Sentencia Social Nº 600/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 15/2006 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 15/2006

Sentencia Nº 600/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintitrés de febrero de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 10 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Flora sobre Cantidad siendo demandado MUTUA FREMAP, INSS, TGSS y TIENDA DE DESCUENTO S.L. habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 11 de marzo de 2005. La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que estimando la demanda formulada por Dª Flora condeno a la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61 -Fremap- a que abone la cantidad de 1.311,57 € en concepto de diferencias por la prestación de incapacidad temporal por el período desde abril de 2003 hasta septiembre de 2003 y desde el 1 de 19 de noviembre de 2003. 2º.- Se declara la responsabilidad subsidiaria del INSS en las condiciones y con los requisitos legalmente exigidos. 3º.- Condena, igualmente , el INSS a que abone a la actora la cantidad de 618,09 € en concepto de diferencias pro la prestación de incapacidad temporal por el epríodo desde el 20 de noviembre de 2003 y febrero de 2004.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- Dª Flora venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa Tienda de descuento, S.L., dedicada a la actividad de comercio al por menor, con la categoría profesional de dependiente, desde el 13 de junio de 1996, en su centro de trabajo sito en Marbella. La empresa tenía asegurado el riesgo de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales con la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 61 -Fremap-.

2º).- El 18 de noviembre de 2002 sufrió un accidente de trabajo causándose contractura cervical muscular iniciando un proceso de incapacidad temporal el 26 de diciembre de 2002 fue dada nuevamente de baja por padecer depresión neurótica siendo dada de alta el 19 de noviembre de 2003, por paso a SAS, al considerarse la dolencia enfermedad común.

3º).- El 20 de noviembre de 2003 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal habiéndose declarado la contingencia de enfermedad común mediante resolución de la Dirección General del INSS de fecha 16 de marzo de 2004. La actora impugnó esta resolución ante el Juzgado de lo Social, la cual se tramitó en el Juzgado de Social nº 1 con el nº de autos 46/2004. En fecha 1 de octubre de 2004 se dictó auto, finalizando el procedimiento, mediante el que se admitió el desistimiento presentado por la Sra. Flora .

4º).- La empresa cotizó por la trabajadora tomando como base una remuneración inferior a la que le corresponde según el Convenio Colectivo de aplicación. La Inspección de Trabajo extendió la correspondiente acta de liquidación nº 258/04 por aquel periodo en cuyo anexo figuran las diferencias de cotización. El acta obra al documento nº 18 de la actora y sus contenido se da por reproducido.

5º).- En el periodo abril de 2003 a febrero de 2004 la actora percibió, en concepto de prestación por incapacidad temporal, las cantidades que se indican en el hecho tercero de la demanda. De haberse cotizado por la remuneración que le corresponde según el Convenio colectivo hubiese percibido las cantidades señaladas en el mismo hecho tercero de la demanda, cuyo contenido se da por reproducido. Mediante la presente demanda se reclama esta diferencia.

6º).- El 29 de abril de 2004 formuló reclamación previa ante el INSS, ante la TGSS y ante la Mutua Fremap, sin que conste su resolución expresa. El 29 de abril de 2004 presentó papeleta de conciliación frente a la empresa, celebrándose el actor el 18 de mayo de 2004, que concluyó con el resultado de intentado sin efecto por incomparecencia de la demandada. La presente demanda se presentó el 19 de mayo de 2004.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandada, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 3 de enero de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La sentencia de instancia estima en parte la pretensión de la actora, dependienta que ha venido prestando sus servicios para la empresa codemandada, Tienda de Descuento, S.L., y de declara su derecho al percibo de las diferencias existentes entre lo percibido en concepto de incapacidad temporal y lo que debió percibir como consecuencia de la inferior cotización efectuada por la empleadora a la Seguridad Social. Declara responsables del pago de tales diferencias, de un lado, a la mutua cobertora del riesgo profesional, mutua Fremap, con la que la empleadora tenía concertada su cobertura por la porción del período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, y de otro, al Instituto Nacional de la Seguridad Social respecto de la porción del subsidio correspondiente al período de incapacidad temporal derivada de enfermedad común. Exonera, sin embargo, a la empresa por considerar que no ha existido una voluntad rebelde de incumplir sus obligaciones en materia de Seguridad Social, sin perjuicio de la regularización administrativa de sus descubiertos.

Frente a la misma se alza la mutua declarada responsable mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de dos motivos de revisión fáctica y dos de censura jurídica a fin de que, revocada en parte la de instancia, se declare la responsabilidad empresarial en proporción a su incumplimiento sobre un subsidio de cuantía inferior al señalado por la Magistrada.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la mutua recurrente la modificación del relato fáctico declarado probado por la Magistrada de instancia con la finalidad de dar nueva redacción a los ordinales cuarto y quinto, expresivos de las cotizaciones inferiores efectuadas por la actora respecto del salario señalado en el convenio colectivo y de las actas de liquidación levantadas por la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social, y sean sustituido por el texto alternativo que propone. Pero como dicho texto alternativo nada de interés aportada al debate planteado, pues se limita a recoger con mayor detalle el contenido de las actas de infracción, los motivos deben fracasar, quedando la redacción de hechos probados firme e inalterada.

TERCERO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente, en su primer motivo de censura jurídica, la infracción de los artículos 120 y 129 de la Ley General de la Seguridad Social y13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio . Razona en su alegato, en síntesis, que debiendo tomarse como referencia para fijar la base reguladora del subsidio de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo la base de cotización del mes inmediatamente anterior a la baja, al ser el importe de la del mes de noviembre de 2.002 el de 898,91 euros, la cuantía del subsidio (75% de tal base de cotización) asciende a 674,03 euros por lo que la diferencia entre lo que cobró entre abril y noviembre de 2.003 y la cuantía del subsidio, según los cálculos efectuados, es la de 1.102,96 euros, que no la de 1.311,57 euros fijada por la Magistrada.

Se centra así el primer motivo de censura jurídica en determinar la base de cotización del mes anterior a la baja, pues su cuantía servirá para calcular la base reguladora de la prestación y, por ende, su importe último.

El problema, observa la Sala, se plantea porque la Juzgadora, en los hechos probados cuarto y quinto no detalla con suficiente concreción cual debió ser la base de cotización correcta, remitiéndose tanto a la demanda rectora de autos (que la cifra en 940,84 euros) y a las actas de liquidación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (que las cifran en 898,91 euros). Tal remisión, contradictoria por venir referida a documentos que reflejan bases de cotización distintas, es la causa del presente motivo.

Pues bien, en atención al contenido del relato de hechos probados, del que esta Sala debe partir para la resolución de la controversia, la base de cotización no debe ser otra que la de 898,91 euros, tal y como se recoge en los anexos de las actas de liquidación. Y ello, porque ya el Inspector de Trabajo refleja en los "hechos y preceptos infringidos" del acta de liquidación la existencia de infracotización, tanto por los conceptos salariales previstos en el convenio colectivo, como por las cantidades percibidas en conceptos de dietas y desplazamientos que en realidad no se efectuaron, elaborándose los anexos al acta de liquidación, que la Magistrada hace propias y las eleva a la categoría de hechos probados, en cuanto a las cantidades en ellas reflejadas, que ya incluyen lo percibido como dietas y desplazamientos.

Siendo, pues, la base de cotización del mes inmediatamente anterior a la baja laboral la de 898,91 euros, la diferencia entre lo percibido durante el período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo y lo que debió percibir conforme a tal base de cotización, asciende a la cantidad de 1.102,96 euros, extremo sobre el que debe prosperar el motivo. Y ello, sin entrar a conocer de la cuantía de la base de cotización por el período que siguió pues, al derivar de enfermedad común, la mutua no ha sido declarada responsable, sino la Entidad Gestora, por lo que entrar a conocer del mismo, no combatido por el sujeto declarado responsable de su pago, implicaría desconocer el principio de la non reformatio in peius.

CUARTO. Por idéntico cauce procesal denuncia la mutua recurrente la infracción del artículo 126 de la Ley General de la Seguridad Social , regulador del régimen de responsabilidad en orden a las prestaciones de la Seguridad Social por considerar que la empresa ha incumplido su obligación de cotizar de manera voluntaria, rebelde y continuada en el tiempo, lo que debe motivar que se declare su responsabilidad, sin perjuicio de la obligación de anticipo, con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Los empresarios están obligados a solicitar la afiliación/alta de sus trabajadores con anterioridad a la iniciación de la prestación de servicios. El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas determina la oportuna exigencia de responsabilidades (artículo 126.2 de la Ley General de la Seguridad Social ). En consecuencia, si el trabajador accidentado no ha sido afiliado o dado de alta en la Seguridad Social, el empresario debe considerarse como responsable de las prestaciones derivadas del accidente (TS 29-12-98, RJ 450/99). Pero al considerarse al trabajador de pleno derecho en situación de alta a efectos de accidente de trabajo, aunque el empresario haya incumplido sus obligaciones, opera el principio de automaticidad de las prestaciones por lo que la entidad gestora, o mutua, debe anticipar las prestaciones, sin perjuicio de la responsabilidad directa de la empresa, y subsidiaria del INSS, contra la que puede repetir dicha Mutua en el supuesto de insolvencia de la empresa (TS 11-12-95, RJ 9086; 3-4-97, RJ 3048; 15-12-97, RJ 9317). Dicho anticipo ha de correr a cargo de quien gestione la protección de las contingencias profesionales de la empresa, ya que le corresponde la protección de la totalidad de los trabajadores de la misma (TS 24-5-96, RJ 4616).

Los incumplimientos en materia de cotización pueden dar lugar un regímenes distintos de responsabilidad que se diferencia: - empresas que no cotizan; - empresas que cotizan fuera de plazo; - empresas que cotizan por un salario inferior al realmente percibido por el trabajador. Este último supuesto, que es el que ahora nos ocupa, hemos de analizar.

El empresario es responsable (artículo 92.5 y 94.2 c ) de la Ley General de la Seguridad Social) de la diferencia de las prestaciones entre la cuantía del salario cotizado por el trabajador y el salario realmente percibido por el mismo, pues la entidad aseguradora únicamente ha de responder hasta el límite de las cotizaciones efectuadas por la empresa, ello sin perjuicio de la obligación de la Mutua de anticipar el pago al beneficiario, aunque tiene derecho a repercutir el pago contra la empresa infractora, según se dijo. La jurisprudencia interpreta que es responsable el empresario si no declara adecuadamente el salario, categoría y demás circunstancias necesarias para calcular la prima correspondiente al riesgo que se trata de cubrir, siempre que dicha ocultación sea maliciosa y con ánimo defraudatorio. Si por el contrario la inexactitud de los datos se debe a un descuido sin mala fe es responsable la entidad aseguradora, que sólo tiene derecho a cobrar el suplemento de la prima no satisfecha (TSJ Extremadura 7-9-92, AS 4232). Estos preceptos tienen carácter sancionador, por lo que debe entenderse su aplicación cuando se trata de actitudes o comportamientos expresivos de la voluntad deliberadamente rebelde y contraria al cumplimiento de las normas (TS 9-6-95, RJ 4884). En definitiva, lo que se pretende es penalizar conductas omisivas en la admisión de aseguramientos y cotizaciones inferiores a los salarios publicados en periódicos oficiales, cuyas cuantías pueden y deben conocerse (TS 20-4-70, RJ 1770).

Pues bien, trasladando la doctrina expuesta al supuesto de autos, la Sala llega a la conclusión de que el incumplimiento del empresario deriva de una voluntad deliberadamente rebelde y contraria a las normas de cotización. En efecto, no se trata de una conducta ocasional, sino que es permanente en el tiempo (desde antes del inicio de la incapacidad temporal); afecta a más de un trabajador (según se desprende de las actas de liquidación, cuyo contenido se tiene por reproducido en la redacción de hechos probados); en fin, se extiende a conceptos que, pese a ser calificados como extrasalariales en las hojas de salario (dietas), no responde sino a una realidad puramente salarial. Tales presupuestos fácticos conducen a compartir íntegramente los razonamientos de la recurrente a los fines de declarar la responsabilidad del empresario incumplidor, sin perjuicio de la obligación de anticipo de la mutua y de la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social en la forma expresada en los anteriores razonamientos.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la mutua Fremap contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 10 de Málaga con fecha 11 de marzo de 2.005 en autos sobre subsidio de incapacidad temporal, seguidos a instancias de Dª Flora contra dicha recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y Tienda Descuento, S.L. y, con revocación parcial de la sentencia recurrida, declaramos que las diferencias en concepto de subsidio por incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo por el período comprendido entre abril y setiembre de 2.003 y entre el 1 al 19 de noviembre de 2.003 asciende a la cantidad de 1.102,96 euros, y declaramos responsable de su pago a la empresa Tienda Descuento, S.L., con obligación de anticipo de la mutua Fremap y con la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, manteniendo inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Devuélvase a la recurrente el depósito de 150,25 euros depositado para recurrir en suplicación, así como la diferencia entre la cantidad objeto de la condena en la instancia y la fijada en la presente resolución.

Adviértase a la Empresa y a la Mutua demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar las siguientes consignaciones:

- La suma de 300,51 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de la Sala 4ª del Tribunal Supremo en Madrid.

- Ingresar, si no lo hubieran efectuado ya, en la Tesorería General de la Seguridad Social correspondiente el capital importe de la prestación declarada en el fallo, con objeto de abonarla a la beneficiaria durante la sustanciación del recurso, presentando ante esta Sala, si no lo hubiese hecho con anterioridad, el oportuno resguardo. Haciéndole saber a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiese efectuado anteriormente, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.