Sentencia SOCIAL Nº 60/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2001/2019 de 14 de Enero de 2021

Encabezamiento

Recurso nº 2001/19 -J- Sentencia nº 60/21

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras.:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

En Sevilla, a catorce de enero de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 60/2021

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexander, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 de los de Sevilla dictada en los autos nº 449/17; ha sido Ponente el Ilmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Alexander contra TNT The Express Worldwide S.L.U., Esfermatrans S.C.A.y Colecpress S.C.A., con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 10/12/18 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Don Alexander, mayor de edad, con DNI NUM000, ha venido prestando servicios, en primer lugar, para la sociedad 'Colecpress S.C.A.', con CIF 91082503 (en adelante Colecpress), entre el 14 de enero de 2014 y el 31 de marzo de 2015, a virtud de un contrato de trabajo temporal, por obra o servicio, a tiempo completo; Al folio 517 consta como causa de la baja en la Seguridad Social del actor en Colecpress la de 'despido del trabajador', que no consta que fuera recurrido por el actor.

Con fecha de 1 de abril de 2015, comenzó a prestar servicios para la empresa 'Esfermatrans S.C.A.', con CIF F90187709 (en adelante Esfermatrans), a virtud nuevamente de un contrato de trabajo temporal, por obra o servicio. Su categoría profesional es la de conductor, a jornada completa. El convenio colectivo de aplicación es el del sector de transporte de mercancías por carretera, publicado por el BOP de Sevilla de 17 de marzo de 2016 (vida laboral, folio 459).

A los folios 612 a 843 de las actuaciones constan los partes de trabajo diarios del actor entre abril de 2016 y mayo de 2017, que se dan por reproducidos.

Don Alexander no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa ni delegado sindical.

SEGUNDO.- El salario mensual bruto de la actora era de 1153,27 euros, que se desglosan en los siguientes conceptos: salario base 714.86 euros, parte proporcional de pagas extras 211,89 euros, plus de asistencia 132,68 euros, y plus de transporte 93,84 euros. Excluyendo el plus de transporte, el salario/día del actor asciende a 35,31 euros (nómina, folio 287).

TERCERO.- Con fecha de 5 de junio de 2015, la entidad Esfermatrans y la entidad 'TNT Express Worldwide (Spain) S.L.U.', con CIF B28905784 (en adelante TNT), celebraron contrato de prestación de servicios de transporte, folios 323 a 345, que se dan por reproducidos.

Al folio 361 consta incorporada la autorización de TNT como operador de transporte. En el informe emitido por la Comisión Nacional del Mercado y la Competencia con fecha de 21 de diciembre de 2017, folios 527 a 562, se identifica a TNT como un operador del sector de la mensajería y paquetería, al que se denomina como 'integrador', esto es, un operador que dispone del pleno control operativo de la logística de los envíos, de origen a destino, incluido el transporte aéreo y suficiente cobertura geográfica a nivel mundial.

En concreto, el contrato antes citado señala que TNT eso una empresa dedicada al transporte de mercancías y Esfermatrans es también una empresa de transporte o prestador autónomo de servicios de transporte para los que dispone tanto autorización administrativa como de tarjeta de transporte correspondiente para el ejercicio esta actividad. En virtud del citado contrato, TNT contrata a Esfermatrans para la realización de servicios de transporte de mercancías dentro del ámbito territorial de la provincia de Sevilla; estos servicios habrán de realizarse de acuerdo con las instrucciones facilitadas por TNT, y a tal fin Esfermatrans recibe un terminal de comunicación, que será empleado para recibir y enviar información sobre el desarrollo de las entregas y recogidas encomendadas al transportista. A cambio de la prestación concertada,

Esfermatrans percibirá una retribución por cada servicio realizado, que se determina conforme a las tarifas del anexo tres del contrato.

De acuerdo con el contrato, Esfermatrans se compromete a adscribir siete vehículos a motor, cuyos datos se determinan en el Anexo II del contrato. A los folios 362 a 431 de las actuaciones consta la documentación sobre estos vehículos, incluyendo seguros, ITV, y en especial su tarjeta de transporte, todos ellos a nombre de Esfermatrans. No obstante, el contrato prevé que los vehículos asignados a los trabajos contratados por TNT estén identificados con los colores y publicidad que la compañía tenga establecidos en su política de imagen corporativa.

Asimismo, el contrato prevé que corresponde a Esfermatrans el nombramiento y remuneración del personal necesario para efectuar los servicios de transporte, comprometiéndose sin embargo a facilitar a TNT en cualquier momento un listado en el que figure el nombre y apellidos del personal que participa en el transporte, así como a justificar el pago de los salarios a dicho personal y de la cotización a la Seguridad Social por las bases y tipos que legalmente correspondan. Igualmente, Esfermatrans se compromete a separar del servicio y sustituir de forma inmediata a aquellos empleados que sean vetados por TNT para transportar sus mercancías (folio 326).

A los folios 346 a 360 de las actuaciones figuran las facturas emitidas por la entidad Esfermatrans en relación con los servicios prestados a TNT entre noviembre de 2016 y marzo de 2017.

CUARTO.- Consta en las actuaciones resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 22 de septiembre de 2017, expediente NUM001, que, con base en el acta de liquidación de fecha 30 de marzo de 2017, confirma y eleva a definitiva la liquidación practicada a la entidad Esfermatrans por la cuantía de 43.685,69 euros, folios 844 a 847, que se dan por reproducidos.

Igualmente, consta en las actuaciones resolución dictada por la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Sevilla de la Tesorería General de la Seguridad Social con fecha 28 de septiembre de 2017, expediente NUM002, que, con base en el acta de liquidación de fecha 4 de abril de 2017, confirma y eleva a definitiva la liquidación practicada a la entidad Esfermatrans por la cuantía de 25.778,61 euros, folios 848 a 852, que se dan por reproducidos.

QUINTO.- Con fecha de 17 de mayo de 2017, la entidad Esfermatrans notificó al actor escrito fechado a día 8 de mayo de 2017, mostrando su intención de tramitar un expediente de despido colectivo por extinción de la totalidad de la plantilla de la empresa, con motivo del cese inminente de la actividad que venía desarrollando, emplazando a los trabajadores al nombramiento de una comisión negociadora.

Igualmente, en esta comunicación la empresa informaba a los trabajadores que, durante la tramitación del despido colectivo, quedaban dispensados de comparecer a sus puestos de trabajo, dada la ausencia de trabajo efectivo (folio 320).

Con fecha de 25 de mayo de 2017, la empresa demandada notificó al trabajador carta de despido, con efectos a partir de esa misma fecha, cuyo contenido obra a los folios 518 y 519 de las presentes actuaciones, a los que esta resolución se remite en su integridad. La entidad Esfermatrans señala en la carta de despido que concurren razones de naturaleza objetiva para la extinción del contrato de trabajo, y ello tanto por razón de la situación de precariedad general en el mercado del reparto de mercancías como por razón de las actas de liquidación e infracción seguidas por la Seguridad Social, disponiendo la conversión de los contratos a jornada parcial en contratos a jornada completa, y la resolución de los acuerdos mercantiles con las entidades SEUR y TNT.

La carta de despido reconoce la ausencia actual de ocupación efectiva, la voluntad de llevar el cabo el cierre completo de la empresa, y reconoce a favor del trabajador una indemnización de 1652,92 euros, que sin embargo no puede poner a su disposición por falta de liquidez.

A fecha de 23 de mayo de 2017, la entidad Esfermatrans tenía una plantilla de 10 trabajadores (folio 289 y 290).

SEXTO.-La empresa Esfermatrans adeuda a la parte actora la cantidad de 3939,84 euros, en concepto de dietas devengadas y no abonadas durante los 256 días efectivos de trabajo anteriores al despido, a razón de 15,39 euros/día

SÉPTIMO.- En fecha de 20 de abril de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el C.M.A.C. de Sevilla. El acto de conciliación se celebró en fecha de 22 de mayo de 2017, con el resultado de intentado sin efecto. En fecha de 12 de julio de 2017, se presentó la demanda que dio lugar al presente procedimiento.'

TERCERO.-El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por TNT Express Worldwide Spain S.L..

Fundamentos

PRIMERO.-El actor recurre en suplicación la sentencia que estimó parcialmente su demanda, declaró la improcedencia del despido del que fue objeto por parte de la codemandada Esfermatrans S.C.A., a la que condenó a las consecuencias de esa declaración, fijando el importe de la indemnización en 2524,66 €, además de al abono de la cantidad de 3939,84 € salarios no abonados, y absolvió a Colexpress S.C.A. y a Tnt Express Wordlwide SLU de las peticiones formuladas en su contra.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, dividido en cuatro apartados, en los que pretende la modificación de otros cuatro ordinales de relato fáctico de la sentencia.

En el primero de ellos, solicita que se añada al Hecho Probado Primero que no se presentó demanda ante el despido efectuado por Colexpress SCA porque se subrogó en la relación Esfermatrans SCA. El hecho de la subrogación sería una valoración predeterminante del fallo, por lo que no tiene cabida en el relato de hechos probados. Sí la tienen los hechos invocados por el recurrente en apoyo de esa conclusión, que son que todos los trabajadores de la primera pasaron a la segunda, que los vehículos de aquella fueron los utilizados por la segunda, con las tarjetas de transporte de cada uno de ellos a nombre de esta. Como esos hechos se deducen de los TC2 de ambas mercantiles que obran a los folios 511 y 512 de los autos, del documento que consta al folio 370 de los autos, en el que constan los vehículos a nombre de la primera, y del contrato suscrito por la segunda con TNT Express, en el que constan esos mismos vehículos, y son relevantes para la fijación de la antigüedad del trabajador a efectos de despido, procede acceder a su inclusión en el relato de hechos probados. Y también pretende que se haga constar una mayor jornada que la ordinaria completa pactada. A esto último no se puede acceder, pues ello fue descartado por el juzgador de instancia y lo contrario no se deduce de los documentos citados en el motivo.

En el segundo apartado, pretende que se modifique el salario a efectos de despido consignado en la sentencia por otro en el que conste que 'El salario bruto día es de 51,54 € desglosado en los siguientes conceptos: Salario base 34,55 €/día, parte proporcional de pagas extraordinarias de 8,64 €/día, complemento de asistencia de 4,28/día, y complemento por transporte 4,08€/día'. Invoca en apoyo de su pretensión el salario consignado para un conductor de 1ª en el Convenio Colectivo de aplicación, que es el Provincial del sector de servicio público de transportes de mercancías por carretera. La tabla salarial del año 2017 establece para la categoría indicada un salario base de 23,06 €/dia, y una retribución anual de 12439,70 € al año, que incluye todos los conceptos salariales, que hacen un salario diario de 34,08 €. Por lo que de las indicadas tablas del convenio colectivo no se deduce que el juzgador haya cometido error al fijarlo en la cantidad de 35,31 € con base en la última nómina percibida por el trabajador.

En el siguiente apartado destinado a la revisión fáctica se pretende que el Hecho Probado Tercero sea rectificado en el sentido que propone, en concreto el párrafo tercero de ese hecho probado, para que se haga constar que los vehículos eran propiedad de Colexpress, y no de Esfermatrans, lo que no se deduce sin género de dudas de los documentos que cita, pues de ellos se colige esa titularidad en fechas anteriores a que el actor fuera contratado por esta última, pero no que siguiera siendo así cuando por ella se suscribió el contrato con TNT Express, con independencia además de que en ese ordinal del relato fáctico ya se dice que los vehículos no eran propiedad de Esfermatrans, pese a lo cual esta mercantil se comprometía a adscribirlos al servicio . Y respecto a los aspectos que menciona de este contrato, en el hecho probado cuya modificación se pretende se da íntegramente por reproducido ese documento, por lo que puede ser examinado en su totalidad por esta Sala, sin que haya razón para sustituir los datos que destaca el juzgador en ese mismo hecho probado por los elementos que deduce el recurrente de aquel documento.

Por último, y en cuanto a la modificación de los hechos probados se refiere, pretende que se añada que las resoluciones mencionadas en ese hecho probado confirmaron la liquidación de cuotas emitida por el Inspector que levantó el Acta no sólo respecto de Efermatrans, sino también respecto a TNT, a la que declaró responsable solidario. Ello es así, pues tal declaración figura en las resoluciones que se indica, con independencia de la valoración que ello merezca. Y también pretende que se añada que la Inspección de Trabajo consideró la existencia de sucesión empresarial entre Colexpress y Esfermatrans así como la subcontratación de la propia activada de TNT con Esfermatrans. Pero no procede acceder a ello, porque las conclusiones jurídicas que puedan emitirse por el Inspector de Trabajo en sus informes no vinculan, naturalmente, al juzgador, pues en cualquier caso la presunción de certeza solo se extiende a los hechos por ellos constatados, pero no a las apreciaciones jurídicas que pudieran realizar ( art. 23 de la Ley Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y 151.8 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Y el último párrafo, sobre la formalización de oficio de la jornada del trabajador de tiempo parcial a tiempo completo en 2014 carece de relevancia, pues ya consta en los hechos declarados probados que la relación laboral del recurrente era a tiempo completo.

SEGUNDO.-En el primer motivo que se deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia, en relación a la reclamación de cantidad, que la sentencia infringe los artículos 4.f), 29 y 32 del Estatuto de los Trabajadores, manteniendo que la empresa debió ser condenada al abono de la cantidad reclamada, que era la de 6737,75 €, y no la que se reconoce en la sentencia. Pero ni el salario que le correspondía al actor era el postulado por el demandante, como ya se deduce de lo dicho más arriba, ni se ha acreditado la realización de las horas extraordinarias que reclamaba, por lo que no se puede estimar este motivo.

En el mismo motivo mantiene que la antigüedad era la de 14 de enero de 2014, y no la fijada en la sentencia. De los datos fácticos introducidos más arriba en los hechos probados de la sentencia resulta que este trabajador recurrente comenzó a prestar sus servicios para Colexpress SCA en la fecha indicada, y que el 1 de abril de 2015 paso a prestarlos para Esfermatrans SCA tras ser despedido por la primera el día anterior, y que esta se hizo cargo no solo de toda la plantilla de trabajadores de aquella, sino de todos los vehículos con los que desarrollaba la actividad de transporte, pasando a ser la titular de sus tarjetas de transporte.

Con esos datos, no cabe duda de que la segunda debe ser declarada sucesora de la primera en aplicación de lo dispuesto en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con la reiterada jurisprudencia dictada al respecto, contenida entre otras muchas en las STS de 19.9.2012, Rec.u.d. 3056/2011 y de 6.7.2011 nº Rec. 41/11, según la cual, tras analizar su contenido en relación con la Directiva 1.1.a) de la Directiva 2001/23/CE, concluye que procede realizar tal declaración cuando la empresa sucesora se haga cargo de la plantilla de la anterior empleadora, sino también cuando se transmitan los elementos relevantes para la actividad coincidente de ambas empresas, no pudiendo caber duda de que la de los vehículos utilizados en la actividad de transporte por carretera tienen esa naturaleza, lo que debe llevar a que se declare la existencia de aquella sucesión y, por tanto, a que Esfermatráns SCA se subrogara en los derechos laborales del trabajador, siendo en consecuencia la fecha de inicio de la relación laboral con la empresa sucedida la que se ha de tener en cuenta para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Esa indemnización, calculada con el salario señalado en la sentencia, ha de fijarse en la de 3689,90 €, y no en la consignada en la sentencia.

TERCERO.-A continuación, y por último, por el recurrente se denuncia que la sentencia, al no estimar la existencia de cesión ilegal entre Esfermatrans y TNT Express, infringió el art. 1.1 en relación con el artículo 43, ambos del Estatuto de los Trabajadores.

Esa petición la argumenta sobre la base de que, según el contrato concertado entre ambas, ' los servicios se realizarían de acuerdo con las instrucciones facilitadas por TNT', y que TNT ponía a disposición de cada trabajador de Esfermatráns un equipo MC67 de Symbol Technologies para el desempeño de su trabajo y función a la vez que para controlar el reparto de su paquetería, teniendo que entregarle el trabajador los partes de trabajo diario para contrastar los resultados del dispositivo con lo reflejado en los partes de trabajo. Que los transportistas tenían que estar identificados con distintivos de TNT, que esta podía vetar a algún trabajador de los que prestaban el servicio contratado, y que el trabajador estaba obligado a la inmediata comunicación de la pérdida, robo o destrucción de alguno de los objetos transportados. Y también que era conocedora de la sucesión empresarial.

Esta Sala se ha pronunciado en diversas ocasiones sobre la cuestión de la cesión ilegal planteada por otros trabajadores de Esfermatrans en relación con los contratos suscritos por esta con TNT Express Worldwide y con Seur Geopost, y no siempre con el mismo resultado, sin duda por los diferentes hechos que se habían declarado probados en las sentencias recurridas.

Así, se admitió la existencia de cesión ilegal en sentencia de 29 de octubre de 2015, aunque en este caso era otro el empleador que contrató los mismos servicios que Esfermatrans con TNT Express en un período anterior, y siguiendo los razonamientos de esta, también en sentencia de 4 de junio de 2020, en la que tras recoger los antecedentes de las sentencias que declararon la existencia de cesión ilegal entre Esfermatráns y Seur Geopost S.L., se concluía que con los hechos allí declarados probados se debía declarar la existencia de cesión ilegal.

No obstante, entendemos que debemos rectificar ahora ese criterio, siguiendo el establecido, en sentido contrario, por las sentencias de esta misma Sala de 30 de mayo de 2019, 12 de septiembre de 2019 y de 27 de febrero de 2020, dictadas en demandas presentadas por otros trabajadores que prestaron los servicios contratados por la empleadora con Seur Geopost S.L.

En la primera de ellas, que es seguida por las citadas posteriores, se razonaba lo siguiente: ' La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado, como regla general, que existe una verdadera subcontratación de la propia actividad y no se está ante un supuesto de cesión ilegal cuando 'la empresa auxiliar cuenta con patrimonio, organización y medios propios, sin que se trate de una mera ficción o apariencia de empresa' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de febrero de y 11 de octubre de 1993 ).

Ahora bien, esta regla debe ser interpretada en sus precisos términos pues exige delimitar cuando existe verdaderamente un 'contratista real', entendiéndose que para poder declarar tal existencia al mismo le debe corresponder la organización, el control y la dirección de la actividad, por lo que sólo existirá una auténtica contrata 'cuando la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables, pudiéndosela imputar efectivas responsabilidades contractuales, aportando en la ejecución de la contrata su propia dirección y gestión, con asunción del riesgo correspondiente, manteniendo, en todo caso a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección conservando con respecto a la misma, los derechos, obligaciones, riesgos y responsabilidades que son inherentes a la condición de empleador' ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 y 31 de enero de 1991 ).

Desde esta conceptuación de la contrata, como empresa organizada con medios personales y materiales, la distinción con la cesión ilegal de trabajadores es más clara cuando la empresa cedente no cuenta con una infraestructura empresarial propia e independiente, y así con fundamento en los artículos 6 y 7 Código Civil y 1 y 43 Estatuto de los Trabajadores procede declarar la existencia de cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa contratista es una empresa aparente o ficticia, sin estructura ni entidad propias, ni verdadera organización empresarial y su objeto no es otro que el de proporcionar mano de obra a otros empresarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 1987 , 12 de septiembre de 1988 , 17 de enero 1991 , 17 de marzo de 1993 , 15 de noviembre de 1993 , 18 de marzo de 1994 y 21 de marzo de 1997 ).

No obstante, los problemas de delimitación más difíciles surgen cuando la empresa contratista es una empresa real y cuenta con una organización e infraestructura propias, en tales casos, debe acudirse para diferenciar una contrata legal de una cesión ilegal de trabajadores a la concurrencia de otras notas, como son el hecho de que el objeto de la contrata sea una actividad específica diferenciable de la propia actividad de la empresa principal, o que el contratista asuma un verdadero riesgo empresarial ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de enero de 1991 ), o incluso, aun tratándose de empresas reales, cuando el trabajador de una empresa se limite de hecho a trabajar para la otra empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1989 ), pues la cesión ilegal también se produce cuando la organización empresarial no interviene en la prestación del trabajo por el trabajador, limitándose su actividad al suministro de la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio, íntegramente concebido y puesto en práctica por la empresa contratante ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1994 y 12 de diciembre de 1997 .

En esta línea interpretativa, la jurisprudencia unificadora, entre otras, en las citadas sentencia de 19 de enero de 1.994 (recurso 3400/1992 ) y 12 de diciembre de 1997 (recurso 3153/1996 ), ha fijado como línea de distinción entre la contrata y la cesión ilegal no tanto en el hecho de que la empresa cedente existiera realmente 'sino si actuaba como verdadero empresario', analizado en el caso concreto si el cedente actuaba o no realmente como verdadero empresario, declarando que es cesión ilegal de mano de obra la mera provisión o suministro de fuerza de trabajo a otra empresa, aunque la cedente tenga infraestructura propia, si ésta no se pone a disposición de la cesionaria, señalando que aun cuando 'nos encontremos ante un empresario real y no ficticio, existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial ''.

En este mismo sentido la sentencia del Tribunal Supremo 14 de marzo de 2.006 , declara que: ' Lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo . La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1º) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2º) un contrato de trabajo simulado entreel empresario formal y el trabajador y 3º) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes . Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores .'

Conforme a la anterior doctrina el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita.

En el presente caso no podemos considerar que nos encontremos ante una cesión ilegal de trabajadores, ya que la empresa 'Esfermatrans S.C.A.' se dedica a la actividad del transporte no siendo 'Seur Geopost S.L.U.' su único cliente, ya que también hacía transporte para la empresa 'TNT Express Worlwilde Spain S.L.', utilizando vehículos y suministros propios, sin que la intervención de 'Seur Geopost S.L.U.' en el desarrollo de la actividad laboral del actor exceda de la que es propia de una agencia de transporte, ya que suelen informar al cliente del estado en el que se encuentra el envío, siendo lógico que los paquetes y las direcciones sean facilitados por 'Seur Geopost S.L.U.' que es la contratista principal, no teniendo la utilización del uniforme de esta empresa más transcendencia, cuando los vehículos y los medios de transporte eran proporcionados por 'Esfermatrans S.C.A.', quien también abonaba la gasolina, por lo que hemos de desestimar la existencia de una cesión ilegal entre 'Esfermatrans S.C.A.' y 'Seur Geopost S.L.U.'.

Estos mismos razonamientos son ahora de aplicación para descartar la existencia de cesión ilegal entre Esfermatrans S.C.A. y TNT Express Worldwide Spain S.L.U., pues consta que la empleadora suscribió contrato de prestación de servicios de transporte con esta última, aquella como transportista y esta como agencia de transporte. Esfermatrans no se limitaba a poner a disposición de TNT mano de obra, sino que en el objeto de la contratación se incluían los medios de transporte que debía adscribir al servicio, siete en total, encargándose aquella de todos los gastos relativos al mantenimiento y utilización de los vehículos (reparaciones, ITVŽs, seguros, gasolina, etc). Es cierto que los trabajadores tenían que acudir a las instalaciones de la mercantil TNT a recoger la paquetería que debían repartir, y entregar los partes de trabajo de cada día para que esa agencia de transporte comprobara la correcta realización del trabajo encomendado, tras cotejar esos datos con los de la máquina propiedad de esta que se instaló en cada camión. Pero ni a la instalación de esa máquina ni al ejercicio de esas facultades de control se le puede atribuir la significación de que fuera quien realmente ejerciera frente al trabajador las facultades de dirección propias de un empleador, ya que aquello era necesario para mantener informados a los clientes de la agencia de trasporte del estado en el que se encontraba el envío y del efectivo cumplimiento de las tareas contratadas. Pero no hay indicio alguno de que TNT pudiera ejercer frente a los trabajadores adscritos al servicio contratado las facultades empresariales, organizando turnos o vacaciones, ejerciendo facultades disciplinarias, contratando nuevos trabajadores, etc. Y no es obstáculo a esa declaración que en vía administrativa se haya declarado la responsabilidad solidaria de ambas empresas en las deudas con la seguridad social que mantenía la empleadora, pues aquella declaración tenía causa en lo dispuesto en el art. 42 del ET, y no en el art. 43 de ese texto normativo que es en el que se regula la cesión ilegal. En consecuencia, concluimos ahora que no hubo tal cesión ilegal, por lo que confirmamos en ese punto la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Alexander contra la sentencia dictada el 10 de diciembre de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Sevilla, en autos seguidos a instancias del actor contra Esfermatrans SCA, Colexpress SCA, TNT Express Worldwide SLU, con la intervención del Fondo de Garantía Salarial, sobre despido, debemos revocar y revocamos esa sentencia en el único sentido de fijar la indemnización por el despido declarado improcedente en la cantidad de 3689,90 €, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander, num. de cuenta 40520000 65 Recurso ; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Adviértase al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66- 2001-19, especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'. Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta- expediente en un solo bloque. [4052.0000.66.2001.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'