Sentencia SOCIAL Nº 60/20...ro de 2018

Última revisión
12/04/2018

Sentencia SOCIAL Nº 60/2018, Juzgado de lo Social - Oviedo, Sección 3, Rec 834/2017 de 31 de Enero de 2018

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Orden: Social

Fecha: 31 de Enero de 2018

Tribunal: Juzgado de lo Social Oviedo

Ponente: VEGA, MARIA DE LOS ANGELES ANDRES

Nº de sentencia: 60/2018

Núm. Cendoj: 33044440032018100003

Núm. Ecli: ES:JSO:2018:293

Núm. Roj: SJSO 293:2018

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3

OVIEDO

DEMANDA (DSP) Nº: 834/2017

SENTENCIA Nº: 60/2018

En OVIEDO, a treinta y uno de enero de dos mil dieciocho.

Dña. MARÍA DE LOS ÁNGELES ANDRÉS VEGA, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº 3 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos sobre:DESPIDO, seguidos entre partes:

Como demandante Dª Maribel , que comparece representada por el Graduado Solar Sr. Juan Luis Vecino Mañanes.

Como demandados la empresaASAC COMUNICACIONES S.L., que comparece representada por el Letrado Sr. Ricardo Telenti Labrador, elAYUNTAMIENTO DE LLANERA, que comparece representado por la Procuradora Sra. Pilar Lana Álvarez y asistido por la Letrada Sra. Montserrat Palicio Casaprima, y elFONDO DE GARANTÍA SALARIAL, que no comparece.

EN NOMBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

SENTENCIA

Antecedentes

PRIMERO.-El día 16 de noviembre de 2017, se presentó la demanda rectora de los autos de referencia en la que, tras la alegación de hechos y fundamentos de derecho, solicita se dicte sentencia estimatoria por la que se declare nulo o subsidiariamente improcedente el despido del que ha sido objeto la actora, condenando a las demandadas a readmitir a la misma en su puesto de trabajo, con abono en su caso de los salarios de tramitación.

SEGUNDO.-En el acto del juicio celebrado el día 24 de enero de 2018, la parte actora se ratificó en su demanda pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones que constan en la correspondiente Acta. Practicada la prueba propuesta con el resultado que consta en autos, las partes concluyeron insistiendo en sus respectivas pretensiones. Se aportó prueba documental y se practicó prueba testifical.

Hechos

1º) Maribel , mayor de edad y de las demás circunstancias personales que en autos constan, provista de DNI nº NUM000 , prestó servicios contratada por la empresa ASAC COMUNICACIONES S.L. en el período 3-10-16 a 2-10-2017 con un CTP del 0,634 (25 h semanales prestadas de L a V a razón de 5 h diarias); el contrato lo era de naturaleza temporal por obra o servicio determinado a T Parcial (L a V de 16 a 21 h) con la categoría contratada de codificador informático para prestar servicios en la casa municipal de Juventud, Avda de Oviedo nº 1 (Posada de Llanera), el objeto contractual se describía como sigue: 'gestión, formación y mantenimiento de 2 centros de desarrollo tecnológico local en Posada y Lugo de Llanera, mediante procedimiento negociado y sin publicidad y un único criterio de adjudicación'.

Vino siendo retribuida conforme a salario mes de 611,24 € todo incluido, abonándosele 444,30 € por SB, 31,12 € por plus de convenio, 79,24 por p.p. pagas extras, 56,58 € a cuenta de convenio.

No ostentaba ni ostentó cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores.

Regía la relación laboral el convenio colectivo estatal de empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública.

2º)El 3-10-16 se subscribe contrato administrativo de servicios entre el Ayuntamiento de Llanera y la empresa adjudicataria ASAC COMUNICACIONES S.L. (B. 33.490.426) por virtud del cual ASAC se comprometía a la ejecución de servicios de reparación, mantenimiento y servicios asociados con ordenadores personales y equipos de oficina y audiovisuales, así como la impartición de cursos de informática para la familiarización y formación de usuarios de ordenadores a través del personal técnico y demás medios de la empresa adjudicataria en los Centros de Desarrollo Tecnológico Local (CDTLŽs) de Posada y Lugo de Llanera, con estricta sujeción a los Pliegos de Cláusulas Administrativas y de Prescripciones Técnicas Particulares; se pactaba plazo de duración de un año a contar desde la formalización contractual sin posibilidad de ser prorrogado el contrato, precio de 24.723,60 más 5.191,96 de IVA, siendo responsable del contrato el Servicio de Informática Municipal, previéndose que el contratista ASAC podría subcontratar con terceros la ejecución parcial del contrato, siempre que no supere el 60% del importe de adjudicación del contrato.

3º)Conforme al pliego de prescripciones técnicas el objeto del contrato será la apertura, gestión y mantenimiento de los CDTLs de Posada y Lugo de Llanera durante un año desde la notificación de la fecha de adjudicación del contrato menor de servicio. En concreto la adjudicataria deberá cumplir las funciones y tareas siguientes:

1. Apoyar y facilitar la labor de las personas y colectivos que manifiesten interés o promuevan iniciativas en materia de nuevas tecnologías.

2. Identificar el papel del CDTL como agente difusor de la sociedad de la información y de las tecnologías de la información y comunicación.

3. Manejar el software de ofimática más común en el mercado.

4. Realizar un proceso de tratamiento de imágenes.

5. Diseñar páginas web sencillas, identificando los sitios donde pueden alojarse.

6. Manejar los programas más utilizados en Internet: Acrobat, reproductores multimedia, etc.

7. Instalar software de seguridad, estableciendo los niveles de seguridad adecuados para evitar problemas en el CDTL.

8. Gestionar una red informática.

9. Identificar las características de diferentes servicios electrónicos y sus fundamentos, tales como administración electrónica, firma electrónica, comercio electrónico, ... .

10. Programación e impartición de talleres de formación. Se tratará de talleres, generalmente, de corta duración, que podrán abordar distintas temáticas relativas a aspectos muy básicos del ámbito informático e Internet, como específicos de una aplicación informática concreta.

11. Elaboración de material didáctico escrito para formación de adultos para su utilización como recurso formativo en la formación presencial.

12. Gestión de la documentación propia de un CDTL.

13. Ejecutar las actividades propias del CDTL tal y como se demanden desde la Concejalía de Cultura en función de las programaciones formativas, culturales, etc., que se realicen desde la misma.

14. Establecer contactos con los distintos agentes sociales del territorio para programar actividades que puedan resultar interesantes para colectivos concretos (Asociaciones juveniles, Agricultores, Autónomos, ...).

15. Utilizar los programas de gestión de un CDTL.

16. Elaboración de informes y memorias.

17. Cumplir con todo lo dispuesto en la vigente normativa sobre protección de datos bajo su exclusiva responsabilidad.

En materia de PERSONAL, se contemplaba que el contratista deberá contratar para cada CDTL un técnico responsable, que dependerá exclusivamente del adjudicatario y a quien corresponde de modo exclusivo su selección, no teniendo el Ayuntamiento de Llanera relación jurídica ni laboral de tipo alguno con el personal perteneciente a la empresa adjudicataria durante la vigencia del contrato ni a su terminación, ni se subrogará en las relaciones contractuales entre el contratista y su personal, ya sea por extinción de la sociedad, quiebra, concurso de acreedores, o cualquier otra causa que dé lugar a la terminación del contrato entre las que se encuentra el cumplimiento del plazo de ejecución.

En orden al HORARIO DE APERTURA se contemplaba: CINCO HORAS diarias de lunes a viernes, normalmente por las tardes de 16 a 21 horas, no descartándose que puedan variar ocasionalmente por razones de servicio.

En orden a la red de CDTLS se comprendían:

- CDTL de Posada de Llanera.

- CDTL de Lugo de Llanera.

También se contemplaba en cuanto a las condiciones para la asistencia técnica de los CDTLS que se realizarán los siguientes trabajos:

1. Mantenimiento y custodia de todo el material existente en cada uno de los centros.

2. Mantenimiento de la infraestructura tecnológica del CDTL, entendiéndose como tal, la preservación del buen funcionamiento de todo el equipo, ya sea mediante el trabajo realizado por el personal adscrito al CDTL o, en caso necesario, mediante otra personal técnico de la empresa adjudicataria, y descontándose el coste de equipos de sustitución o piezas, que correrán a cargo del Ayuntamiento.

3. Administración de la Red Informática de cada CDTL.

4. Realización de copias de seguridad de los distintos equipos informáticos.

5. Comunicación inmediata de cualquier cambio o incidencia que afecte al funcionamiento normal de cualesquiera de los CDTL a la Concejalía responsable o personal que ésta designe.

En lo demás se da por reproducido dicho pliego de prescripciones técnicas.

4º)Idéntico contrato de servicios fue adjudicado por el Ayuntamiento de Llanera el 20.11.17 a la empresa DISPAL ASTUR S.A. por plazo de ejecución de un año.

5º)Merced a Resolución de 21.3.16 de la Consejería de Empleo, Industria y Turismo del Principado de Asturias, por la que se conceden subvenciones con destino a las Corporaciones Locales para los CDTL y se autoriza su abono anticipado, se concedió para 2016 subvención al Ayuntamiento de Llanera de importe 23.165,00 €, en dicha resolución que, obrando en autos, se da por aquí incorporada en los restante, se prevé que el plazo máximo de justificación de la subvención finaliza el 31.3.2017 y se referirá a los gastos realizados entre el 1.enero/16 al 31.12.2016 ambos incluidos, justificación que deberá comprender el gasto TOTAL de la actividad subvencionada aunque la cuantía de la subvención sea inferior, cuenta justificativa que estará integrada por a) una memoria de actuación y b) una memoria económica; autorizándose la subcontratación con terceros de la ejecución total o parcial de la actividad objeto de la subvención hasta el límite del 95% de su coste.

6º)Para la ejecución de la contrata ASAC seleccionó y contrató a la demandante, y a otro operario en iguales condiciones don Ovidio , que no accionó por despido al cese contractual.

A una y otro les fue preavisado por ASAC el 29-9-2017 el cese por fin de contrato temporal con efectos a la finalización de su jornada laboral el 2-10-17, al haber concluido los trabajos de la especialidad para los que habían sido contratados.

7º)El 8-5-17 la actora presentó denuncia ante la ITSS de Asturias con el contenido que en autos consta, f. 476 y ss, denunciando básicamente que sus mandos directos eran del Ayuntamiento de Llanera sin tener relación con ASAC COMUNICACIONES S.L.

La Inspección Provincial del Trabajo emitió el 24-X-17 el informe que consta en las actuaciones a los folios 478 a 482º útiles. No se realizaron más actuaciones al seguirse por los mismos hechos autos de P.O. 702/17 ante el Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo.

8º)El 15-5-17 presentó papeleta conciliatoria previa frente a ASAC y AYUNTAMIENTO DE LLANERA por cesión ilegal y opción por integrarse como trabajadora 'fija' en la plantilla del Ayuntamiento de Llanera, acto que concluyó con el resultado de celebrado 'sin avenencia' el día 25-5-17. Presentó el 29-9-17 posterior demanda coincidente que fue turnada al juzgado de lo social nº 5 de Oviedo, autos de PO 702/17, con vista convocada para el próximo 26-2-2018.

9º)La presenta demanda (despido + cesión ilegal) fue presentada el 16.11.2017, luego de haber concluido el preceptivo acto conciliatorio previo, instado el 31.X.17, con el resultado de celebrado 'sin avenencia' el 15.11.17 con la empresa Asac Comunicaciones S.L. y el Excmo. Ayuntamiento de Llanera, ambos comparecidos. Folio 6º útil.

10º)La demandante en esencia impartía formación informática básica a jóvenes conflictivos y personas mayores del municipio, les enseñaba a usar el procesador de textos, el correo electrónico, búsquedas en Internet y similares.

Con anterioridad ya había desempeñado dichos cometidos, asimismo subvencionados por el Principado de Asturias, contratada directamente por el Ayuntamiento de Llanera, en concreto en los períodos 13.7.11 a 31.12.2011, 9.2.2012 a 31.12.2012 y 1.2.13 a 31.12.2013, en virtud de contratos tipo 401 sin CTP.

También prestó servicios para la Universidad de Oviedo de 1.9.13 a 31.12.2013 y después unos días para la empresa Restaurante Antonio Fernández S.L. en V/14.

11º)Para trabajar con contrato con el Ayuntamiento de Llanera tuvo que superar un proceso selectivo, en el caso de ASAC fue seleccionada por esta empresa. Según su currículum la demandante es máster en protección jurídica de personas y grupos vulnerables, graduada en relaciones laborales y recursos humanos, diplomada en PRL, técnica especialista en informática de gestión, ... . F. 322.

12º)ASAC COMUNICACIONES S.L. dio inicio a sus operaciones el 1-7-96, dedicándose, con sede social en Parque Tecnológico de Asturias, parcela 29 de Llanera 33428 - Asturias, al suministro, distribución, gestión, comercialización, alquiler e importación y exportación de computadoras y sus periféricos, equipamiento informático y de comunicaciones y todo tipo de maquinaria de computación, aplicaciones informáticas, software de sistema, soportes informáticos, material de oficina y mobiliario de oficina. La prestación de servicios de outsourcing informático y de telecomunicaciones. La prestación de servicios de reparación y mantenimiento de equipos, sistemas e instalaciones de comunicaciones e informáticas. La prestación de servicios de valuación y certificación tecnológica. La impartición de cursos de formación y diseño de programas formativos y material didáctico. La prestación de servicios de consultoría y auditoría de sistemas de gestión y asesoría técnica, contable y fiscal.

Son socios don Miguel Ángel al 75% y don Daniel al 25%, habiendo tenido en 2016 cifra de negocio de más de 11.800.000,00 € y beneficios de 93.705,77 €, en 2015 cifra de negocio de más de 15 millones de euros y beneficios de 716.470,81 €, ... .

Mantiene relaciones con empresas de la Unión Europea confeccionando los modelos fiscales 349 de relación de operaciones intracomunitarias.

De 1.10.16 a 30.9.2017 ha tenido una plantilla media de unos 118 empleados, y en el período 1.10.2015 a 30.9.2016 de unos 121.

Tiene la condición de gran empresa.

13º)A tenor de las tablas salariales 2009 del c. colectivo aplicable corresponde al operador de ordenadores salario de 13.827,66 € (987,69 x 14 pagas) y plus convenio de 973 € año (69,50 x 14 pagas).

Y al codificador informático salario anual de 9.811,06 € (700,79 x 14) y plus convenio de 49,09 x 14 pagas = 687,26 €.

Dentro del grupo profesional III - técnico de oficina se define al operador de ordenadores como el trabajador que realiza la ejecución en el ordenador de aplicaciones, conociendo los componentes del ordenador tanto a nivel de hardware como en las utilidades necesarias para desarrollar sus funciones. Deberá conocer la problemática que las aplicaciones presentan en el proceso de explotación.

Dentro del grupo IV - especialistas de oficina aparece definido el codificador informático como el trabajador cuyo cometido básico consiste en transformar datos, conceptos o definiciones numéricas o alfanuméricas a código y/o viceversa, apoyado en tablas escritas, memorizadas, etc., con el uso de cualquier elemento de informática.

14º)La actora y su compañero Ovidio elaboraron memorias individuales del CDTL de Lugo de Llanera y de Posada de Llanera, respectivamente, del último trimestre 2016, y año 2017 al cese. Para confeccionarlas recibieron un curso que fue organizado por el Ayuntamiento de Llanera.

15º)El Ayuntamiento de Llanera no concedía vacaciones a la demandante, las solicitó de ASAC el 8-5-17 utilizando el correo corporativo del cdtl.lugo@llanera.es.

Sus contactos con ASAC hasta que en V/2017 se le proporcionó acceso a la intranet de esta empresa y un correo corporativo de ASAC lo fueron a la firma del contrato y un único contacto telefónico posterior.

Los servicios los prestaba en horario de 15 a 20 h de L a V.

Recibió de Mauricio que no pasaba por los CDTLs, empleado de Asac Comunicaciones S.L. (área comercial), los siguientes correos electrónicos:

- 19-5-17 al correo DIRECCION000 , indicándole que el 22-V-17 es laborable a todos los efectos.

- 31-5-17 solicitándole el envío de memorias de enero-febrero-marzo, con indicación de los puntos a contener: resumen de los servicios prestados, descripción de la metodología y planificación prevista, usuarios inscritos, nuevos, ocasionales, ... .

- 23-06-17 con indicaciones de entregar nueva memoria con datos disponibles.

- 29-V-17 indicándole que cualquier comunicación le fuera dirigida a él y usando su cuenta de correo de ASAC.

- 23.V.17 relativo a que curso de mecanografía debe impartirse igualmente pese a ser dos solos los alumnos apuntados.

- 15-06-17 relativo a que habían sido aprobadas por él las vacaciones que solicitó pasando al responsable de RR.HH. que las aprobaría y le aparecerían como confirmadas a ella en la intranet próximamente.

Antes le había dirigido correo el 9-V-17 a su cuenta en cdtl.l ugo@llanera.es indicándole que necesitaba que pasase por ASAC para generarle cuenta de correo corporativo y darla de alta en la intranet para petición de vacaciones y explicarle cómo es el funcionamiento.

16º)La actora fue incluida en curso de 1os auxilios destinado a personal municipal del Ayuntamiento de Llanera -f. 403 y 536-, su interlocutor habitual lo era María Milagros - técnico de información juvenil del Ayuntamiento adscrita como personal laboral a la Concejalía de Cultura - con la que mantuvo numerosos correos electrónicos, trasladándole a la demandante escudo a utilizar en material de difusión de los cdtl (5-10-16), convocándola a reunión para ver cuestiones técnicas y de gestión y programación de los cdtl, con indicación de que el tiempo que durase la reunión puede descontarlo del horario de tarde (10-10-16), manifestándole que el material fungible que precise -bolis, folios, etc.- se lo hará llegar (14-10-16), trasladándole la demandante que se había caído radiador (31- 10-16), solicitándole María Milagros el 7.11.16 que había que controlar la asistencia de unos 7 chicos-as del refuerzo educativo, convocándola el 9.11.16 a nueva reunión pudiendo descontar la asistencia de la mañana a la misma del horario de entrada a la tarde, dándole cuenta la demandante de los ordenadores que fallaban y de los que iban muy lentos demandándole una solución (15-11-16), informando a María Milagros de los alumnos de refuerzo educativo que iban y los que no a los cursos (15.11.16, 5.12.16, 13.3.17, ...), a veces reportaba la asistencia de estos chicos conflictivos a servicios sociales del Ayuntamiento de Llanera ( Martina o María Inmaculada ), así el 27.3.17, 4.4.17, 18.4.17, ... ; María Milagros comunicó a la demandante inicio de horario de verano el 23-06-17 por email de 17-V-17, desde Cultura se daba visto bueno al reglamento de uso del cdtl de Lugo de Llanera elaborado por la demandante -f. 501º-, eran frecuentes las reuniones de la demandante con María Milagros sobre organización de talleres y distribución entre ellos del colectivo apuntado, el tríptico de los talleres era impreso por la actora y Ovidio que además los repartían por el municipio y publicitaban en las redes sociales, informaba a María Milagros directamente de los cursos programados, alumnos apuntados y necesidades que le surgían, le remitía a María Milagros el inventario del cdtl de Lugo de Llanera, el Ayuntamiento de Llanera a través de la Casa Municipal de Cultura le proporcionaba a la demandante tv, brazo, wifi, cable HDMI necesario, ordenadores, Office, cartuchos de tinta negra, grapas, ... necesarios para el cdtl, los ordenadores eran reparados por personal informático del Ayuntamiento de Llanera, recibiendo felicitaciones por su trabajo la demandante de doña María Milagros , dándole cuenta a ésta de los avances, solicitando su Vº Bº, ... .

La primera memoria que elaboraron la actora y su compañero en el otro cdtl les fue requerida directamente por el Ayuntamiento de Llanera.

La actora disponía de llaves del cdtl de Lugo de Llanera, era quien lo abría y cobraba a los alumnos y demás usuarios del telecentro por hacer fotocopias por indicaciones del Ayuntamiento de Llanera según precios por éste establecidos.

Disponía a tal fin de las claves de la alarma del cdtl.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora insta la nulidad o subsidiaria improcedencia del cese - despido de efectos 2-X-2017, alegando que fue cedida ilegalmente por ASAC - empresa contratante al Ayuntamiento de Llanera, invoca asimismo que le corresponde salario regulador de 770,87 € mes todo incluido conforme a los trabajos realmente realizados de operador de ordenador, frente a los propios de la categoría contratada de codificador informático.

No señala otra causa de nulidad que la aparejada a la cesión ilícita de trabajadores, si bien en conclusiones se limitó a solicitar calificación de improcedencia del despido.

A todo ello se oponen los demandados comparecidos negando la existencia de cesión ilegal y defendiendo la procedencia del cese por fin de contrato temporal; no en vano, y ciertamente, éste se ligaba a la contrata con el Ayuntamiento de Llanera previéndose su fin ligado a la terminación de la obra o servicio que constituían su objeto, que efectivamente venció el 2-10-17.

Niega ASAC que le correspondiese categoría de operador de ordenador y subsidiariamente señala como salario de esta categoría el de 763,64 € mes todo incluido, invocando que por lo básico de los servicios contratados con la actora ni siquiera precisaba monitorización o seguimiento por ASAC. El Ayuntamiento de Llanera por su lado se adhiere a lo manifestado por ASAC y además invoca falta de legitimación pasiva o ad causam al no ser la empleadora de la demandante y, subsidiariamente de lo anterior, caducidad de la acción porque cuando se presenta demanda el 16-11-17 había transcurrido el plazo de 20 días hábiles para accionar por despido frente al Ayuntamiento de Llanera en los términos que en su minuta de contestación obran.

Asimismoen conclusionesASAC invocó que la cesión ilegal habría finalizado en su caso hacia 06-17.

SEGUNDO.-Adujo la parte demandante una suerte de litispendencia por estar pendiente el proceso declarativo ante el juzgado de lo social nº 5 de los de Oviedo, solicitando la suspensión del procedimiento actual, y, en otro caso, ratificándose en la demanda, suspensión sobre la que nada plantearon las demás partes oponiéndose tácitamente.

Decir al respecto que la existencia de litispendencia entre proceso declarativo en el que se debate la existencia de cesión ilegal y proceso por despido ha sido negada en STS 22-4-10 ; sin que el trabajador carezca de acción frente a la pretendida cesionaria dado que en el proceso de despido el mismo puede alegar la ilegalidad de la cesión, de tal modo y manera que en dicho proceso es donde debe dirimirse la existencia o no del prestamismo laboral ilícito y extraer sus oportunas consecuencias, sin que ello implique una vedada acumulación de acciones ( SSTS 8-7-03 , 12-2-08 , 14-10-09 , ...); distinto es que el despido por la pretendida cedente se produzca meses después de terminar la relación con la cesionaria, caso en el que no puede plantearse ya la cesión ilegal al accionarse por despido.

El despido por otra parte aunque exista cesión ilícita no es nulo per se por fraude de ley, debiendo ser declarado improcedente si existe base a tal fin, en cuyo momento, luego el trabajador haya exteriorizado su opción por integrarse en la plantilla de la cedente o de la cesionaria, es a la empresa elegida a la que corresponde (de no ser el trabajador como es aquí el caso representante de los trabajadores) la opción entre readmisión/indemnización, así SSTS 5-2-08 , 3-11 - 08 , 12-11-08 , ... , sin perjuicio de que la responsabilidad en el pago de la indemnización de no optarse por la readmisión seasolidariade ambas empresas, cedente y cesionaria, para con el trabajador.

La redacción del art. 43 del E.T . - en vigor desde 31-12-06- operada por ley 43/2006, de 29 de diciembre, para la mejora del crecimiento y del empleo, introdujoun nuevo párrafo con el núm. 2pasando a ser los antiguos apartados 2 y 3 los actuales 3 y 4, rezando el novedoso 43.2 (sic):

' [...]2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad y de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

Para determinar si existe o no cesión ilícita de trabajadores, la jurisprudencia ya ha venido declarando que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa, mientras que, por el contrario, si se evidencia que la utilización de la contratación de obras y servicios encubre un negocio meramente interpositorio, cuando la empresa prestadora del servicio sea una mera apariencia externa, carente de entidad propia y con ausencia de bienes, de organización y de autonomía, siendo, por tanto, un mero instrumento, en tal caso se destruye el aspecto formal patentizado en la celebración del negocio. La Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1.991 declara que estamos ante una contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso, a los trabajadores de su plantilla, dentro del ámbito de su poder de dirección, conservando con respecto a los mismos los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador'.

La distinción entre ambas figuras es más clara cuando la empresa contratista no cuente con infraestructura propia e independiente; en tales casos, no existe duda en declarar la existencia de una cesión ilegal de trabajadores. Ahora bien, las dificultades surgen cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propia, pues, en tales casos, esta circunstancia por sí sola no elimina la posible existencia de una cesión ilícita, radicando el elemento diferenciador en la ejecución de los servicios contratados con la empresa principal. Se ha dicho ( STS de 19 de enero de 1994 ) que si en la ejecución de tales servicios no se ha puesto en juego esta organización y medios propios, limitándose la actividad del contratista al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa principal, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación del contratista en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial. Como declara la Sentencia de la misma Sala de 12 de diciembre de 1997 , 'el hecho de que la empresa contratista cuente con organización e infraestructura propia no impide la concurrencia de cesión ilícita de mano de obra si en el supuesto concreto, en la ejecución de los servicios de la empresa principal no se ha puesto en juego esa organización y medios propios, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo necesaria para el desarrollo de tal servicio'.

Lo esencialno es, por tanto, si la empresa contratista es o no una empresa aparente o ficticia, sino que lo determinante es si la empresa contratista ha puesto o no en juego su propia infraestructura empresarial en la prestación del servicio para la empresa principal, o se ha limitado simplemente a esa mera aportación de mano de obra.

Se ha dicho también (verbigracia STS 16.06.03 , RJ 7092) que en cierto marco fáctico (cuando los locales, bienes de equipo esenciales precisos para ejecutar la actividad, son suministrados o de la propiedad de la principal o cesionaria, y tal localización no viene exigida por la propia naturaleza de la contrata, como ocurre por ejemplo con las relativas a los servicios de limpieza y seguridad - vigilancia), «no resulta decisivoel que la contratista retenga algunas facultades empresariales (las de carácter disciplinario, la ordenación de las vacaciones y el control de «acceso y salida» del personal para lo que sin duda cuenta con una coordinadora (-la actora doña Salvadora .-, como quedó dicho), porque, como ya señaló la Sentencia de 12 de diciembre de 1997 (RJ 19979315), esa disociación o retención de facultades empresariales -una auténtica delegación de la gestión empresarial derivada del propio negocio interpositorio- es compatible en determinados casos con la cesión, como ya estableció esta Sala para los locutorios telefónicos. Además, las empresas de trabajo temporal, que realizan una actividad material de cesión legalmente exceptuada, retienen el ejercicio del poder disciplinario ( artículo 15.2 de la Ley 14/1994 [RCL 1994 1555]) y desarrollan las actividades de selección y formación del personal cedido (artículo 12.3), aparte de asumir el cumplimiento de las obligaciones salariales y de Seguridad Social en relación con los trabajadores cedidos (artículo 12.1). Por otra parte, las facultades de control sobre la prestación de trabajo por parte de Airtel quedan de manifiesto en el hecho probado 29º, a tenor del cual «se sigue un control del trabajo mediante monitorizaciones, en la que se otorgan puntuaciones por parte de Airtel y por parte de Difusió Telemarketing Grup (DTG)».

La prohibición de cesión temporal de trabajadores tiene su razón de ser en el riesgo de falta de concreción o identificación de la persona del empresario que dicha práctica conlleva, con la consiguiente elusión de responsabilidades. Por ello, esa falta de concreción de la figura del empresario y la consiguiente ausencia de un sujeto que se haga cargo de las obligaciones y responsabilidades propias del mismo, es lo que provoca la censura de tales conductas. Y lo que motiva o justifica el establecimiento de medidas de garantía para el trabajador. Por el contrario, si el empresario cesionario incorporase a su plantilla a los trabajadores cedidos, lo más seguro es que no incurriera en responsabilidad especial alguna, al margen de las que naturalmente le corresponderían en su condición de empleador.

En caso de infracción de la prohibición relativa a la cesión ilegal de trabajadores o tráfico de mano de obra, ambos empresarios, cedente y cesionario, «responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos» ( art. 43.2 ET ).

En relación con el alcance temporal de la responsabilidad, parece evidente, aunque no se diga de manera expresa, que el período al que se habrán de corresponder dichas deudas es aquel durante el cual se prolongue la cesión temporal, otra cosa no tendría sentido.

En cuanto al alcance personal de dicha responsabilidad, la misma se extiende al empresario cedente que, sin ocupar a los trabajadores, por el hecho de haberlos traspasado a otro empresario, va a responder solidariamente con éste por las deudas salariales y de Seguridad Social devengadas durante ese tiempo.

En suma, se reconoce o reafirma la responsabilidad propia del empresario de hecho, que es el cesionario. Y se refuerza la misma, al tiempo que se penaliza al cedente, imputándole responsabilidad solidaria por las aludidas cantidades.

Los efectos de la cesión ilegal en la administración pública.- Puede ocurrir que la práctica de cesión prohibida de trabajadores se lleve a cabo con intervención de una Administración Pública o alguno de sus organismos. Y que el trabajador opte por permanecer en la plantilla de dicha Administración.

En tal caso, y en atención a las singulares características que la Administración Pública tiene como empleadora, el efecto de la cesión no será la adquisición de la condición de personal fijo por parte del trabajador cedido, sino que, aplicando la misma solución jurisprudencial que la referida a los efectos de la contratación temporal en fraude de ley, el contrato de trabajo se considerará concertado por tiempo indefinido ( STS 11-11-2003 [RJ 2004, 283], que reitera doctrina contenida en las anteriores SSTS, 20-1-1998 [RJ 1998, 1000]; STS 27-5-2002 [RJ 2002, 9893] y STS 28-10-2003 [RJ 2003, 7593]).

Aunque el Ayuntamiento de Llanera sea Administración Pública, ello tampoco obstaculiza por sí la declaración de la ilicitud de la cesión que reiterada doctrina jurisprudencial ha sentado que puede afectar a las mismas Administraciones Públicas, y de hecho esa declaración ha sido así establecida:

- respecto de un Ministerio (TSJ Murcia 4-9-00),

- CC.AA. (TSJ Comunidad Valenciana 6-3-03),

- Ayuntamiento (TSJ País Vasco 16-9-03),

- Confederación Hidrográfica (TSJ Galicia 30-6-00), ... .

TERCERO.-La demanda guarda total silencio sobre la denuncia ante la ITSS, papeleta conciliatoria previa en materia de cesión ilegal y posterior demanda turnada al juzgado de lo social nº 5, por lo que difícilmente cabe aceptar que el cese de 2-10-17 viniese determinado por aquellas actuaciones con vulneración de la garantía de indemnidad de la operaria, cuestión no planteada siquiera en la demanda y que además aparece descartada porque la actora conocía que su contrato vencía finalizada la obra o servicio que constituían su objeto, esto es, la contrata entre el Ayuntamiento de Llanera - ASAC Comunicaciones, que a su vez terminaba sin posibilidad de prórroga en un año computado desde 3-10-16. Esto es, el cese se habría producido igualmente aunque no hubiera planteado dichas reclamaciones ni denunciado ante la ITSS de Asturias, al margen de que la demandante según dijimos en conclusiones sólo interesara ya la calificación del cese - despido como improcedente, y nunca cabría tildarlo en las específicas circunstancias del caso como nulo, esto es, producido con vulneración de derechos fundamentales y libertades públicas de la trabajadora.

Por lo demás, el salario debe ser fijado conforme a lo solicitado en 770,87 €, porque sus funciones nada tenían que ver ciertamente con las de un codificador informático, encajando antes bien en las propias de un 'operador de ordenador' a tenor de las definiciones mismas del convenio colectivo de los grupos y categorías profesionales, alcanzándose dicho salario pretendido por la actora atendidas las tablas salariales y CTP del 0,634 (TGSS), si no otro incluso superior de 781,97 € sin comprender los abonos a cuenta de convenio.

Ello no implica una vedada acumulación de acciones respecto de la acción por despido. En efecto, y conforme señala STSJ de Canarias de fecha 20.9.2013, recopilando doctrina jurisprudencial en la materia:

En relación al salario computable para la indemnización por despido, la jurisprudencia ha establecido las siguientes reglas:

1) Al efecto sólo pueden tenerse en cuenta las partidas que, conforme al Art. 26.1 ET , tienen naturaleza salarial, con exclusión de los conceptos que según el apartado segundo de dicho precepto no participan de dicha cualidad y tienen carácter extrasalarial. ( SSTS 5/03/85, RJ 1463 ; 8/06/87, RJ 4139 ; 21/12/05 , RJ 2006/589).

2) Con carácter general, el salario regulador de las indemnizaciones por despido, es el que el trabajador viniese percibiendo en el momento del cese, en su cuantía bruta ( STS 11/10/82 , RJ 6148) y con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias ( SSTS 22/12/84 , RJ 907 ; 5/03/85 , RJ 1463 ; 6/11/85 , RJ 5727), debiendo calcularse el mismo dividiendo su importe anual entre los 365 días del año ( SSTS 24/01/11, Rec. 2.018/10 y 9/05/11, Rec. 2374/10 ), e incluir en dicho cómputo anual el promedio de las percepciones salariales irregulares que no tengan carácter puntual u ocasional y el de los complementos variables de devengo superior al mensual ( STS 27/09/04 , RJ 6986), entre los que se engloban los incentivos por cumplimiento de objetivos, cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, supuesto este último en el que ha de estarse al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido , esto es en el año que éste se produjo, incluyendo el referido bonus aunque su devengo fuese del año anterior ( SSTS 26/01/06 , RJ 2227 ; 24/10/06 , RJ 7852 ; 25/09708 , RJ 6599).

Y también las cantidades devengadas por horas extraordinarias,cuando se realicen de forma habitual, pues las mismas tienen naturaleza salarial, tal y como hemos señalado en nuestras Sentencias de 22/03/02 (Rec. 1355/01 ; 28/10/11 (Rec. 620/11 ) y 19/08/11 (Rec. 313/11 ).

3) Dicha regla general resulta excepcionada cuando por cualquier circunstancia el trabajador considere que el salario con que se le viene retribuyendo es inferior al que legalmente le correspondía percibir, pues en tales casos dicha cuestión debe ser objeto de discusión en el proceso de despido al constituir el mismo el marco procesal adecuado para determinar el salario que corresponde al empleado despedido sin que por ello se desnaturalice la acción ni se produzca una indebida acumulación de acciones, pues el salario constituye un elemento esencial de la acción de despido sobre el que debe pronunciarse la sentencia que dirima el litigio. ( SSTS 19/10/07, RJ 2008/467 ; 10/07707, RJ 7379 ; 12/07/06 , RJ 6310).

Y, como consecuencia de ello, en tales casos, el salario regulador de la indemnización por despido es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente le viniera abonando la empresa. ( SSTS 27/12/10, RJ 2011/402 ; 30/06/11, Rec. 3.756/10 ).

B) Los inalterados hechos probados de la resolución recurrida dejan constancia de que Dª Encarna habitualmente trabajaba por encima de las 25 horas semanales que era la jornada pactada en su contrato de trabajo, habiéndosele compensado esos excesos de jornada con días libres (ordinal cuarto).

Aun cuando efectivamente el tiempo trabajado por la actora superando la jornada ordinaria fijada contractualmente tiene la naturaleza jurídica de horas extraordinarias, lo que acontece es que su realización no ha generado el derecho de la trabajadora al percibo de ninguna retribución por tal concepto, y ello, porque, tal y como autoriza el Art. 35.1 ET , la empresa ha optado por su compensación con descansos, con lo que no se da la premisa imprescindible para que dentro del módulo salarial computable a efectos de despido se incluya cantidad alguna por dicha partida salarial toda vez que a pesar de la realización de los indicados excesos de jornada los mismos al haber sido ya objeto de compensación con libranzas no pueden dar lugar al devengo adicional de una compensación económica.

Habiéndolo entendido así la Juzgadora de instancia procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida que no ha incurrido en la infracción jurídica que se le reprocha.

CUARTO.-Como quiera que el cese de 2-10-17 no estaba amparado por finalización de real contrato temporal dado que el verdadero empleador lo era el Ayuntamiento de Llanera, debe ser calificado como un despido improcedente con las consecuencias legales aparejadas.

En efecto, reconoce en testifical la Sra. María Milagros que por razones de oportunidad y operatividad el Ayuntamiento de Llanera y ASAC llegaron verbalmente al acuerdo de que todas las comunicaciones lo fuesen entre la actora y personal del Ayuntamiento, lo que de suyo ya implica una cesión ilícita en tanto en cuanto ASAC no ejercía los poderes inherentes a su condición de empleador o empresa contratante, por mucho que sea una empresa con existencia real y beneficios, más allá de pagarle los salarios a la demandante y cotizar por ella, concediéndole las vacaciones.

Cierto que no fichaba en el cdtl de Lugo de Llanera, pero tampoco se acredita que otro personal municipal destinado en éste lo hiciese, amén de que en todo caso tampoco ASAC controlaba su horario y prestación laboral dado que el supuesto supervisor de la contrata en ASAC Don Mauricio ni siquiera pasaba por los cdtls.

La demandante no dispuso de cuenta de correo corporativo de ASAC hasta V/17 luego de la denuncia ante la ITSS de Asturias, así como se le proporcionaron entonces las claves de acceso a la intranet de ASAC para ver sus nóminas, solicitar vacaciones, ....

Hasta ese momento dispone de correo del cdtl de Lugo de Llanera, siendo innumerables los correos que mantuvo con personal municipal de Cultura, incluso de Servicios Sociales del Ayuntamiento de Llanera, en especial en el primer caso con doña María Milagros , que era quien la convocaba a reuniones, a quien rendía cuentas e informaba de la actividad del cdtl, quien le comunicaba a la demandante el horario de verano a cumplir en el cdtl, quien le autorizaba descontar del horario de tarde el tiempo invertido en las reuniones con ella en horario de mañana, todas las incidencias las participaba directamente la demandante a doña María Milagros , siendo la Casa Municipal de Cultura del Ayuntamiento quien le proporcionaba a la demandante todos los medios técnicos precisos para su actividad, no sólo los locales y ordenadores, según se preveía en los pliegos de contratación, sino también en contra de éstos medios como cartuchos de tinta, grapas, bolis, folios, etc. Por otro lado, tampoco ASAC cumplía con dichos pliegos en tanto en cuanto no reparaba los ordenadores del cdtl, sino que lo hacía -con salvedad de un único caso puntual- el personal informático del Ayuntamiento, la memoria a elaborar por el Ayuntamiento para justificar ante el Principado la subvención recibida era elaborada por la misma actora, siguiendo instrucciones del Ayuntamiento, que a tal fin le impartió un curso específico, siendo también incluida la actora por el Ayuntamiento en la realización de un curso de primeros auxilios destinado en exclusiva al personal municipal, cobraba por fotocopias a usuarios del cdtl distintos de los alumnos o destinatarios de la formación que ella impartía por indicaciones del Ayuntamiento, rendía cuentas de los jóvenes que acudían cada día y los que no a la formación-refuerzo indicativo, a indicaciones de doña María Milagros , a su vez recibidas por ésta de Servicios Sociales, etc. etc.

Siendo evidente pues que la verdadera empleadora lo era la entidad local, Ayuntamiento de Llanera desentendiéndose por completo de la trabajadora ASAC Comunicaciones S.L. De ahí que el cese sea improcedente porque la actividad se sigue prestando en el cdtl aunque la contrata haya sido adjudicada ahora (20.11.17) a Dispal Astur S.A. por plazo de ejecución de un nuevo año.

Tampoco es cierto que exista una correlación o correspondencia total entre las subvenciones y los contratos, de hecho la actora fue contratada de 3-10-16 a 2- 10-17 cuando la subvención que se adjunta lo era para el ejercicio 2016, 1 enero a 31 - diciembre, de ahí que ningún obstáculo exista para la conclusión alcanzada, no siendo de acoger alegación del Ayuntamiento relativa a que a 2-X-17 había vencido la subvención, por lo que no podría readmitirla, cuando además puede optarse por su indemnización.

Ninguna falta de legitimación pasiva o ad caussam existe pues dado que el Ayuntamiento era el real empleador, ni, finalmente, está caducada la acción por despido frente a la entidad local.

De un lado, comoformalmenteno era la empleadora no cabía presentar directamente demanda frente a ella sin agotar la vía previa, de otro, aunque hubiera tenido por ende que formalizarse reclamación previa propiamente dicha, inexistente en el caso, lo cierto es que la finalidad del trámite -dar la oportunidad de solventar el tema sin recurso posterior a la vía judicial social- fue sobradamente cumplida con la papeleta conciliatoria previa interpuesta el 31-10-17 frente a ASAC y asimismo frente al Ayuntamiento de Llanera, acto en el que, celebrado el 15-11-17 con ambas (con posterior demanda de 16-11-2017), no se alegó por el Ayuntamiento que no procediese dicha vía previa de solución, debiendo acudir la actora al trámite de la R. Previa frente a la entidad local.

En cualquier caso, además, siendo la responsabilidad de cesionaria y cedente según hemos visto decarácter solidario, la papeleta previa de 31-X-17 preceptiva frente a ASAC, suspendió asimismo el cómputo de caducidad de la acción frente al Excmo. Ayuntamiento de Llanera.

La demanda ha de prosperar así en su integridad desistida implícitamente reclamación de nulidad del despido en el trámite de conclusiones por la demandante.

No siendo la trabajadora legal representante de los trabajadores, la opción corresponde al Ayuntamiento de Llanera y será la de ésta la que marque si la actora ha de ser readmitida como personalindefinido, que no fijo, del Ayuntamiento de Llanera, en iguales condiciones que hasta el cese de 2-10-17, o bien indemnizada, toda vez que en el proceso declarativo ante el juzgado de lo social nº 5 de Oviedo ya exteriorizó su opción a favor del Ayuntamiento de Llanera -HP octavo-.

Para concluir significar además que la cesión ilegal persistía a 29-9-17 cuando interpone aquella primera demanda, de hecho en los últimos 3-4 meses de relación laboral, ASAC únicamente le envió a la actora seis emails, al margen de los que motivó su denuncia y papeleta conciliatoria previa (esto es, los relativos a reunión para proporcionarle acceso a la intranet y cuenta de correo corporativo de ASAC); y ello frente a los innumerables que recibiera en los meses previos (octubre-16 a mayo-17) de doña María Milagros que incluso la felicitaba por su trabajo ('eres una artista'). No demostrando ASAC en definitiva que la situación cambiase radicalmente con sus reclamaciones, solo 'aparentemente' porque dejó de recibir correos de María Milagros y ella de enviarlos, pero sin que se haya probado que en verdad la situación de hecho cambiase, asumiendo ASAC efectiva y eficazmente la condición de empleador.

QUINTO.-Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación de conformidad con lo dispuesto en el art. 191.3 c) de la LRJS , de lo quese adviertedesde ya a las partes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Queestimandola demanda formulada por doña Maribel , debo declarar y declaro laimprocedenciadel despido de efectos 2-10-17, condenando a la empresa demandada ASAC COMUNICACIONES S.L. y AYUNTAMIENTO DE LLANERA (con C.I.F. respectivo B.33.490.426 y P.33.035.00G) a estar y pasar por ello así como a que, a su elección manifestada de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de notificación de la sentencia,bien indemnicea la parte demandante en el montante de836,22 €(33 días);bien la readmitaen su P.T. en las mismas circunstancias profesionales que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle en este segundo caso los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 25,34 € brutos diarios de sueldo. Condena que alcanza solidariamentea ambos demandados.

De no existir opción empresarial conforme a lo expresado,operará la presunta en favor de la readmisión, que tendrá lugar comotrabajadora indefinida(que no fija de plantilla) en el Excmo. Ayuntamiento de Llanera vista opción de la operaria.

En cuanto al Fondo de Garantía Salarial, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida para el mismo.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación literal de la misma para su constancia en los autos de referencia y notifíquese esta Sentencia a las partes, advirtiendo que contra ella cabe interponerRECURSO DE SUPLICACIÓNante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito, en este Juzgado dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la Sentencia. Adviértase igualmente, que el recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o causahabiente suyo, o no tenga reconocido el derecho a la justicia gratuita, deberá depositar la cantidad de300,00 eurosen la Cuenta abierta en el Banco Santander a nombre de este Juzgado con el número3360 0000 34 0834 17acreditándolo mediante la presentación del justificante de ingreso al anunciar el recurso, así como en el caso de haber sido condenado en Sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado con el número3360 0000 65 0834 17y en el mismo Banco la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es:ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también el nº de cuenta de este juzgado que antecede. En todo caso el recurrente deberá designar letrado para la tramitación del recurso al momento de su presentación.

La presente resolución será firme una vez haya transcurrido el plazo para interponer Recurso de Suplicación sin haberlo anunciado ninguna de las partes, sin necesidad de declaración expresa por parte de este Órgano Jurisdiccional.

Así por esta mi sentencia definitiva, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez de este Juzgado de lo Social que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública con asistencia de la Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.

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