cervical y lumbar, tendinitis del supraespinoso del hombro que le limita sus movimientos y un trastorno distímico y depresivo que le tiene sumida en una impotencia física y psíquica y sensación de inutilidad calificada como crónica e irreversible y de escasas posibilidades de afrontamiento por intolerancia a la mayoría de los fármacos. La actora continua de Alta en el RETA pero mantiene cerrado el negocio familiar, encontrándose en situación de I.T. casi de forma continuada desde octubre de 2.009 hasta febrero de 2.011'.

Como apoyo de dicha propuesta, la recurrente se remite al contenido de diversos documentos obrantes en autos, en concreto, a los folios 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76 a 90, 56 a 58 y 96, respectivamente consistentes en original de Informe de Consultas Externas, de centro de la medicina pública, fechado en 10-9-09, firmado por el facultativo que lo emite, otro de la misma procedencia, de fecha2-9-09, otro, también en original, de 22-1-10, original de Informe de Psiquiatría, firmado por el colegiado de la medicina pública que lo emite, fechado en 15-10-10, original de otro informe, igualmente de la medicina pública, firmado, expedido en 16-11-10, original de otro Informe de Rehabilitación, del Hospital de Hellín , firmado en 26-1-11, copia de Informe de Radiología, sin firma, que aparece como realizado el 2-2-11, que alude a Tendinitis del supraespinoso, original de Informe médico privado, Informe de Valoración Médica, realizado el 15-3-11, y otro realizado en 2-9-10.

El soporte probatorio al que se remite resulta adecuado, en los términos de exigencia formal, conforme al artículo 191,b) de la Ley Procesal Laboral en que se cobija el motivo, atendiendo a que son todos ellos documentos originales. Y además, tienen suficiente literosuficiencia, salvo uno de ellos aportado sin firma, en todo caso, no tachados de contrario, y pericial. Son además, adecuados a la finalidad revisora pretendida, en cuanto que es documentación procedente de la medicina pública, en buena medida, y de perito adecuado, y deriva con facilidad, sin necesidad de elucubraciones, deducciones o exigencia de argumentaciones añadidas, el texto propuesto del contenido de tal apoyo probatorio, como resulta de su lectura. Siendo además de interés, a los efectos de resolución del litigio, en cuanto que deja constancia de una más adecuada descripción de la situación de dolencias definitivas de la recurrente.

Procede así acceder a la petición de modificación fáctica, debiéndose por lo tanto sustituir el texto del ordinal octavo de la Sentencia de instancia por el que ha sido ofrecido de modo alternativo en su lugar, y que ha sido antes transcrito.

TERCERO.- En relación con el motivo dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6- 94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( STS de 9-3-95 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( STS 27-1-97 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado. Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21- 2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

CUARTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, concretado en el que se ha dejado constancia en el anterior motivo, al aceptar la modificación del hecho probado octavo. Es decir, osteoporosisy artrosis generalizada, sobre todo a nivel cervical y lumbar del supraespinoso del hombro, trastorno distímico y depresivo crónico e irreversible, con intolerancia a los fármacos.

b) La incidencia funcional que deriva de tal cuadro de dolencias, que se concreta en limitación de sus movimientos, impotencia física y psíquica, con sensación de inutilidad.

c) La profesión habitual de la afectada, concretada en la de Pescatera autónoma (hecho probado primero).

Pues bien, de la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, si bien no es posible acceder a la pretensión que se ejercita en primer lugar, de considerarla en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda clase de trabajo, en cuanto que, teóricamente, conserva ciertas posibilidades de poder ejercer, en unos términos de suficiencia, actividades sedentarias, no necesitadas de gran movilidad, esfuerzo ni concentración, y por tanto, no se la puede subsumir dentro de la descripción legal de tipo absolutamente invalidante, tal y como lo define el artículo 137,5 LGSS , dado que la valoración de nuestro Sistema de protección es profesional y de índole teórica,, si que sin embargo, cabe aceptar que, atendiendo a las tareas que debe desempeñar para poder ejercer la actividad de pescatera autónoma, que exige sin duda bipedestación continua, tanto para la recepción y preparación en el mostrador de los productos, debiendo así de realizar actividades de movimiento de ciertos pesos, con movilidad continua de brazos y manos, preparando y limpiando el pescado, envolviéndolo y entregándolo, etc, que son actividades que, en régimen de continuidad no parece entendible que pueda desempeñar, prestada la misma al público. De donde deriva que, aunque sin duda la edad de la recurrente (nacida en 1937, conforme al hecho probado primero), pueda ser causa de buena parte de sus dolencias, no quiere ello decir que por tan mera circunstancia se deban excluir de su valoración. Pues, lógicamente, en todos los casos, la acumulación de años vividos por las personas conducen a un deterioro físico, que no por eso se excluye de su toma en consideración, a efectos incapacitantes.

Cabe así entender que la recurrente se encuentra incapacitada para el desempeño de todas o las principales tareas de su actividad habitual, en los términos en que ello es exigible, conforme a la elaboración jurisprudencial que ha sido detallada. Y en su consecuencia, que se encuentra dentro del tipo totalmente incapacitante descrito en el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social . Por lo que procede, tras la estimación del recurso formalizado, la revocación de la Sentencia de instancia objeto del mismo, debiéndosele reconocer a la recurrente la situación subsidiariamente postulada de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, con derecho a todas las prestaciones, las económicas en cuantía del 55% de la Base Reguladora inicial no cuestionada de 495,80 euros mensuales (hecho probado séptimo), con efectos retroactivos desde 8-9-10 (mismo hecho probado séptimo). Y ello, sin perjuicio del derecho, en su caso, a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso formalizado por parte de la representación letrada de Dª Florinda contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de los de Albacete de fecha 9-9-11 , dictada en los autos 1051/10, recaída resolviendo de modo desestimatorio la Demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por la recurrente, procede acordar la revocación de la misma, y reconocerle la situación, subsidiariamente postulada, de Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, con derecho a todas las prestaciones reglamentarias, las económicas en cuantía del 55% de la Base Reguladora inicial de 495,80 euros, con efectos retroactivos desde 8-9-2.010, y sin perjuicio del derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras. Condenando a las entidades demandadas, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número 0044 0000 66 1355 11 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete tiene abierta en el BANCO ESPAÑOL DE CREDITO, Oficina número 3001, sita en Albacete, C/ Marqués de Molins nº 13, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.