Sentencia Social Nº 600/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3663/2007 de 15 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00600/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2007 0103366, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003663 /2007

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: ISDIN S.A.

Recurrido/s: Jose Manuel , MINISTERIO FISCAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES DEMANDA 0000370 /2007

SENTENCIA Nº: 600/08

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a quince de Febrero de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003663/2007, formalizado por el Procurador D. Fernando Menéndez Rodríguez-Vigil, en nombre y representación de ISDIN S.A., contra la sentencia de fecha veinticinco de setiembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000370/2007, seguidos a instancia de Jose Manuel representado por el Letrado D. Omar Sánchez Rodríguez frente a ISDIN S.A., como demandada, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DESPIDO, y Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veinticinco de setiembre de dos mil siete por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El demandante, D. Jose Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada desde el 10.2.1992, en virtud de contrato de trabajo ordinario por tiempo indefinido.

Con la categoría de Comercial, su centro de trabajo era itinerante por las Comunidades Autónomas de Asturias y Cantabria.

El demandante percibe un salario mensual de 3.882,23 euros, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.

El Convenio Colectivo de aplicación a la relación laboral es el General de la Industria Química.

2º.- Del 26 al 30 de abril de 2007 el actor estuvo de baja por IT con el diagnóstico de gastroenteritis.

El 22 de mayo de 2007 inició otra baja por IT con el diagnóstico de contractura dorsal.

3º.- La empresa ISDIN S.A. entendió que existían indicios de que el actor no estaba realizando sus funciones de forma correcta y diligente y decidió llevar a cabo un seguimiento y realizar determinadas actuaciones tendentes a comprobar el desarrollo de su trabajo.

Se contrató un servicio de investigación privada, Winterman Solvimar S.A., que hizo seguimientos al actor los días 26, 27 y 28 de abril de 2007 y el día 22 de mayo de 2007, reflejados en sendos informes que, obrantes en autos, se dan por reproducidos.

Paralelamente realizó retrovisitas. El Gerente responsable de la Zona donde presta servicios el actor, el Sr. Everardo , entre los días 7 y 15 de mayo de 2007 hizo llamadas a los establecimientos farmacéuticos que ,según los rapports diarios enviados por el actor, éste había visitado y de los que había obtenido pedidos. Mediante las citadas llamadas se comprueba si las vistas que el actor dice haber realizado en determinados días y los pedidos que constan realizados son correctos. Tras las llamadas, el Gerente confeccionó unos partes, que se dan por reproducidos al obrar en autos.

4º.- El 29 de mayo de 2007 la empresa recibió una comunicación por la que se le informaba que el sindicato SOMA-FIA-UGT había presentado un preaviso de elecciones sindicales (Delegado de Personal) en Asturias.

5º.- La empresa decidió iniciar un expediente disciplinario al actor, previsto en el Convenio Colectivo de la Industria Química. Dicho expediente se intentó notificar al actor, que rechazó su firma, el día 30 de mayo de 2007. Se comunicó por burofax el 31 de mayo de 2007.

El demandante presentó el escrito de descargos con fecha de 31 de mayo de 2007. Se da por reproducido al obrar en autos.

6º.- El día 5 de junio de 2007 la empresa ISDIN S.A. recibió un burofax, depositado el día antes, en el que se le informaba que el actor junto con otro compañero, D. Víctor , -contra el que también se estaba tramitando un expediente disciplinario por hechos análogos- eran candidatos por el Sindicato UGT a las elecciones, cuyo inicio se preveía para el 18 de junio de 2007.

7º.-SEPTIMO.- El 8.6.2007 el demandante recibió comunicación de la demandada por la que se notificaba la imposición de la sanción de despido disciplinario.

El contenido de la comunicación era el siguiente:

"Señor:

Por la presente, y según resulta de las actuaciones practicadas, y en base a lo dispuesto en el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , mediante el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores (ET), le comunicamos que se ha tomado la decisión de rescindir su contrato de trabajo, procediendo a su despido disciplinario, siendo las causas y circunstancias originadotas de tal decisión las que seguidamente se enumeran:

1.- Por parte de la Empresa se ha constatado que Usted ha aducido dolencias físicas, al objeto de justificar sus ausencias al trabajo.

En este sentido, en fecha 22 de mayo de 2007, Usted estaba convocado por el Gerente de su zona, Don. Everardo , a una reunión de ciclo en el Hotel Silken de Avilés a las 12 horas.

No obstante, el 21 de mayo de 2007 por la tarde, Usted comunicó a la empresa que padecía un tirón muscular y que, por ello, debía acudir al médico a las 11:40 horas, indicando que ello retrasaría la reunión con su Gerente.

Así, a las 12:40 horas del día 22 de mayo, se produjo la reunión, a la que Usted compareció con el brazo izquierdo en forma de cabestrillo, alegando dolencias muy fuertes en dicho brazo. Durante la entrevista, Usted manifestó a al Sr. Everardo dolores intensos que le impedían doblar el brazo, incluso moverlo, informando que ello le impediría trabajar durante aproximadamente 15 días, ya que sus tareas diarias de venta exigen de la conducción de un vehículo para poder visitar Farmacias en diversas localidades de la zona de Asturias y Cantabria. Sin embargo, ese mismo día por la tarde, Usted se desplazó desde la ciudad de Avilés hasta la ciudad de Oviedo, es decir aproximadamente unos 40 kms. de distancia, población en la que visitó a un compañero de trabajo, el Sr. Víctor .

Asimismo, esa misma tarde Usted, sin problema alguno, condujo por carretera tras dejar la vivienda del Sr. Víctor , moviendo en todo momento el brazo izquierdo.

Al día siguiente, el día 23 de mayo de 2007, día en el que Usted tampoco trabajó por estar supuestamente impedido para ello por sus supuestos problemas musculares en el brazo izquierdo, por la mañana Usted condujo sin impedimento alguno hasta la ciudad de Oviedo (Usted tiene oficialmente su vivienda en Avilés), en la que nuevamente se encontró con su compañero el Sr. Víctor en las inmediaciones de su inmueble, sin que Usted llevara el brazo izquierdo en cabestrillo. Es destacable que Usted durante dicha visita entregó documentación al Sr. Víctor con el brazo izquierdo, moviéndolo en todo momento sin problema alguno. Tras dicha visita Usted nuevamente condujo sin problemas.

Debe destacarse que Usted, en su escrito de alegaciones, no ha negado dichos hechos aceptándolos tácitamente.

Por ello, es evidente que el mismo día que Usted manifestaba ante su superior que le era imposible mover el brazo in flexionarlo, refiriendo dolores agudos insoportables que le impedirían trabajar en quince días, pudo conducir desde Oviedo en dirección a Avilés (casi 40 kms. de distancia) sin problema alguno y que, al día siguiente pudo volver nuevamente a Oviedo sin problema alguno, hecho que evidencia que Usted podía desempeñar perfectamente su funciones de vendedor ya que podría conducir, conversar con un tercero y manipular objetos sin impedimento alguno.

2.- Por parte de la Empresa se ha constatado que Usted, de forma constante y reiterada, altera sus rapports diarios, haciendo constar visitas que realmente no ha realizado y alterando los pedidos realizados por los clientes, distribuyéndolos a su antojo, hecho que supone un abuso de la confianza depositada en usted que, además, causa perjuicios a la compañía tanto de imagen como logísticos (entrega de pedidos con retraso por desconocer la empresa su existencia, sesgo en las previsiones de stocks, etc.).

En concreto, Usted ha alterado los siguientes rapports diarios:

-Día 11 de mayo de 2007: Según la información facilitada en su rapport, Usted visitó la Farmacia Miguel Martínez Blanco de Gijón.

No obstante, se ha comprobado que dicho día Usted no visitó dicho establecimiento, sino que simplemente llamó por teléfono al mismo y obtuvo el pedido de la misma mediante dicha vía telefónica. Por ello, no es cierto que Usted se desplazara y visitara dicha farmacia.

-Día 11 de mayo de 2007: Según la información que Usted facilitó a la empresa, en dicha fecha visitó dos Farmacias, Viñuela Cabezas de Herrera R,S.L., y Viñuela cabezas de Herrera R,S.L., ambas en Gijón.

Si bien Usted informó que había realizado dos visitas distintas, una a las 16:57 horas en una de ellas y a las 18:06 a la otra, se ha constatado que ambas son una misma Farmacia, que se encuentra en el mismo loca de Gijón, por lo que no existieron dos visitas distintas, sino una sola que Usted alteró, para justificar la realización de más visitas.

-Día 9 de mayo de 2007: Según la información proporcionada, en dicha fecha Usted realizó una visita a la Farmacia de Mª. Carmen Díaz López, en la localidad de Ojedo.

Sin embargo, se ha verificado que dicho día Usted no estuvo en el citado establecimiento y, es más, según la información obtenida Usted hace mucho tiempo que no la visita, siendo su compañero Jose Manuel quien habitualmente acude a dicha Farmacia.

-Día 8 de mayo de 2007: Según la información proporcionada por usted, en dicha fecha realizó una visita a la Farmacia de Consuelo en Solares, día en el que supuestamente se hizo un pedido de 1.751,76 euros.

Sin embargo, se ha verificado que Usted en dicha fecha no estuvo en el citado establecimiento y que el pedido fue realizado en otra visita, que se produjo como mínimo diez días antes.

Debe destacarse que, además, el cliente se ha quejado a ISDIN por los retrasos en el servicio.

-Día 7 de mayo de 2007: Según la información proporcionada por Usted, en dicha fecha realizó una visita a la Farmacia de Leonor de Gijón, día en el que supuestamente se hizo un pedido de 290,04 euros.

No obstante, se ha verificado que el pedido no se realizó dicho día sino con anterioridad, alterando Usted nuevamente su actividad y productividad diaria.

-Día 4 de mayo de 2007: Según la información facilitada en su rapport, en dicha fecha realizó una visita a la Farmacia Menéndez Sánchez de la Luz-Avilés, día en el que supuestamente se hizo un pedido de 257,04 euros.

Sin embargo, se ha constatado que, de nuevo, el pedido se había hecho con anterioridad, distribuyendo Usted el mismo a su conveniencia.

-Día 4 de mayo de 2007: Según la información facilitada por Usted, en dicha fecha realizó una visita a la Farmacia Llano García de Gijón, día en el que supuestamente dejó información sobre ofertas de ISDIN en dicho establecimiento.

No obstante, se ha constatado que Usted hace más de un año que no visita dicha Farmacia.

-Día 4 de mayo de 2007: Según la información proporcionada por Usted a la empresa, en dicha fecha realizó una visita a la Farmacia Camino Oyague de Avilés, día en el que se realizó supuestamente un pedido de 150,18 euros.

No obstante, se ha verificado que Usted no estuvo en dicho establecimiento y que el citado pedido se realizó unos días antes.

-Día 3 de mayo de 2007: Según la información facilitada en su rapport, en dicha fecha realizó una visita a la Farmacia de María Consuelo , del Pozo de Avilés.

Sin embargo, se ha verificado que Usted no visita dicha Farmacia desde hace dos años, hecho que nuevamente supone una clara alteración de la realidad y que, además, ha supuesto que el citado establecimiento esté enojado con la empresa por el mal servicio prestado.

-Día 3 de mayo de 2007: Según la información facilitada por Usted, en dicha fecha realizó una visita a la Farmacia Bayón Cuadrado de Gijón, pasando ese día un perdido de 1.863,55 euros.

A pesar de ello, se ha verificado que quién visitó el establecimiento y obtuvo el pedido realmente es su compañero Jose Manuel .

Además, se ha constatado que Usted no visita habitualmente dicha Farmacia.

-Día 3 de mayo de 2007: Según la información proporcionada por Usted a la empresa, en dicha fecha realizó una visita a la Farmacia Camino Oyague de Avilés, compareció en dicho establecimiento para dejar ofertas.

No obstante, se ha verificado que ese día Usted no estuvo en dicho establecimiento y que la visita, tal como se ha expuesto anteriormente, la realizó unos días antes.

-Día 3 de mayo de 2007: De acuerdo, con la información facilitada por Usted, en dicha fecha realizó una visita a la Farmacia Fernández García de Avilés, día en el que el cliente realizó un pedido de 343,40 euros y otro de 295,10 euros.

Sin embargo, se ha constatado que el citado pedido se había realizado unos días antes.

De todo lo expuesto cabe derivar que Usted, de forma constante y reiterada, altera los partes diarios de trabajo, inventándose visitas que no realiza ni ha realizado nunca o bien alterando a su conveniencia los pedidos realizados por los clientes, distribuyéndolos a su conveniencia y no cuando realmente los realiza el cliente.

Los hechos descritos anteriormente constituyen una falta muy grave por deslealtad y abuso de confianza en las gestiones encomendadas y trasgresión de la buena fe contractual, según lo dispuesto en el artículo 61.3 del Convenio Colectivo de la Industria Química en relación con el artículo 54 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Por todo ello, y de conformidad con lo que dispone el artículo 54.2.d) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , mediante el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 63.c) del Convenio Colectivo de la Industria Química, se ha tomado la decisión de sancionarle con el despido disciplinario, comunicándole que el mismo tendrá efectos a partir de la fecha de recepción del presente escrito de notificación.

Todo lo cual se le comunica en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes, advirtiéndole su derecho a recurrir, dentro del plazo establecido en el Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral."

8º.- La empresa ISDIN S.A. no posee ningún centro de trabajo dado de alta ante la autoridad laboral en Asturias. A fin de celebrar las elecciones, tras los oportunos trámites, puso a disposición de los trabajadores y del Sindicato promotor una sala en el hotel NH Principado de Asturias para constituir la Mesa electoral el día 18 de junio de 2007 .

Ese día se constituyó la Mesa electoral, con la presencia del actor y de D. Víctor . No obstante, constituida la Mesa electoral, la mayoría de trabajadores del censo, 6 sobre 10, decidieron no celebrar elecciones ya que en aquel momento no querían tener representación.

Dicha decisión fue ratificada posteriormente por otros dos trabajadores ausentes en aquel momento.

La Mesa acordó dar por finalizado el proceso, decisión que fue impugnada por el sindicato promotor y ratificada por un Laudo arbitral de 25 de junio de 2007, firme.

9º.- El actor prestaba servicios para la empresa como comercial de ventas en la Zona de Asturias y Cantabria. Sus funciones básicas eran visitar, de forma periódica, las Farmacias de la zona asignada al objeto de vender los productos que comercializa la empresa y atender peticiones.

Para desarrollar el trabajo se visita presencialmente la farmacia y se utiliza un "tablet", en donde se reflejan los productos solicitados por el cliente.

El "tablet" en un híbrido entre ordenador portátil y P.D.A (ayudante personal digital o computador de mano), que permite escribir por medio de una pantalla táctil.

Las órdenes empresariales son las de usar el "tablet" en el momento de la visita, si bien se ha permitido realizar las anotaciones después de salir de la farmacia en el mismo día. En el "tablet" queda constancia cierta de la fecha en que se usa.

La empresa decidió en 2006 instaurar un sistema informático propio, SAP, acompañado del uso de "tablet". Éste lleva varios meses de funcionamiento en la empresa, sustituyendo al papel, sin dar problemas técnicos. Sin embargo, el SAP ha presentado inconvenientes y desajustes en su implantación y ha provocado devoluciones, reclamaciones, errores de referencias, problemas de logística, de transporte de material y de etiquetajes en las cajas, entre otros.

10º.- Es infrecuente que un comercial realice visitas propias de otro compañero.

El actor no ha visitado la farmacia Llano García de Gijón en más de un año.

La farmacia Martínez Blanco de Gijón hizo al actor un pedido telefónico el 11.5.2007, sin visita.

Se dan por reproducidos todos los rapports diarios del demandante, obrantes en autos.

11º.- No ha ostentado el actor en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores.

12º.- El 21.6.07. se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el UMAC, que concluyó como intentado sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando la demanda formulada por el actor, declaró improcedente su despido. Frente a esta resolución articula la empresa demandada un primer motivo de suplicación interesando, con el adecuado amparo formal, la revisión de los hechos probados, en concreto la modificación del ordinal 10º y la adición de otro nuevo, que sería el 13º, a fin de que, en base a los documentos que cita e individualiza, queden redactados en los términos expresados en el escrito de formalización del recurso, que se dan por reproducidos.

No cabe la acogida de la censura fáctica ya que una constante doctrina de suplicación viene declarando que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria, lo que implica que el objeto del mismo viene limitado, de tal forma que el Tribunal ad quem no puede valorar, de nuevo, toda la prueba practicada, como si de una apelación de tratara, sino que debe limitarse a estudiar y decidir, única y exclusivamente, sobre las cuestiones fácticas concretamente planteadas por las partes. Correlativamente, la parte recurrente viene obligada a fijar e individualizar con detalle bastante el o los hechos declarados probados cuya alteración, adición o supresión pretenda.

Para concretar esa obligación de detallar, fijar e individualizar fundadamente la revisión de los hechos probados, la Ley de Procedimiento Laboral, en sus artículos 191 y 194. 2 y 3 , ha marcado una serie de pautas que la Jurisprudencia ha ido decantando, exigiendo, si se solicita la revisión del relato judicial de hechos, la concurrencia de determinados requisitos, que no concurren en el supuesto concreto, como el que no puede pretender el recurrente, de nuevo, la valoración total de las pruebas practicadas o una valoración distinta de una prueba que el juzgador a quo ya tuvo presente e interpretó de una determinada manera, evitando todo subjetivismo parcial e interesado en detrimento del criterio judicial, más objetivo, imparcial y desinteresado; que solamente son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad y su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios. Además el error de interpretación de la prueba que se predica existente debe dimanar, de forma patente, clara y directa, de los documentos o pericias expresamente señalados al efecto, sin que haya de recurrirse a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas. Y, finalmente, además de ser la modificación interesante relevante para la decisión del tema sometido a debate, debe tenerse en cuanta que no puede darse una preterición de las facultades valorativas de la prueba que al Magistrado de instancia reconocen las normas procesales cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, sin que sea aceptable que su juicio objetivo consumado sea sustituido por una evaluación personal de la parte.

SEGUNDO.- Con amparo formal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia, como segundo motivo de recurso, infracción del artículo 54.2.d), 55.4 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 61 y 63 del Convenio Colectivo de la Industria Química.

Imputa la recurrente al trabajador la comisión de faltas graves que constituyen una transgresión de la buena fe contractual, faltas que pueden resumirse, sustancialmente, en haber aducido dolencias físicas, al objeto de justificar las ausencias al trabajo y en la alteración de los rapports diarios, haciendo constar la realización de visitas que no ha efectuado realmente y alterando los pedidos realizados por los clientes.

En el examen y determinación de las causas constitutivas de la transgresión de la buena fe contractual, como motivo que justifica el despido disciplinario, la jurisprudencia viene insistiendo en que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presentes los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas, para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan, o no, la gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54, en su número 1 del Estatuto de los Trabajadores , dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, (Sentencia de 27 de noviembre de 1985 y las muy numerosas que se citan en ella) y, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 recuerda que no cualquier trasgresión de la buena fe contractual justifica el despido "sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador".

Esta jurisprudencia configura la llamada "teoría gradualista" que, en esencia, recuerda que, como norma general, la celebración del contrato de trabajo sujeta a las partes contratantes al mutuo deber de acomodar su comportamiento, a lo largo de todo el desarrollo de la relación laboral, a las exigencias que conlleva el principio básico de la buena fe, las cuales suponen la obligación de orientar la conducta respectiva de cada contratante con arreglo a pautas de lealtad, honradez, probidad y respeto a la confianza que, legítimamente, deposita el uno en el otro la presencia de la buena fe, como elemento normativo definitorio y delimitador del normal contenido obligacional que deriva del contrato de trabajo, contenido que destacan los artículos 5.a y, sobre todo, el 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , cuando declara que, en cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe; y su vulneración por parte del trabajador, cuando reviste las notas de grave y culpable, constituye la justa causa de despido disciplinario que tipifica el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores .

TERCERO.- Asimismo, la doctrina reiterada del Tribunal Supremo, interpretando el mencionado artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , ha precisado que es necesario que quede evidenciado que se trata de un incumplimiento grave y culpable, pues el despido por ser la sanción más grave en el derecho laboral, obliga a una interpretación restrictiva, pudiendo imponerse otras sanciones distintas de las de despido si del examen de las circunstancias concurrentes resulta que los hechos imputados, si bien son merecedores de sanción, no lo son de la más grave, como es la de despido.

Respecto del apartado d) del número 2 del artículo 54 , que tipifica como justa causa de despido la trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo, declara que la buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocas, que el deber de "mutua fidelidad" entre empresario y trabajador es una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual y que la deslealtad implica siempre una conducta totalmente contraria a la que habitualmente ha de observar el trabajador respecto de la empresa, como consecuencia del postulado de la fidelidad.

En esta línea de análisis de las circunstancias concretas, la buena fe, en su sentido objetivo, constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, conforme a los artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil , con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas al que ha de ajustarse el cumplimiento de las obligaciones y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza.

La jurisprudencia viene insistiendo en que las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico han de poder ponderarse en todos sus aspectos, tanto objetivos como subjetivos, teniendo presentes los antecedentes en el caso y las circunstancias coetáneas para precisar si en la conducta imputada al trabajador se dan o no la gravedad y culpabilidad que, como requisitos de imprescindible concurrencia, impone el artículo 54.1 del Estatuto , dado que la máxima sanción que para el trabajador comporta el despido sólo puede imponérsele si ha realizado el acto imputado con plena conciencia de que la conducta afecta al elemento espiritual del contrato.

Por último, debe indicarse que en el enjuiciamiento de la sanción de despido, cuya excepcional gravedad es incuestionable, los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, valorando las circunstancias concurrentes en una tarea individualizadota, siguiéndose, por tanto, la denominada teoría gradualista, según la cual la sanción de despido sólo debe imponerse en último extremo, dada su trascendencia, debiendo tratarse de infracción grave y culpable. La citada teoría gradualista según establecen, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1990 y 16 de mayo de 1991 , debe ser aplicada atendiendo por tanto a circunstancias concretas, tales como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, inexistencia de otras sanciones anteriores por el mismo hecho e intención o no de defraudar y causar un perjuicio económico o de otro tipo a la empleadora.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional, de 29 de mayo de 1989 , sienta, como doctrina, que nuestro ordenamiento jurídico recoge un conjunto de reglas de interpretación de las normas jurídicas que propende a una aplicación más ajustada de las mismas a las circunstancias de cada caso, reglas que deben calificarse como jurídicas y no simples ocurrencias hermenéuticas a disposición del intérprete, y entre las que destaca la de equidad, cuya ponderación es siempre obligada, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.2 del Código Civil , en la aplicación de toda norma y ello por cuanto la trasgresión grave y culpable, como causa bastante para el despido, según el artículo 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores si bien, como es sabido, no exige la concurrencia de un dato específico ni la constatación cuantitativa de un perjuicio económico, si precisará, necesariamente, de la realización de un juicio de valor que tienda a objetivo la realidad de la falta y aplicar a su resultado las normas de equidad ya aludidas. En algunas ocasiones, sigue diciendo el alto Tribunal, la norma establecerá criterios, y aun definidores de la naturaleza de la falta, que dejara escaso margen al juzgador para calificarla y en otros, deberá acudir a reglas y criterios de proporcionalidad y aún a los morales y socialmente imperantes.

Así pues, en la calificación de una conducta como falta laboral y en la valoración de la entidad de la misma no se puede operar bajo principios de plena objetividad y, menos aun, de automaticidad en la aplicación de las normas legales o convencionales y de la jurisprudencia que las interpreta, sino que han de ser tenida en cuenta su jerarquía para determinar la solución más ajustada a derecho según las circunstancias concurrentes, y así para determinar el alcance de la responsabilidad del trabajador, y adecuar la sanción a la gravedad de la falta cometida, máxime cuando así lo exige el propio régimen sancionador aplicable, ha de ponderarse que, conforme declara el Juzgador, las infracciones probadas serían dos, las relativas a dos visitas no efectuadas en los días señalados por el trabajador y a un pedido telefónico sin visita, "...insuficientes para integrar una causa de despido porque tampoco la empresa ha acreditado convenientemente los perjuicios que se dicen en la carta de despido como causados por el actor: entrega de pedidos con retraso por desconocer la empresa su existencia y sesgo en las previsiones de stocks, además de la lesión a la imagen de la compañía, que no aparece concreada", lo que unido a las demás circunstancias concurrentes, corrobora la improcedencia del despido.

Procede, en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por la empresa ISDIN S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Avilés en los autos seguidos a instancia de Jose Manuel contra dicha recurrente, sobre despido, confirmando la resolución recurrida,con pérdida del depósito constituido y manteniéndose el aval como garantía del cumplimiento de la sentencia.Conforme a lo dispuesto en el artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral , se imponen a la recurrente las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de ciento cincuenta (150) euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado,lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.