Sentencia Social Nº 60/2016, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 57/2016 de 09 de Marzo de 2016

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00060/2016

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2015 0000507

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000057 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000186 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Arsenio

ABOGADO/A:PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSS/TGSS

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Sent. Nº 60-2016

Rec. 57/2016

Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a diez de marzo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 57/2016 interpuesto por D. Arsenio asistido del Ldo. D. Pedro Maria Prusen de Blas contra la SENTENCIA nº 510/15 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 30 DE NOVIEMBRE DE 2015 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, ha actuado como PONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Arsenio se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 30 DE NOVIEMBRE DE 2015 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.-D. Arsenio , nacido el NUM000 .1955, con DNI nº NUM001 y NASS NUM002 tiene como profesión habitual la de Encargado de Bodega, que desde 1998 viene desarrollando por cuenta y órdenes de la empresa VIÑEDOS DE CALIDAD S.A.

SEGUNDO.- Con fecha 24.03.2014 inició proceso de IT.

Con fecha 3.11.2014 y tras emitir su alta médica resolvió el INSS iniciar un expediente de incapacidad permanente. Instruido el mismo emitió la Unidad Médica de Evaluación de Incapacidades su preceptivo informe, proponiéndose por el EVI la no calificación del trabajador como incapacitado permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, lo que se confirmó por Resolución de 21.12.2014 que también declaraba la extinción de la prolongación de los efectos de la incapacidad temporal, con reincorporación a su puesto de trabajo.

Formulada por el trabajador y contra la anterior, Reclamación Previa, la misma fue desestimada por Resolución de 28.01.2015.

TERCERO.- La situación clínica considerada era la que sigue: (informe UMEVI de 11.11.2014)

« MANIFESTACIONES DEL INTERESADO

ANTECEDENTES

Diabetes (2000). Hipercolesterolemia, HTA, edema en tobillo e hiperuricemia. hernia discal. Neumotorax expontáneo hace años. Exéresis por colonoscopia de pólipo adenomatoso tubular.

Abril14: Fracaso renal agudo, acidosis metabólica, diarrea crónica.

AFECTACIÓN ACTUAL

Solicitud a instancias de la Inspección Médica a propuesta de la Mutua tras el diagnóstico de polineuropatía diabética y lumbalgia con la objetivación de cuadros degenerativos... hernia discal... su diabetes no bien controlada y resto de antecedentes.

COMPROBACIONES OBJETIVAS

ESTADO GENERAL

Bueno.

MARCHA

Autónoma.

ESTADO NUTRICIÓN

Bueno

EXPLORACIONES POR APARATOS

VISTA

Paciente derivado para control tras la insuficiencia renal, con glucemias muy descompensadas. Actualmente no signos de retinopatía diabética.

APARATO LOCOMOTOR

Varón 59 años, que durante el ingreso aquejó parestesias en muslo derecho, poco dolor lumbar y dolor en la marcha, derivado a RHB. Tras RMN y EMG se objetivaron inestabilidad lumbosacra, cambios degenerativos, hernia discal L4-L5 y L5-S1 y poliradiculopatía, neuropatía diabética. Se instauró tto con Lyrica, que ahora se ha aumentado.

Actualmente refiere poco efecto el tto pues las parestesias y dolor en ambos pies no ceden, provocando claudicación en la marcha.

Exploración actual: dermatitis en EEII, amiotrofia gemelar izquierda sin bilateral, mínima fóvea, se aprecia la forma de calcetín.

Balance muscular conservado. Reflejos conservados excepto aquíleo izquierdo no me sale, más vicos en EEderechas. Hipoestesia en calcetín en ambos pies. Marcha normal. Realiza talones con molestia referida en muslo derecho. No puntas por dolor en dedos.

RESONANCIA NUCLEAR MAGNÉTICA

Aumento de ángulo lumbosacro, sugestivo de inestabilidad lumbosacra. Cambios degenerativos con discopatías L4-L5 y L5-S1. Está con ligera migración caudal.

Fecha 3.04.2014. Centro: Radiología.

OTRAS EXPLORACIONES

EMG/ENG: Polirradiculopatía motora crónica leve-moderada L4-L5 bilateral y aguda en S1 bilateral.

Posibilidad de incipiente amiotrofia axonal y distal de forma simétrica en EEII.

Fecha 2.06.2014. Centro: Neurofisiología.

APARATO GENITO-URINARIO

Paciente que en Marzo 2014 sufría episodio de diarrea persistente, hipotensión, oliguria por lo cual precisó ingreso con el diagnóstico de fracaso renal agudo funcional (pérdidas digestivas y renales).

Acidosis metabólica, diarrea crónica y diabetes. La evolución satisfactoria.

Actualmente refiere no tener clínica renal.

Fecha 11.11.2014. Centro: UMEVI.

OTROS APARATOS Y SISTEMAS

Endocrinología. Paciente diagnosticado de diabetes de años de evolución no bien controlada, en tto diabético (controlado en Zaragoza).

Actualmente en último control, aumento de HB glicosilada 8,3 así como gamma GT 88. El colesterol triglicéridos y acido úrico.

CONCLUSIONES

DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Diabetes con polineuropatía sensitiva leve axonal y distal simétrica en ambas EEII. Inestabilidad lumbosacra con discopatías y polirradiculopatíamotora crónica leve moderada L4-L5 bilateral y aguda S1 bilateral, así como incipiente amiotrofia diabética derecha.

Hipercolesterolemia, hiperuricemia, HTA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA EL ENFERMO

Actualmente insulina, Amlodipino, Exetrol Furosemida, Torasemida.

EVOLUCIÓN

Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Limitación para bipedestación mantenida, deambulación prolongada, requerimientos físicos de mediana gran intensidad, esfuerzos repetitivos de EEII, terrenos irregulares, riesgo de microtraumatismos, exposición a temperaturas extremas, maquinarias peligrosas, turnos irregulares...

CONCLUSIONES

Paciente diabético de años de evolución, mal controlada con complicaciones neuropáticas actualmente que provoca limitación para desarrollar actividades que requieran lo descrito en limitaciones».

CUARTO.- Con fecha 29.12.2014 inició nuevo proceso de IT, declarada recaída por el INSS con reconocimiento de efectos económicos (Resolución de 23.01.2015).

La situación clínica considerada era la que sigue: (Informe UMEIT de 15.01.2015)

« DATOS DEL PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL ANTERIOR:

Fecha de alta: denegación de IP 11.11.2014.

Contingencia: EC.

Diagnóstico:

Diabetes con polineuropatía diabética sensitiva leve axonal y distal simétrica de ambas EEII. Inestabilidad lumbosacra con discopatías y polirradiculopatía motora crónica leve moderada L4-L5 bilateral y aguda S1 bilateral.

Valoración médica:

Diagnóstico de polineuropatía diabética y lumbalgia con objetivación de cambios degenerativos. Hernia discal L4-L5 y L5-S1.

Paciente diabético de años de evolución mal controlada con complicaciones neuropáticas actualmente que provoca limitación para desarrollar actividades que requieran lo descrito en limitaciones.

DATOS DEL PROCESO DE INCAPACIDAD TEMPORAL ACTUAL

Fecha de baja: 29.12.2014.

Contingencia: EC.

Diagnóstico:

Trastorno intervertebral.

Valoración médica:

Refiere lumbalgia que irradia EID».

Agotada el 21.05.2015 la duración máxima de 365 días se le reconoció una prórroga, resolviendo posteriormente (Resolución de 23.06.2015) emitir su alta médica con efectos del 25.06.2015.

QUINTO.- Con fecha 29.06.2015 se emitió nuevo parte de baja por el SPS, resolviendo el INSS que la misma carecía de efectos (Resolución de 6.07.2005).

SEXTO.- La base reguladora mensual de las prestaciones solicitadas (contingencia común) asciende a 2.884Ž65 ?; siendo la fecha de efectos económicos el 18.11.2014.

F A L L O :Que desestimando la demanda interpuesta por D. Arsenio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de las pretensiones interpuestas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Arsenio , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita mediante su recurso, la revocación de la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social y que se dicte nueva resolución por la que se declare al actor en situación de incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de profesión u oficio, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad de la Seguridad Social demandada a estar y pasar por dicha declaración, así como a una pensión vitalicia y mensual correspondiente al 100% de su base reguladora, incrementado con las revalorizaciones y mejoras que legalmente correspondan; o, subsidiariamente , que se le declare en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, condenando a la Entidad Gestora de la seguridad social demandada al abono de una pensión vitalicia y mensual equivalente al 75% de su base reguladora(en atención a su edad); todo ello con el resto de pronunciamientos favorables que procedan; Articulando el recurso en tres motivos: el primero al amparo de lo establecido en la letra b) del Art. 193 de la LRJS , dirigido a la revisión fáctica de la sentencia en los términos que a continuación serán objeto del correspondiente análisis; el segundo y el tercero al amparo de lo dispuesto en la letra c) del citado artículo, para denunciar respectivamente la infracción de lo dispuesto en los Art.136 y 137 y 5 de la LGSS ; en relación al Art. 11.c) de la OM de 15 de abril de 1969; y de los Art. 137.4 y 139.2 de la LGSS , asi como del Art. 136.1 del mismo texto legal

SEGUNDO.- Mediante el primero de los motivos la parte recurrente propone la modificación del hecho probado tercero de la sentencia con el fin de consignar con mayor precisión el cuadro clínico residual como la totalidad de las limitaciones orgánicas y funcionales que le generan y concretamente la inclusión del trastorno adaptativo ansioso depresivo y la ampliación de las limitaciones orgánicas y funcionales establecidas en el informe de la UMEVI de 11.11,2014 que se recoge y su redacción en los siguientes términos, resaltando en negrita las adiciones interesadas:

'TERCERO:... DEFICIENCIAS MÁS SIGNIFICATIVAS

Diabetes con polineuropatía sensitiva leve axonal y distal simétrica en ambas EEII. Inestabilidad lumbosacra con discopatías y polirradiculopatíamotora crónica leve moderada L4-L5 bilateral y aguda S1 bilateral, así como incipiente amiotrofia diabética derecha.

Trastorno Adaptativo ansioso-depresivo'

Hipercolesterolemia, hiperuricemia, HTA.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA EL ENFERMO

Actualmente insulina, Amlodipino, Exetrol Furosemida, Torasemida.

EVOLUCIÓN

Crónica.

LIMITACIONES ORGÁNICAS Y FUNCIONALES

Limitación para bipedestación mantenida, deambulación prolongada, tanto por terreno llano como por terreno irregular, planos inclinados, subir/bajar escaleras,requerimientos físicos de mediana gran intensidad, esfuerzos repetitivos de EEII, terrenos irregulares, trabajo en alturas o con riesgo de caída,riesgo de traumatismosmicrotraumatismos, exposición a temperaturas extremas, maquinarias peligrosas, turnos irregulares turnicidad...'

Apoya la pretensión revisora en los informes médicos por la Dra. Matilde en fecha 26 de octubre de 2015, obrante a los folios 93 a 97 de los autos; en el de seguimiento de Consultas Externas de la Fundación Hospital de Calahorra de la Dra. Tania de fecha 2 de octubre de 2015 a los folios 98 y 99; y en la solicitud de derivación del Dr. Pio del SERIS, perteneciente al Centro de Salud de Alfaro de fecha 29 de junio de 2015; alegando al respecto, que dicha adición es trascendental, puesto que se recoge en el Hecho probado tercero un cuadro residual casi completo que ofrece una idea de la importancia y alcance de las enfermedades padecidas, (dada la no inclusión de Trastorno Adaptativo ansioso depresivo), no consignándose las reales limitaciones que dicho cuadro genera al recurrente, lo que ha permitido concluir que le resta una capacidad de ganancia, cuando realmente esta impedido para iniciar y consumar tales actividades; que el contenido de dichos informes no deja lugar a duda respecto a que la revisión propuesta se desprende con certeza, puesto que la magistrado de instancia se ah limitado a consignar las conclusiones del informe de la UMEVI, sin otorgar mayor prevalencia al resto del material probatorio

Antes de proceder al examen del motivo de revisión fáctica articulado por la parte recurrente y que ha sido expuesto, debemos tener en consideración que como con reiteración ha venido declarando esta Sala, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la LRJS otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentoso pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

= Y desde la concreta óptica de la Jurisprudencia trascrita, aplicada al supuesto examinado, el motivo no puede prosperar, por cuanto la Juzgadora para dar por probado el contenido del hecho probado tercero, razona en el Fundamento de derechos primero de la sentencia, que los hechos declarados probados resultan de la conjunta valoración de la prueba practicada en el acto de la vista oral, consistente en documental aportada por las partes y unida a sus respectivos ramos de prueba; siendo la versión de lesiones y menoscabos que se recoge en el dictamen del EVI reseñado la acogida, por ser éste un órgano independiente de las partes que goza de objetividad e imparcialidad así como por tener como baselos informes médicos referenciados en el mismo, con cuyas conclusiones manifestó coincidir la perito de parte en juicio, tal y como quedaba patente de lo expresado en su informe (folios 93ss), centrándose la controversia de la parte en la valoración de esas secuelas respecto al derecho a la prestación que principal y subsidiariamente se reclama; lo que la Sala comparte al desprenderse del visionado del soporte grafico del acto del juicio que la perito Doña. Matilde , afirmo, que las limitaciones consignadas en su informe coinciden con las del Médico Evaluador y las del servicio de Prevención; a lo anterior debemos añadir con respecto al Trastorno Adaptativo Ansioso Depresivo, que la parte recurrente pretende incluir entre las Deficiencias más significativas, que la solicitud de derivación del Dr. Pio , médico de atención primaria al Centro de Salud Mental, es de fecha muy reciente, en concreto de 29 de junio de 2015, careciéndose por el momento de datos suficientes acerca de su posible evolución, carácter previsiblemente definitivo y en su caso cronicidad.

Por todo lo expuesto y entendiendo que en la Sentencia recurrida se recogen todas las Deficiencias y limitaciones que padece el actor sin que se aprecie error alguno en la valoración que de la prueba se ha realizado por la Juzgadora conforme a las facultades que le otorga el Art. 97.2 de la LRJS , debemos rechazar la revisión fáctica interesada.

TERCERO.- En el presente Fundamento de derecho analizaremos de forma conjunta lo motivos segundo y tercero que la parte recurrente articula al amparo de lo establecido en la letra c) del Art. 192 de la LRJS :

Mediante el segundo de los motivos, la parte recurrente cita como infringidos los Art.136 y 137 y 5 de la LGSS ; en relación al Art. 11.c) de la OM de 15 de abril de 1969, alegando la parte recurrente, en síntesis, que la pluripatología, las lesiones y enfermedades sufridas por el recurrente le incapacitan para la realización de cualquier actividad laboral con el mínimo rendimiento y eficacia exigibles.

Mediante el segundo de los motivo la parte recurrente cita como infringidos los Art. 137.4 y 139.2 de la LGSS , así como del Art. 136.1 del mismo texto legal , alegando como motivos que no está de acuerdo en la conclusión alcanzada por la Juzgadora de Instancia; que antes de producirse el hecho causante, se han aportado suficientes pruebas, sobre la profesión que efectivamente realizaba el actor en el momento del hecho causante, la de -Encargado de Bodega - Operario en embotelladora (con realización de tareas de oficina, propias de encargado durante media hora de la jornada), tal y corno describen los Informes de Evaluación de la Salud de fecha 16 de diciembre de 2014, emitidos por la Dra. Clemencia de la Mutua Muprespa (documentos núm. 9 y 19 del ramo de prueba de la parte actora) obrantes a los folios 11 1 y 112 a 125 respectivamente; o el Informe del facultativo de la Mutua Fraternidad Muprespa de 31 de marzo de 2015 (documento núm. 8 del ramo de prueba de la parte actora) obrante a los folios 108 a 110. Por lo que queda acreditado que el actor, a pesar de figurar con una categoría de Encargado de Bodega, realizaba únicamente estas funciones durante media hora de su jornada, realizando el resto de la jornada (83% de la misma) las labores propias de Operario, y ello por la especiales circunstancias de la empresa en la que el personal reducido, obliga a que el actor realice habitualmente tareas que no son propias del Encargado de bodega, tareas de Operario que constituyen la esencia y núcleo de su actividad en la empresa, siendo de Encargado residuales respecto a las anteriores, teniendo en cuenta que, tal y como ha quedado establecido doctrinalmente el criterio a utilizar debe ser el cualitativo y no el cuantitativo, por lo que habrá de estarse a las tareas desarrolladas a lo largo de la jornada laboral, de manera que las que resulten impedidas sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral; que si la legislación permite que un trabajador pase a desempeñar unas funciones diferentes de las contratadas, estas serán las que conformarán su profesión habitual, y no teóricas por las que en su día fue contratado; que la profesión habitual del actor, que no es otra que la de Operario en Bodega, conllevan la bipedestación y/o deambulación prolongada, así como la realización de varias de las tareas para las que se encuentra limitado y ello no solo de acuerdo al cuadro de limitaciones que esta parte pretende incluir en el primero de los motivos del presente recurso, sino con las limitaciones establecidas en sentencia por la Juzgadora de instancia, limitaciones como requerimientos físicos de mediana gran intensidad, esfuerzos repetitivos de EEII, terrenos irregulares, riesgo de microtraumatistrios, exposición a temperaturas extremas por lo que es tales limitaciones funcionales resultan absolutamente incompatibles con los requerimientos exigidos en cualquier profesión u oficio, incluyendo a su profesión habitual, lo que conllevaría a la declaración del actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, petición subsidiaria de la demanda.

En el supuesto de la Sala considere que la situación del actor no es susceptible de declaración como Incapacitado Permanente en el grado de absoluta, de acuerdo al primer motivo del presente recurso, o en el grado de total para su profesión habitual por no haberse producido una correcta incardinación de la profesión habitual del actor, de acuerdo a lo expresado en este mismo segundo motivo de recurso, esta parte se tiene que manifestar en total desacuerdo con la valoración que se hace en la sentencia respecto a la no existencia de limitaciones para el desarrollo de la profesión considerada en la sentencia, incluida en el grupo profesional de Producción/Subalternos del convenio que resulta de aplicación, remitiéndose a su Art. 7, porque el núcleo de su labor es ordenar y vigilar los trabajos del personal de producción, por lo que debe atender en cada uno de los puestos de trabajo la correcta realización de las ordenes encargadas por el, sometiéndose a situaciones de deambulación, bipedestación etc....

Para la resolución del motivo expuesto debemos tener en cuenta, que el actual artículo 136.1 del LGSS , en la redacción dada a dicho precepto por el artículo 34.1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales , Administrativas y de Orden Social, dispone textualmente: 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesaria el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurren secuelas definitivas.

También tendrá la consideración de invalidez permanente, en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación'.

Como ha venido reiterando esta Sala en reiteradas de sus sentencias, 'tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente:

1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. Y por eso también el artículo 143.2 a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de incapacidad permanente por 'mejoría'.

3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen su capacidad laboral' en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para su profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta'.

Por su parte, el artículo 137.1 b ) de la citada LGSS incluye entre los diferentes grados de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva el de la incapacidad permanente total para la profesión habitual, y el artículo 137.4 lo definediciendo que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'.

Asimismo es Doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala en numerosas sentencias que, ' en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas(incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes,no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral'. Y que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesionalen el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico . Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Por profesión habitual debe entenderse, no un determinado puesto de trabajo,sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad función, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica'. Y además, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas son las definidas para la categoría profesional en el correspondiente convenio colectivo, y no las que conforman un 'puesto de trabajo' en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas y que han sido precisamente el objeto de aseguramiento.

- La incapacidad permanente absoluta , Art. 137-5, se define como aquella que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio , expresión legal que aunque en todo caso deba ser objeto de una interpretación racional y consecuente con su propia finalidad, siempre comporta la realidad de un estado claramente incompatible con la realización de trabajos tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, de modo que la invalidez permanente absoluta única y exclusivamente comprende las afecciones patológicas o las limitaciones anatómico- funcionalesque tengan la entidad suficiente y la gravedad necesaria para impedir la dedicación a toda clase de ocupación retribuida , sin que quepa ampliar este grado de invalidez permanente absoluta para incluir en él a los que por su capacidad residual tienen aptitud para ciertos trabajos sedentarios, o aquellos otros sencillos que sólo requieran una responsabilidad mínima o atenuada, aun dentro del régimen de organización y disciplina que implica el vínculo laboral. En la línea expuesta, no puede equipararse la inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuara cualquier quehacer, tal y como se desprende del artículo 141 de la Ley General de la Seguridad Social , que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, f uera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. En este sentido ha declarado la Sala de lo Social del TS, por ejemplo en sentencias de 15- 12- 1988, 17-3-1989 y 23-2-1990 , 'que se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral' ( STS de 5-3-1990 ); también ha declarado el TS, así en S de 17-10-1989 , 'que no se apreciará la situación de incapacidad permanente absoluta cuando las secuelas que afectan al trabajador no tengan la entidad necesaria para anular por completo su capacidad laboral, inhabilitándole para todo trabajo, por liviano o sedentario que sea'.

Y aplicando la Doctrina Jurisprudencial trascrita al inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida no solo debemos tener en cuenta las lesiones o dolencias en sí mismas padecidas por el actor, que no son objeto de discusión en el procedimiento del que el recurso trae causa sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico.

El cuadro clínico residual y las limitaciones padecidas por el actor recurrente, orgánicas y funcionales se concretan en, 'limitación para la bipedestación mantenida, deambulación prolongada, requerimientos físicos de mediana gran intensidad, esfuerzos repetitivos de EEII, terrenos irregulares, riesgo de microtraumatismos, exposición a temperaturas extremas, maquinarias peligrosas, turnos irregulares...'(Hecho probado tercero y afirmaciones fácticas que con idéntico valor constan en el fundamento de derecho tercero de la sentencia); y dicho cuadro clínico y limitaciones deben ponerse en relación con los requerimientos esenciales de su profesión u oficio, y es aquí donde surgen las discrepancias no solo en la instancia sino en el recurso, cuando nos encontramos antes un hecho probado el primero, y ante unas afirmaciones fácticas contenidas en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida, en interpretación del Convenio Colectivo aplicable de Industrias Vitivinícolas de Navarra, cuya modificación vía adición y/o supresión no ha solicitado la parte recurrente, y cuya valoración sin embargo cuestiona el escrito de formalización de recurso.

La parte recurrente alega en el recurso que la profesión de encargado es realizada por el actor durante media hora de la jornada y que el resto realiza las labores propias de operario en embotelladora, para las que esta impedido.

En el Hecho probado primero de la sentencia se recoge que el actor tiene como profesión habitual la de Encargado de Bodega; y en el Fundamento de derecho tercero: '...La parte sostiene así que la incardinación dentro del grupo profesional de producción/subalternos configura las tareas de producción como propias de la suya, tendiendo la definición contenida al efecto en Art. 7 de la referida norma ('Es el personal que por sus conocimientos y experiencia, ejecuta operaciones relacionadas con la producción, bien directamente actuando en el proceso productivo, o bien en labores de mantenimiento, preparación, transporte, almacenaje u otras operaciones auxiliares, estando incluidas, así mismo, funciones de supervisión y coordinación').

Esta tesis obvia , sin embargo, la subdivisiónque allí se hace de distintos niveles profesionalesy la incardinación de la categoría del actor en el nivel profesional 2, que se caracteriza por la realización de tareas de gestión, a su vez coherente con la definición que de su categoría profesionalallí se contiene: 'Capataz de bodega o fabrica: Es el que, con conocimientos prácticos de fabricación, elaboración y conservación de los productos que elabora o fabrica la empresa y a las órdenes de los directivos de ésta o del personal técnico, ordena y vigila los trabajos que realiza el personal de producción, distribuyendo las labores y señalando a los encargados de sección o al personal a sus órdenes, la forma en que se han de desarrollar los trabajos. Ha de tener los conocimientos precisos para interpretar y realizar perfectamente las instrucciones dadas por sus superiores sobre los trabajos a desarrollar, así como para transmitirlas al personal que a sus órdenes ha de realizarlos'.

Debe así concluirse, en consecuencia, que las tareas propias o fundamentales de su profesiónson las de organización del trabajo(planificación y coordinación de medios humanos/técnicos), por más que en su caso concreto tuviera asignado un puesto (embotelladora: Etiquetado-encajonado) propiamente de producción, cuyas tareas son las propias de un operario raso de bodega.

Expuesto que lo que antecede y poniendo en relación los requerimientos propias de su profesión y las limitaciones físicas que derivan de las enfermedades que padece el actor, debe de concluirse, al igual que la Juzgadora de Instancia en la Sentencia recurrida que los requerimientos físicos que tiene impedidos (bipedestación mantenida, deambulación prolongada o por terreno irregular, manejo carga y transporte de pesos...) son ajenos ,según lo expuesto, a la profesión de de Encargado de Bodega, y que la calificación de No Apto emitida por el Servicio de Prevención de su empleadora se circunscribe a su puesto de operario en embotelladora, y no a la de encargado; resultando ajenos a su profesión las limitaciones inherentes a las descompensaciones propias de su diabetes insulinodependiente mal controlada (uso de máquinas peligrosas, turnos irregulares...).

En consecuencia la situación funcional del actor resulta en principio compatible con la realización de las principales tareas propias de su profesión u oficio ,por lo que no se ha producido en la sentencia recurrida la infracción de las normas denunciadas al no poderse declarar al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Encargado de Bodega; lo que excluye de por si, la posibilidad de declararlo en situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, pedimento principal de la demanda y del recurso.

Por todo lo expuesto y remitiéndonos a la integridad de la Sentencia recurrida en lo no expuesto, debemos confirmarla con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

CUARTO.- Sin especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas. ( Art. 235 de la LRJS )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el RECURSO de SUPLICACIÓNinterpuesto por el Letrado Sr. Prusen de Blas, en representación de D. Arsenio , contra la Sentencia dictada con fecha 30 de noviembre de 2015 , por el Juzgado de lo Social nº 3 de La Rioja , en autos nº 186/2015 seguidos por dicha parte, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representadas por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, Sr. Parras, en materia de seguridad social DEBEMOS CONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la cuenta que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0057-16 del SANTANDER, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./