Sentencia Social Nº 60/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 780/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 780/15-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0031124

Procedimiento Recurso de Suplicación 780/2015

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid Despidos / Ceses en general 589/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 60

Ilmos. Sres

D. /Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D. /Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a ocho de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 780/2015, formalizado por el/la LETRADO D. /Dña. CAROLINA LASPIUR TAILLADE en nombre y representación de D. /Dña. Aida , contra la sentencia de fecha 23 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 07 de Madrid en sus autos número 589/2013, seguidos a instancia de D. /Dña. Aida frente a TELEVISION AUTONOMIA MADRID SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora Dª Aida ha venido prestando servicios para la demandada Telemadrid desde el día 12 de febrero de 1990, con la categoría de peluquera y percibiendo un salario bruto mensual de 2.609,76 ? con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

SEGUNDO.- El día 19 de abril de 2013 le fue entregada carta de despido, por causas objetivas, con efectos del día 21 de abril siguiente. En unidad de acto le fue entregada la suma de 32.971,68 ?.

TERCERO.- La actora fue despedida en el ámbito de un despido colectivo que afectó a 829 puestos de trabajo de la demandada.

Dicho despido colectivo se inició el día 5 de diciembre de 2012 y tras diversas reuniones, concluyó sin acuerdo el día 4 de enero de 2013.

El 10 y el 11 de enero de 2013 se comunicó a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión de extinguir 829 puestos de trabajo que fueron identificados, estableciendo un periodo de ejecución hasta 30 de abril de 2013.En la dirección de operaciones tecnológicas se extinguían 426 contratos, entre otros, 8 contratos de peluquería.

CUARTO.- Dicho ERE fue declarado no ajustado a Derecho, tanto por el TSJ de Madrid como por el Tribunal Supremo, mediantes las resoluciones que constan y se dan por reproducidas.

En el hecho probado decimoquinto de la sentencia del TSJ consta que el criterio principal de afectación se vincula a la adscripción organizativa del puesto de trabajo o a algunos de los departamentos o áreas que van a ser suprimidos de forma total.

En el fundamento jurídico sexto se descarta que los criterios de afectación por el ERE vulneren lo previsto en el art. 17 ET , siendo la decisión de la empresa ajustada a derecho en este punto.

Por su parte, la Sentencia del Supremo no considera causa de nulidad del expediente la forma en que se seleccionó el personal afectado.

QUINTO.- El 7 de febrero de 2013, la actora solicitó dejar de mantener la jornada reducida por cuidado de menor, que disfrutaba desde el 15 de diciembre de 2009 y pasar a realizar jornada completa desde el 1 de marzo de 2013.

Con fecha 1 de marzo de 2013 se aceptó su petición con efectos de dicho día, mediante comunicación en la que le asignan un horario de lunes a viernes de 08:30 h a 16:00 h.

SEXTO.- La actora tiene una hija, nacida el 30 de noviembre de 2001.

SEPTIMO.- La demandada se allana a la declaración de improcedencia optando por la indemnización.

OCTAVO.- El 29 de mayo de 2013 se celebró acto de conciliación con resultado sin avenencia.

NOVENO.- El 14 de enero de 2015 la actora presentó contra la demandada papeleta de conciliación por despido, cuya razón se desconoce'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Desestimando la excepción de variación sustancial opuesta por Telemadrid y estimando la demanda de Dª Aida en su petición subsidiaria, debo declarar y declaro improcedente el despido efectuado, condenando a la demandada Televisión Autonomía de Madrid SA, Telemadrid a que le abone una indemnización de 84.942,93 ?, cantidad de la que le deberán ser descontados los 32.971,68 ? ya recibidos'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D. /Dña. Aida , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 03/2/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que ha desestimado la demanda formulada por la actora, en la que impugnaba individualmente su despido, pretendiendo su calificación como nulo o en su caso, improcedente, extinción contractual que trae causa del colectivo operado por el Ente público RTVM, Televisión Autonomía de Madrid y Radio Autonomía Madrid SA (que, recordemos, fue enjuiciado por este Tribunal en sentencia de 9 de abril de 2013 , declarándose no ajustada a derecho la decisión empresarial de extinción de 829 contratos de trabajo del ente y sus sociedades y que fue confirmada por el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26 de marzo del año siguiente), se alza la representación Letrada de la parte actora, formulando recurso de suplicación, que canaliza a través dos motivos, de conformidad con el apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social .

El recurso, ha sido impugnado por la representación Letrada de Ente público RTVM, Televisión Autonomía de Madrid y Radio Autonomía Madrid SA.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del artículo 55.5 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 37 del mismo cuerpo legal , argumentándose que la demandante, se encontraba en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor, en el momento en que las codemandadas adoptaron la decisión de despedirle, lo que se produce el día 11 de enero de 2013, que es la fecha en la que se comunicó a todos los trabajadores de la empresa que se procedería a la extinción de sus contratos como consecuencia del despido objetivo, que, según la recurrente, en ese instante temporal se decidía, siendo evidente, dice, que la actora que fue incluida entre los 829 trabajadores del expediente de regulación de empleo cuyo período de ejecución se extendió hasta el 30 de abril de 2013, en la fecha indicada, esto es, 11 de enero de 2013, cuando la empresa comunica a la representación legal de los trabajadores, la decisión de extinguir los contratos, se encontraba en situación de reducción de jornada por cuidado de hijo menor y en lógica consecuencia, incluida en el supuesto protegido por la ley en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores por lo que, la consecuencia no puede ser otra, que la calificación de su despido individual como nulo.

El motivo no se acoge, porque como acertadamente refleja la sentencia de instancia y expresa también, en claros términos, el escrito de impugnación del recurso, el momento a tener en cuenta de cara a determinar la calificación de un despido, es el instante en el que el despido se produce, que no es otro que cuando se le comunica a la demandante, 19 de abril de 2013 con efectos del día 21 de abril del mismo año, fecha hasta la que siguió la demandante prestando servicios y obviamente, no el día 10 de enero de 2013, de suerte que si en ese mes de abril de 2013, la trabajadora no estaba ya en situación de reducción de jornada, dado que del incombatido hecho quinto del relato fáctico, se desprende con claridad que el 7 de febrero de 2013, solicitó dejar de mantener la jornada reducida para cuidado de menor que disfrutaba desde el 15 de diciembre de 2009 y pasar a realizar jornada completa desde el 1 de marzo de 2013.

Por todo ello, el motivo decae.

TERCERO.- Tampoco prospera el motivo segundo del recurso en el que se insta la aplicación al caso, de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de septiembre de 2014, Recurso nº: 3065/2013 , que interpreta el alcance de la Disposición transitoria quinta del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero , que lleva por rúbrica «Indemnizaciones por despido improcedente, del Real Decreto-ley 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral»,y cuyo apartado segundo dispone que: «2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad a la entrada en vigor del presente real decreto-ley se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha de entrada en vigor y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior a la entrada en vigor de este real decreto-ley resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso».

En el caso enjuiciado por el Tribunal Supremo, se trataba de dos trabajadoras: El cálculo para la primera, no revistió dificultad porque se trataba de una trabajadora con antigüedad de 18 de marzo de 1980. Hasta el 11 de febrero de 2012, acreditaba 31 años y once meses, esto es, 1436 días de indemnización. Por lo que se calculó su indemnización con el límite máximo de 1260 días.

La segunda trabajadora, con antigüedad de 3 de octubre de 1989, acreditaba a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto Ley 3/2012, 22 años y cinco meses, un total 1008 días, que superan por lo tanto los 720 días. Esto permite sumar a los 1008 días, los 22 días de indemnización que acredita desde el 12 de febrero de 2012 a la fecha del despido 18 de octubre de 2012, porque la suma es de 1030 días, que es inferior a 42 mensualidades.

Es decir: Si los días de indemnización a los que se tienen derecho antes del 11 de febrero de 2012, supera los 720 días, el limite a tener en cuenta son 42 mensualidades, que si no se alcanzan en el primer tramo, deberá permitirse la adición de los días de indemnización desde el 12 de febrero de 2012 a la fecha del despido.

Siempre que se supere los 720 días de indemnización, se tiene derecho a llegar al límite máximo de 1260 días (42 mensualidades), por lo que en estos casos, habría de tomarse en consideración el segundo periodo desde el 12 de febrero de 2012 y aplicar la cuantía resultante, siempre que no exceda de 42 mensualidades.

La Sala discrepa, sin embargo, de la tesis mantenida en la citada sentencia, dado que, hasta la fecha, el Tribunal Supremo no ha reiterado a través de una segunda sentencia, el alcance de la disposición citada, por entender que la conclusión que se alcanza, no es la que naturalmente se desprende de la lectura de la cuestionada Disposición, de cuyo tenor literal, sólo cabe colegir que si el trabajador, en el primer período comprendido entre su antigüedad y el 11 de febrero de 2012, acredita un número de días de indemnización superior a 720 días, entonces, se le aplica dicho número, con tal de que no sea superior a 42 mensualidades (esto es, 1260 días) y sin tomar en consideración el segundo periodo comprendido entre el 12 de febrero de 2012 y la fecha del despido.

Así se ha interpretado en Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 24 de noviembre de 2014 (RS nº 644/2014 ) y por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en sentencia de 30 de junio de 2015, (Rs nº1250/2015 ) cuando en ella se razona «... si la liquidación de los años trabajados antes del 12 de febrero de 2012, a razón de 45 días por cada año de servicio, arroja un resultado superior a 720 días, es esta última cifra la que opera como límite máximo para establecer el importe de la compensación económica por el despido improcedente, sin que a tales efectos se pueda considerar el período trabajado después del 12 de febrero de 2012.

Es cierto que en el inciso final de la norma, al hacerse referencia al tope de las 42 mensualidades, se añade la apostilla 'en ningún caso', pero ello no puede inducir a confusión alguna, pues tal previsión afecta exclusivamente a la indemnización correspondiente al primer tramo. En efecto, la norma no configura las 42 mensualidades como un tope absoluto, común a ambos tramos, de forma que a los días a indemnizar por el inicial, aunque superen los 720, se les puedan adicionar los del segundo, sino como un límite relativo, que opera respecto de la primera etapa.

Por otra parte, si la voluntad del legislador hubiera sido la que pretende el recurrente, debería haber establecido que 'el importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, sin que el importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso'. De ser así, se podría sostener con fundamento que si con el período de prestación de servicios del primer tramo, a razón de 45 días por año, se superan los 720 días, sin llegar a los 1.260, a esa cifra se le debe sumar la que resulta de computar el tiempo trabajado con posterioridad al 12 de febrero de 2012, a razón de 33 días por año, con el tope absoluto de las 42 mensualidades, pero con la redacción presente no puede admitirse la alternativa que preconiza el trabajador, ignorando el mandato legal imperativo que obliga a los tribunales, en el caso de que del cálculo de la indemnización por el periodo anterior al 12 de febrero de 2012 resulte un número de días superior a 720 días, a aplicar éste como importe indemnizatorio máximo. En definitiva, a la luz de la literalidad del precepto, y en relación al concreto colectivo de trabajadores al que alude, el período de prestación de servicios posterior al 12 de febrero de 2012, solo se podrá tomar en consideración cuando el acreditado en esa fecha, a razón de 45 días por año, no permita alcanzar los 720 días, supuesto en que el tiempo trabajado en la fase ulterior se deberá contabilizar, con el límite total de los 720 días. O dicho en otros términos, si con el tiempo trabajado en el primer tramo se superan los 720 días, el número de días resultante operará como tope máximo a efectos indemnizatorios, que no cabrá rebasar computando el período trabajado con posterioridad al 12 de febrero de 2012...».

Postura ésta, que, como decíamos antes compartimos, y que conduce a la desestimación íntegra del recurso de suplicación.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de DOÑA Aida , contra la sentencia nº 289/2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , en autos nº 589/2013, de fecha 23 de junio de 2015, promovidos por la recurrente contra TELEVISION AUTONOMIA DE MADRID, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0780-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0780-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 11/2/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.