Sentencia Social Nº 60/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 896/2014 de 09 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, 914931953 - 28010

Teléfono: 914931953 Fax: 914931959

34011530

NIG: 28.079.00.4-2014/0056767

Procedimiento Despidos colectivos 896/2014

Materia: Despido colectivo

DEMANDANTE: Lucio , Valentín , Alberto

DEMANDADOS:WESTHILL SL, INFINIA, SL, INFINIA SPORTS SL, LANDON INVESTMENS SOCIEDAD DE CAPITAL RIESGO DE REGIMEN SIMPLIFICADO SA, Emilio , María Milagros , Leandro , FONDO GARANTIA SALARIAL

C.A.

Ilmos. Sras.

Dª MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dª CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

D. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid a nueve de febrero de dos mil quince.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia, compuesta por las Ilmas. Sras. citadas, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DEL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 60/2015

En el despido colectivo número 896/2014, interpuesto por Lucio , Valentín , Alberto , contra WESTHILL SL, INFINIA, SL, INFINIA SPORTS SL, LANDON INVESTMENS SOCIEDAD DE CAPITAL RIESGO DE REGIMEN SIMPLIFICADO SA, Emilio , María Milagros , Leandro , FONDO GARANTIA SALARIAL , ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 28/11/2014 tuvo entrada demanda formulada por Lucio , Valentín , Alberto contra WESTHILL SL, INFINIA, SL, INFINIA SPORTS SL, LANDON INVESTMENS SOCIEDAD DE CAPITAL RIESGO DE REGIMEN SIMPLIFICADO SA, Emilio , María Milagros , Leandro , FONDO GARANTIA SALARIAL y admitida a trámite se citó de comparecencia a las partes.

Antes del acto del juicio se practicaron diversas pruebas pedidas anticipadamente, entre ellas se requirió a la productora GLOBOMEDIA S.A. para que aportase al Tribunal copia de los contratos suscritos con INFINIA S.L. para la producción de la serie AGUILA ROJA (temporadas 2013 y 2014) y relación de trabajadores propios o externos adscritos a dicha producción, con expresión de sus categorías y empresas de las que dependen. Presentados los primeros por las codemandadas, en el acto del juicio oral se refirió la parte actora a los efectos de la falta de presentación de la segunda de las aportaciones, más siendo que fue peticionada a un tercero, resultan enervadas las consecuencias previstas por el legislador para la parte demandada, amén de que tampoco fue reiterada petición ninguna en diligencia final.

SEGUNDO.-Abierto el acto de juicio por S.Sª., al que asistieron todas las partes, manifestaron cuantas alegaciones creyeron pertinentes en defensa de sus derechos practicándose seguidamente las pruebas que fueron admitidas según queda constancia en el acta correspondiente,

En dicho acto se produjo por la parte actora el desistimiento respecto a LANDON INVESTMENS SOCIEDAD DE CAPITAL RIESGO DE RÉGIMEN SIMPLIFICADO, SA, WESTHILL, S.L., Emilio , Leandro e María Milagros .

Asimismo, INFINIA SPORTS alegó la excepción procesal de falta de legitimación pasiva.

TERCERO.-En fecha 15 de enero de 2015 se acordó la práctica de Diligencia Final consistente en la citación y comparecencia del perito propuesto al día siguiente, ante la imposibilidad de que el mismo compareciese al juicio oral, al coincidirle con otro señalamiento previo para el mismo día y hora, siendo aquélla realizada por comparecencia al día siguiente del de la vista.

En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

PRIMERO.- La mercantil INFINIA S.L., tiene por objeto social la producción de cine, televisión, publicidad, retransmisiones deportivas y eventos varios; la postproducción de cine, televisión y publicidad; y los servicios de producción, empaquetamiento, continuidad y 'play-out' de canales temáticos. (Doc. 6 de la prueba aportada por dicha mercantil)

SEGUNDO.- En fecha 20 de octubre de 2014 se realiza parte de la empresa INFINIA S.L., la comunicación de Expediente de Regulación de Empleo ante la Consejería de Empleo de la Comunidad de Madrid, acompañando memoria explicativa sobre las causas, que se da expresamente por reproducida y señalando que la extinción contractual afectaría a 20 trabajadores, que prestan sus servicios en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el único centro de trabajo de la empresa en dicha CCAA, ubicado en la calle Carreteros nº 2 Prado del Espino, Boadilla del Monte. (Doc. 2, 3, 6 y 14 de la prueba de esta mercantil, y expediente de regulación de empleo, folios 545 y conexos).

TERCERO.- El día 2.10.2014 la anterior había comunicado a los trabajadores la intención de iniciar el procedimiento de Despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas, poniendo en consideración al conjunto de empleados, que ante la falta de representación legal se precisa la comisión de una representación ad hoc de un máximo de tres miembros, a constituir en el plazo máximo de quince días. En 20 de octubre de 2014 se procede a la constitución de la comisión negociadora del período de consultas, comunicando la apertura del mismo. (Doc. 17 a 19 y 21de Infinia S.L.)

CUARTO.- En el Acta de esa misma fecha, de inicio del período de consultas se procede por la mercantil Infinia S.L. a entregar a los miembros de la Comisión Negociadora la siguiente documentación:

1. Modelo oficial de comunicación de expediente de regulación de empleo a la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid.

2. Escrito dirigido a la Consejería de Empleo, Turismo y Cultura de la Comunidad de Madrid instando la instrucción del procedimiento de Despido Colectivo.

3. Números de Identificación Fiscal de las personas que instan el expediente.

4. Poder notarial de las personas que instan el expediente.

5. Memoria justificativa de las causas económicas, productivas y organizativas alegadas en el expediente.

6. Informe Técnico-Económico sobre las causas económicas, productivas y organizativas alegadas.

7. Comunicación de la cancelación del programa Premier Vip.

8. Cuentas anuales de los ejercidos económicos correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013 (balance de situación y cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión, o en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas).

9. Cuentas provisionales a octubre de 2014, firmadas por los representantes de la empresa.

10. Cuentas de resultados comparativas (2014- 2015).

11. Declaraciones del Impuesto de Sociedades de la empresa (modelo 200) correspondientes a los años 2011, 2012 y 2013.

12. Declaraciones del Impuesto de WA (modelo 303) y resúmenes anuales de IVA (modelo 390) de la empresa, correspondientes a los años 2011, 2012, 2013 y tres primeros trimestres de 2014.

13. Listado del personal afectado por el expediente.

14. Listado del personal no afectado por el expediente.

15. Documentación acreditativa de la composición y elección de la comisión negociadora.

16. Comunicación de anuncio a los trabajadores sobre la intención de realizar un Despido Colectivo.

17. Convocatoria a los representantes de los trabajadores para el inicio del periodo de consultas.

18. Comunicación a los representantes de los trabajadores sobre el inicio del procedimiento de Despido Colectivo.

19. Solicitud de Informe preceptivo de los representantes de los trabajadores conforme al artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores .

Dicho día 20 la representación de los trabajadores solicita una relación de documentos, que estimaban imprescindibles para tener por iniciado válidamente el período de consultas y completar la mesa negociadora con las empresas del grupo que relacionaban, entre las que figura Infinia Sports, S.L. (Doc. 22.1 de la prueba aportada por Infinia, S.L. y doc. 6 parte actora)

QUINTO.- En la reunión de 22 de octubre de 2014 la representación social manifestó la existencia de mala fe y fraude procesal por realizarse negociaciones al margen de la mesa negociadora, sosteniendo que INFINIA S.L. y INFINIA SPORTS S.L., formaban parte de un grupo empresarial a efectos laborales, lo cual fue negado por la primera, si bien para no entorpecer las negociaciones ofreció presentar la documentación que se solicitase sobre la segunda empresa, siendo la peticionada la que sigue: organigrama de la compañía, toma de decisiones a todos los niveles y medios materiales e inmateriales y personal de la misma.

Respecto del pago de las indemnizaciones la empresa dejó constancia de que en ese momento no podía abonarlas, proponiendo el estudio de un calendario de pagos aplazados. (Doc. 22.2 aportado por Infinia S.L. y doc. 7 actores)

SEXTO.- El Acta de 27 de octubre de 2014 recoge que el precedente día 24 se había entregado por la empresa las cuentas anuales de INFINIA SPORTS S.L. de 2012, 2013, cuenta de pérdidas y ganancias y balance de situación a octubre de 2014.

La representación social reiteró la necesidad de contar con el organigrama, y la relación de medios materiales y humanos con los que desarrolla su actividad INFINIA SPORTS S.L., solicitando más información por considerarla imprescindible para el conocimiento de la situación económica en la que se encontraba el proceso.

La empresa planteó una indemnización de 20 días por año, de servicio con el tope de 12 mensualidades, a abonar en un plazo de cinco años, mediante el pago de las 'posibles' cantidades que pueda llegar a superar el 50% del EBIDTA, o el 50% de cualquier aportación de capital que pueda producirse, además y con el fin de afrontar un primer pago de un 20% aproximadamente consolidarían la reducción salarial efectuada en abril de 2013 añadiendo una reducción temporal de un 8% de los no afectados. (Doc. 22.3 Infinia S.L. y doc. 8 actores)

SÉPTIMO.- En la reunión de 29 de octubre de 2014 Infinia SL entregó contrato de préstamo participativo entre INFINIA S.L. E IMASBLUE ESTUDIO S.L., y facturas giradas entre INFINIA SPORTS S.L. -todavía no pagadas-, y diferentes clientes, así como con INFINIA S.L., cuestionándose el aplazamiento de la indemnización y la reducción salarial a los trabajadores no afectados por el expediente, por parte de los representantes de los trabajadores.

La empresa propuso desafectar a dos trabajadores, si bien reduciéndoles el salario, e incluir a otro en el expediente. Con relación a este último trabajador, aquélla había cruzado con el emails unos días antes sobre la reducción de su salario (Doc. 22.4 Infinia SL y 5 y 9 de la parte demandante e interrogatorio)

OCTAVO.- El acta final del periodo de consultas es de 3 de noviembre de 2014, sin acuerdo entre las partes, reiterándose por los trabajadores la solicitud de documentación de las empresas del grupo. La empresa planteó una afección de 18 personas a extinguir en un plazo de 2 meses desde la comunicación a los representantes de los trabajadores y a la Autoridad laboral. La cuantía indemnizatoria de 20 días por año de servicio con el tope de 12 mensualidades calculada con el salario bruto anterior a la reducción operada en abril de 2013. El pago se propone en un 20% mediante la perpetuación de la reducción salarial referida y otra a aplicar de un 8% del salario anual de los no afectados concentrada en tres mensualidades. El 80% restante a abonar en tres años y medio en plazos semestrales de cuotas alícuotas de un 166%, aunque comprometiéndose a destinar al pago el exceso del 50% del EBITDA que pudiera producirse y cualquier aportación de capital, ambos con cargo a la cuota a pagar en junio de 2018. (Doc. 22.5, f. 1090 del expediente de regulación y doc. 10 de la parte demandante).

NOVENO.- La empresa citada comunica a la Consejería de empleo, Turismo y cultura de la CAM el 4.11.2014 la decisión final del despido colectivo fijando el número de trabajadores afectados en 18, y la imposibilidad de abonar las indemnizaciones. (Doc. 22 de Infinia y f. 613 y ss expediente regulación de empleo).

DÉCIMO.- La Inspección de Trabajo emitió informe el 19.11.2014, obrante a los folios 1092 a 1095 del ERE, que se tienen expresamente por reproducidos.

UNDÉCIMO.- La misma mercantil en fecha 13.03.2014 había puesto en conocimiento de los trabajadores la decisión de tramitar un expediente para la prórroga de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, de carácter colectivo, en concepto de reducción salarial. El día 31 siguiente tiene lugar reunión del periodo de consultas, aportando la empresa memoria justificativa y plan de viabilidad, a los que expresamente nos remitimos (doc. 1 a 4 parte actora)

DUODÉCIMO.- La cartera de clientes de Infinia SL hasta octubre de 2014 se relaciona en el doc. 22.9 de los que aporta (se tiene por reproducido) y en el f. 670 del expediente.

DECIMOTERCERO.-El cliente Premier Megaplex, SA canceló el programa Premier Casino y el cliente Canal Caza los servicios de continuidad, ambos a partir del 31.10.2014, afectando al 39,5% del importe de la cifra de negocios de la sociedad Infinia SL. (Informe pericial, doc. 7 y f. 102 del expediente de regulación)

DECIMOCUARTO.- Los ingresos de explotación del ejercicios 2013 de Infinia SL (sede Madrid) fueron de 7.202.588 y en 2013 de 4.370.840 euros. A fecha 31.12.2013 consta un patrimonio negativo de 1.802 miles de euros y el fondo de maniobra negativo en 890 miles de euros. A finales de 2012 ambos parámetros eran de 5.185 y 4.551 miles de euros respectivamente. (doc. 9.2 y 3 Infinia SL)

DECIMOQUINTO.- Las cifras de las cuentas de resultados de la anterior arrojaban saldo negativo en agosto de 2014 por valor de -583.492,35, mientras que en 2013 por un importe negativo final de -595.107,73. Las cifras de negocios han descendido sucesivamente desde 2011. (docs. 10 y 11 e informe pericial obrante al doc. 7, ratificado en la comparecencia ante la sala).

DECIMOSEXTO.- La empresa INFINIA SPORTS, S.L. tiene por objeto social el asesoramiento de eventos deportivos, la consultoría en marketing y esponsorización deportiva en eventos, la compra y gestión de derechos deportivos, la producción de eventos deportivos en cualquiera de sus modalidades y servicios de producción y postproducción de eventos deportivos. Su domicilio social está en CL Carreteros 2, Prado del Espino, Boadilla del Monte, antigua calle Forjadores. Durante el ejercicio 2012 no tuvo personal asalariado. La cuenta de pérdidas y ganancias hasta octubre de 2014 y el balance de situación figuran en los documentos 22.21 y 22.22 de la prueba presentada por Infinia y se tienen por reproducidos. (doc. 22.19, 21 y 22 de Infinia SL y f. 960 y ss del expediente).

DECIMOSÉPTIMO.- El 100% del accionariado de Infinia Sports, SL pertenece a Infinia SL (doc. nº 1 de ambas sociedades).

DECIMOCTAVO.- Hasta octubre de 2014 el órgano de administración de Infinia SPORTS, S.L. estaba formado por tres administradores mancomunados: Infinia, S.L., D. Leandro y Dña. María Milagros . El 11.10.2014 es nombrado administrador único Infinia S.L., siendo representante persona física el Sr. Leandro , director general de la misma. (Doc. 22.3 de Infinia SL, doc. 3 de Infinia Sports, e interrogatorio practicado en el acto de la vista)

DECIMONOVENO.- INFINIA SPORTS S.L., no tenido trabajadores de alta en la TGSS hasta septiembre de 2014, ni actividad; desde esa fecha se contratan los denominados 'bolos', girando facturas a INFINIA S.L por un importe en torno a 85 mil.-€. (Informe de vida laboral aportado como doc. 4 por dicha mercantil e interrogatorio).

VIGÉSIMO.- Entre Infinia S.L. e Infinia Sports se han emitido facturas en el periodo comprendido entre enero de 2013 y septiembre de 2014, en las que figura como concepto: servicios prestados con unidades móviles y personal (por la primera) y alquiler por Infinia Sports SL de mesa de sonido.

Así mismo otras facturas se giran por esta última por servicios de UM y personal a terceros clientes (SP de Radiodifusión y TV extremeña, SAU, o Televisión Autonómica CCM, SA...) (Doc. 9, 10, 11, 12, 22.8, 26, y folios 672 y ss del expediente de regulación, carpetas 1 a 5 de Infinia SL y doc. 6 y 8 de Infinia Sports, e interrogatorio).

VIGÉSIMOPRIMERO.- Personal de INFINIA S.L. y administradores de Sports realizaron para INFINIA SPORTS S.L. labores de contabilidad, administración y comerciales. (Interrogatorio)

VIGÉSIMOSEGUNDO.- Infinia SL viene abonando el alquiler del edificio sito en Boadilla del Monte, por importes mensuales de 30.250 euros. (doc. 22.11 y f. 672 y ss del expediente)

VIGESIMOTERCERO.- En fecha 31 de diciembre de 2011, por parte de la demandada INFINIA S.L., se procedió a la concesión de un Préstamo participativo en favor de la empresa IMASBLUE ESTUDIO S.L. por importe de 709.726,45.-€, de la que LANDON INVESTMENTS SOCIEDAD DE CAPITAL RIESGO DE REGIMEN SIMPLIFICADO S.A era titular de un 25,09% de su participación social, y que entró en situación de Concurso voluntario en 20 de diciembre de 2012 ante el Juzgado de lo Mercantil n°2 de Barcelona, y que en la actualidad se encuentra en Liquidación. (Carpeta 5.5, doc. 11 Infinia SL)

VIGESIMOCUARTO.- En fecha 21 de diciembre de 2011 comparecen ante Notario los codemandados D. Emilio en representación de la mercantil INFINIA S.L., y Dña. María Milagros en su calidad de Administradora Mancomunada de INFINIA SPORTS S.L. y como Mandataria verbal del también Administrador de esa empresa D. Leandro , a fin de protocolizar un contrato de préstamo participativo en favor de INFINIA SPORTS S.L., por importe de 218.674,97 euros. Esta misma cifra permanece inalterada en 2012, y figura como pasivo en cuantía de 218.574,97 en 2013. (doc. 22.20, y carpeta 5.5, doc. 9, de Infinia SL e interrogatorio)

VIGESIMOQUINTO.- Este préstamo participativo es un préstamo deteriorado. (Prueba pericial)

VIGESIMOSEXTO.- En fecha 27 de julio de 2012 INFINIA S.L., presentó demanda de Concurso voluntario de acreedores ante el Juzgado de lo Mercantil de Barcelona, recayendo su conocimiento en el n° 2 de aquellos tribunales, siendo el 9 de octubre cuando se dictó Auto de declaración de Concurso Voluntario de Acreedores y el 28 de noviembre de 2013 la sentencia aprobando el convenio previamente aceptado. (doc. 4, 5 y 22.12 Infinia SL)

VIGESIMOSÉPTIMO.- En el transcurso del procedimiento concursal se autorizó por el juzgado el 16 de abril de 2013 la suspensión de los contratos de los trabajadores durante un año, así como la modificación sustancial de los contratos de trabajo en cuanto al salario durante un período de 12 meses, operando una reducción que oscilaba entre el 15% y el 2% en función del salario de los afectados. Dicha situación fue nuevamente reproducida en 13 de marzo de 2014 al comunicar la compañía la necesidad de un nuevo proceso de modificación sustancial, que concluyó con acuerdo en 3 de abril de 2014 para la reducción salarial de la totalidad del personal a partir del siguiente 1 de mayo por un período de 12 meses en idéntico porcentaje que el que se venía aplicando por la autorización del Juzgado Mercantil n° 2. (doc. 5 y 6 de Infinia SL)

VIGESIMOCTAVO.- Nos remitimos de manera expresa al contenido íntegro de los documentos relacionados en los precedentes hechos declarados probados.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente demanda de DESPIDO COLECTIVO POR CAUSAS ECONÓMICAS, PRODUCTIVAS Y ORGANIZATIVAS se formula por los miembros de la Comisión negociadora designada ad-hoc conforme a lo dispuesto en el art. 41.4 b) del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 51.2 del mismo texto legal , contra las empresas INFINIA S.L e INFINIA SPORTS S.L.

Para la resolución de esta demanda partimos de los hechos que se han declarado probados y que sustentan en los elementos probatorios practicados, de índole documental, pericial e interrogatorio de parte, que esencialmente se han citado en el precedente capítulo fáctico, resultando conforme que Infinia SL posee participaciones en sociedades dependientes y asociadas, siendo la cabecera del conjunto de sociedades mercantiles que forman el Grupo mercantil Infinia.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior deviene necesario dar respuesta a la excepción de falta de legitimación pasivaopuesta por la dirección letrada de la codemandada INFINIA SPORTS, S.L., excepción inexorablemente ligada a la concurrencia de grupo de empresas invocada por la parte actora, es decir, en íntima conexión con el fondo debatido en este procedimiento. Por ello y sin perjuicio completar la decisión sobre este obstáculo procesal con lo que se dirá en el siguiente motivo, cabe avanzar en éste la concurrencia de dicha legitimación ad procesum.

Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia, al analizar la institución del litisconsorcio pasivo necesario, diferenciaron la legitimación procesal y la legitimación causal, señalando que la «legitimatio ad procesum» representa una cuestión de forma que hace mención a las cualidades o condiciones necesarias para comparecer en juicio, bien en nombre propio o en virtud del instrumento de la representación, mientras que la «legitimatio ad causam», que constituye requisito indispensable para el éxito de la demanda, viene determinada en función de la pretensión postulada o acción ejercitada, surgiendo de la relación en que las partes se encuentran respecto del objeto del litigio, representando una cuestión de fondo y abarca la doble pauta de la legitimación activa o facultad de demandar, por ser titular del derecho que se reclama y de la legitimación pasiva u obligación de soportar la carga de ser demandado, por el deber de reconocer y hacer efectivo el derecho solicitado, habiendo declarado el TS, reiteradamente, que es condición necesaria para la estimación de la demanda que los litigantes estén legitimados para actuar en el pleito, el actor porque le pertenece el derecho que reclama y el demandado porque está obligado a reconocerlo y hacerlo efectivo, y que en orden a su determinación es necesario atender a la tutela jurisdiccional postulada en concreto.

Por ende, desde la perspectiva de si la parte codemandada que opone la presente excepción tiene tal legitimación, entendida como una cuestión de forma, relativa a las cualidades o condiciones necesarias para comparecer en juicio, al carácter o representación con que se le demanda, tratándose precisamente de una empresa respecto de la que la actora postula una responsabilidad solidaria dimanante de los hechos que especifica -elementos dirigidos a sustentar la existencia de un grupo empresarial laboral- devenía necesario para una válida constitución de la relación jurídico-procesal la comparecencia en juicio de dicha parte, debiendo en su consecuencia desestimar el obstáculo procesal así articulado por la misma.

TERCERO.- Uno de los puntos nucleares de la presente litis, como ya se ha expresado, es el atinente a la concurrencia o no de Grupo de empresas responsable solidario de la relación laboral y situación de los trabajadores objeto de un despido colectivo.

Entre los últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo que desglosan los elementos que han de concurrir para afirmar la existencia de grupo de empresas desde el punto de vista de la protección de los trabajadores puede citarse la sentencia de fecha 22 de septiembre de 2014 (ROJ: STS 4636/2014 - ECLI:ES:TS :2014:4636). Trascribimos la parte del FD 5º que analiza el tema desde la perspectiva planteada en nuestro asunto: '... hemos de añadir, en somera exposición de nuestra más reciente doctrina, que perfiló la tradicional de la Sala [SSTS SG 27/05/13 -rco 78/12 -; ... SG 27/05/13 -rco 78/12-; ...; SG 21/05/14 - rco 182/13-; y 02/06/14 -rcud 546/13-], las siguientes indicaciones:

a).- Que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales», porque «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son».

b).- Que «la enumeración -en manera alguna acumulativa, añadimos ahora- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa «aparente»; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores».

c).- Que «el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad».

d).- Que la caja única hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como «promiscuidad en la gestión económica» y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de «permeabilidad operativa y contable». Y

e).- Que en los supuestos de «prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores»; situaciones integrables en el art. 1.2. ET , que califica como empresarios a las «personas físicas y jurídicas» y también a las «comunidades de bienes» que reciban la prestación de servicios de los trabajadores.

3.- Y en justificación de la solución -condenatoria de todas las empresas del Grupo- adoptada por la Audiencia Nacional cumple señalar, aparte de otros muchos datos menos significativos, que el relato de hechos declara probada la existencia de cuando menos dos de los «datos adicionales» que de acuerdo con la doctrina previamente citada comportan -cada uno de ellos bastaría para la conclusión- la exigencia de responsabilidad a la totalidad de empresas integradoras del Grupo: que «Distribuidora Uribe SA se ocupa de la gestión administrativa de todas las empresas del grupo, centralizada mediante un sistema de caja única, que cubre las actividades de todas las demás, abonando particularmente los salarios de los trabajadores de todas las empresas» [ordinal undécimo]; y que «las empresas demandadas han utilizado habitualmente trabajadores de todas ellas» [ordinal duodécimo]. Afirmaciones ambas que por fuerza llevan a la desestimación del primero de los submotivos.'

La sentencia del mismo TS de 20.11.2014 (RC 73/2014 ) recuerda que la doctrina de esa Sala no exige para apreciar que existe Grupo de Empresas a efectos laborales la 'totalidad de las notas' anteriormente relacionadas sino que basta con que concurra alguna de ellas.

De la resolución antedicha cabe destacar también la siguiente fundamentación: '... hay dos cosas que son ciertas. La primera es que, aunque estamos ante una cuestión de fondo, a saber, la determinación del sujeto que despide, se puede entender que, al no tratarse de si concurre o no la causa económica, que es la cuestión 'de fondo' última, estamos ante una cuestión 'de forma'. (De hecho, así la califica la propia sentencia recurrida en el citado FD Tercero). Y la segunda, y más importante, es que la ausencia en el procedimiento de despido de la mitad de las empresas integrantes del Grupo conduce, necesariamente, a defectos formales inevitables: ni la documentación va a ser completa - pues no se entrega, sino tarde y mal, la correspondiente a esas tres empresas 'ocultas'- ni, por ende, la negociación va a poder desarrollarse de manera adecuada. Es decir, que el hecho de la falta de presencia del verdadero sujeto que despide -el Grupo de Empresas en su conjunto- que es la única causa de nulidad contemplada por la sentencia recurrida, conlleva necesariamente esos defectos formales que, sin embargo, son solo una consecuencia de dicha causa pero perfectamente deslindable de ella, y así lo hicieron los demandantes. Y, sin embargo, en la medida en que la causa y sus consecuencias van lógicamente unidas, el tratamiento que hace el recurso de estas últimas es una repetición de los argumentos ya analizados y rechazados al tratar el motivo primero. Ello aparte de un debate sobre si los representantes pidieron o no de forma suficientemente explícita la documentación referida a esas empresas ausentes, que es algo por completo irrelevante, habida cuenta de que su aportación era obligada desde el momento de iniciarse el procedimiento de despido colectivo sin necesidad de requerimiento alguno por parte de los representantes.'

(...) a la absoluta ausencia de estas empresas viciando de nulidad ab initio el procedimiento en cuestión. En suma: el problema no es que, reconociendo la existencia del grupo, las empresas promotoras -integrantes del Subgrupo A- no hayan aportado la documentación correspondiente a las empresas del Subgrupo B (que ahí es donde cabría entrar a considerar si estaban o no obligadas a ello en función de las diversas hipótesis que contempla el art. 5.4 del R.D. 1483/2012 ) sino que dichas empresas promotoras del ERE han negado la existencia del grupo laboral de empresas, ocultando absolutamente la existencia de otras empresas del grupo. De ahí que la sentencia recurrida dice que, en caso de demostrarse dicha existencia, procederá la declaración de nulidad 'al haberse negado la existencia del grupo por las demandadas'.'

CUARTO.- Veamos la proyección de tal doctrina en el supuesto de autos, en el que el reconocimiento de la concurrencia de grupo de empresas se ha limitado por parte de las codemandadas al ámbito estrictamente mercantil.

Del relato fáctico destacamos en primer término la existencia de administradores comunes y la propiedad del 100% de las acciones de Infinia Sports, SL por parte de Infinia SL; así mismo, consta la coincidencia de domicilio de los centros de trabajo de ambas en la CCAA de Madrid, abonando el alquiler del edificio la segunda de las mercantiles.

Un paso más lo extraemos de la fase de interrogatorio de parte, en la que se puso de manifiesto que por parte de personal de INFINIA S.L. y administradores de Sports realizaron para INFINIA SPORTS S.L. labores de contabilidad, administración y comerciales.

Igualmente ha resultado acreditado que INFINIA SPORTS S.L. no tuvo trabajadores de alta en la TGSS hasta septiembre de 2014, ni actividad; que desde esa fecha se contrataron los denominados 'bolos', girando facturas a INFINIA S.L por un importe en torno a 85 mil.-€. No obstante lo anterior, entre ambas mercantiles se han girado facturas en el periodo comprendido entre enero de 2013 y septiembre de 2014, en las que figuraba como concepto: servicios prestados con unidades móviles y personal (por la primera) y alquiler por Infinia Sports SL de mesa de sonido. Otras facturas emitidas por esta última lo fueron por servicios de UM y personal a terceros clientes (SP de Radiodifusión y TV extremeña, SAU, o Televisión Autonómica CCM, SA..., por ejemplo en los meses de julio y agosto de 2014).

Tales circunstancias se evidencian relevantes en orden a determinar la concurrencia del elemento adicional relativo a la confusión de plantillas, pues aunque repetidamente por las mercantiles codemandadas se insistió en el amparo legal de la fórmula de la subcontratación articulada por ellas para que el personal de Infinia SL realizase los trabajos o bolos obtenidos por Infinia Sports a favor de terceros clientes, sin embargo no consta formalizado ningún contrato al efecto, habiéndose aportado tan solo diversas facturas con los objetos ya descritos. Resultaba por ende necesario para Sports contar con el personal de la primera de las mercantiles para el desempeño de trabajos a favor de terceros -algunas de tales facturas coinciden en su importe (lo cobrado por sports del cliente y lo pagado por Infinia SL)-. Es en septiembre de 2014 cuando Infinia Sports da de alta a trabajadores a su nombre y precisamente en el mes siguiente se inicia el expediente de regulación de empleo para el despido de los trabajadores que tenía a su cargo Infinia SL, y que en los meses anteriores ya habían sufrido un expediente prorrogado sobre reducciones salariales.

Con relación a otro de los elementos adicionales, el denominado caja única, aparte de la corriente económica derivada de la facturación antedicha -que en muchos casos no parecía reportar ningún beneficio para Sports- cabe subrayar la existencia de un préstamo participativo, deteriorado, como se explicitó en la prueba pericial practicada. Su carácter deteriorado implica la carencia de valor en tanto que no puede ser recuperado en la práctica. La intención manifestada de financiar o proporcionar con el mismo la viabilidad a Infinia Sports, cuando esta mercantil no tenía personal ni actividad, se evidenciaba estéril y claramente contraria o perjudicial para Infinia SL, empresa que entraría en situación de concurso de acreedores unos meses más tarde, y que precisaba de tal capital (trasvasado a sports) para afrontar sus responsabilidades frente a trabajadores y demás acreedores.

Las circunstancias antedichas llevan a la convicción de la Sala acerca de la concurrencia de un grupo de empresas con trascendencia laboral integrado por las codemandadas INFINIA SL e INFINIA SPORTS, corroborando en este punto la desestimación de la excepción procesal arriba señalada.

Como consecuencia de lo anterior quiebra la corrección del expediente de extinción colectiva articulado por la mercantil Infinia SL, como se deriva de la doctrina jurisprudencial trascrita. La ausencia en el procedimiento de despido de la segunda empresa integrante del Grupo conduce, necesariamente, a defectos formales inevitables: ni la documentación va a ser completa ni, por ende, la negociación va a poder desarrollarse de manera adecuada. Falta también aquí el verdadero sujeto que despide -el Grupo de Empresas en su conjunto- y la aportación completa de la documentación necesaria en aquel proceso, que, por otra parte, era obligada desde el momento de iniciarse el procedimiento de despido colectivo sin necesidad de requerimiento alguno por parte de los representantes de los trabajadores ( art. 45 del RD 1483/12 ) y aunque Infinia SL manifestó que había aportado más de la peticionada, sin embargo, no cubría las exigencias del citado art. 124 de la LRJS ni del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , ni del reglamento de desarrollo, ni, en fin, la necesidad de que el expediente se hubiere articulado por el grupo de empresas como empresario real.

Las previsiones del art. 124.11 LRJS -'La sentencia declarará nula la decisión extintiva cuando el empresario no haya realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el art. 51.2 del Estatuto de los Trabajadores o no haya respetado el procedimiento establecido en el art. 51.7 del mismo texto legal u obtenido la autorización judicial del juez del concurso en los supuestos en que esté legalmente prevista, así como cuando la medida empresarial se haya efectuado en vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas. En este supuesto la sentencia declarará el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del art. 123 de esta Ley '-, determinan la declaración de la nulidad de la medida, y la condena, solidaria de las citadas empresas, estimando en esta forma el punto primero de la demanda, y enervándose el examen del resto de su contenido. Correlativamente declaramos el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a su puesto de trabajo, de conformidad con lo previsto en los apartados 2 y 3 del art. 123 mencionados.

Fallo

PRIMERO.- Aceptar el desistimiento realizado por la parte actora en el acto del juicio oral respecto de LANDON INVESTMENS SOCIEDAD DE CAPITAL RIESGO DE RÉGIMEN SIMPLIFICADO, SA, WESTHILL, S.L., Emilio , Leandro e María Milagros .

SEGUNDO.- Desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la dirección letrada INFINIA SPORTS, S.L.

TERCERO.- Estimar la petición principal de la demanda de impugnación de despido colectivo formulada por D. Lucio , D. Valentín y Alberto , miembros de la Comisión Negociadora designada, declarando nula la decisión extintiva, y el derecho de los trabajadores afectados a la reincorporación a sus puestos de trabajo, condenando solidariamente a las empresas INFINIA SL e INFINIA SPORTS, SL a estar y pasar por tal declaración y a las consecuencias legales inherentes.

Notifíquese esta resolución judicial a las partes y, una vez adquiera firmeza, se notificará a los trabajadores afectados por el despido colectivo que hubieran puesto en conocimiento del Tribunal un domicilio a efectos de notificaciones, al igual que, sólo para su conocimiento, a la Autoridad Laboral, Entidad Gestora de la prestación por desempleo y a la Administración de la Seguridad Social.

MODO DE IMPUGNACÓN:Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación de la Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 208 , 229 y 230 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al artículo 229.1.b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0896-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 089614, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administración Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Sr. Magistrado-Ponente que la firma, estando celebrando audiencia pública en el día .Doy fe.