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29/09/2009

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Sentencia Social Nº 600/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2415/2009 de 29 de Septiembre de 2009

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Orden: Social

Fecha: 29 de Septiembre de 2009

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: GARCIA ALVAREZ, MARIA ROSARIO

Nº de sentencia: 600/2009

Núm. Cendoj: 28079340022009100466

Encabezamiento

RSU 0002415/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00600/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0033693, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 0002415/2009-L

Materia: CANTIDAD

Recurrente/s: Modesto

Recurrido/s: TELINDUS SAU

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0000131/2008

Sentencia número: 600/09 L

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En MADRID a 29 de septiembre de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 002 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo

prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 0002415/2009, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. FRANCISCO ESCOBAR ESTEBAN del Ilustre Colegio de Abogados de Almería, en nombre y representación de Modesto , contra la sentencia de fecha 10-11-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 011 de MADRID en sus autos número DEMANDA 0000131/2008, seguidos a instancia de TELINDUS SAU representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. EVA MARIA HERNANDEZ VELASCO frente a Modesto , en reclamación por CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Con fecha 14 de febrero de 2000, D. Modesto suscribió un contrato de trabajo en prácticas con la empresa Kern Datanet, S.A., después denominada TELINDUS S.A.U., mediante el cual se inició su relación laboral con dicha compañía, con una retribución bruta de 16.828,34 euros anuales.

En las cláusulas adicionales de dicho contrato se establecen, entre otras cláusulas, las siguientes:

"El trabajador se compromete expresamente a respetar un pacto de no competencia para después de extinguido este contrato, por la razón que fuere, de no trabajar en otra empresa de la misma actividad, por un período de un año, en razón del especial interés técnico-comercial del empresario, por la no utilización por parte de otras empresas de información de ésta percibiendo, por ello, una compensación de 30.000 pesetas por paga, en virtud de lo determinado en el art. 21.2 del Estatuto de los Trabajadores ".

En otra de las cláusulas adicionales se establece que:

"La retribución indicada de dos millones ochocientas mil pesetas anuales comprende la totalidad de los conceptos salariales mensuales, las correspondientes pagas extraordinarias legalmente establecidas y la compensación económica a que hace referencia la cláusula siguiente, teniendo el carácter de compensable y absorbible todo lo que exceda de los mínimos reglamentariamente establecidos. Por mutuo acuerdo, dicho importe anual se percibirá repartido en catorce pagas, doce mensualidades de 200.000 pts. cada una, y dos pagas extras, en junio y diciembre.

SEGUNDO.- Dicho contrato tuvo una primera prórroga de seis meses de duración desde el 14-08-2000 hasta el 13-02- 2001 y una segunda prórroga de 12 meses desde el 14-02-2001 hasta el 13-02-2002.

TERCERO.- Con fecha 14-02-2002, las partes comunican al Servicio Público de Empleo Estatal la conversión del contrato temporal en contrato indefinido, a tiempo completo, percibiendo una retribución total de 30.651,62 euros brutos anuales.

Las partes acuerdan el mantenimiento de las cláusulas adicionales pactadas en el contrato ahora transformado en indefinido.

CUARTO.- Como compensación económica al pacto de no competencia postcontractual la sociedad vino abonando al trabajador una cantidad según aparece reflejado en los recibos de salario del trabajador.

QUINTO.- La sociedad ha abonado al trabajador en concepto del pacto de no competencia postcontractual, a lo largo de su relación laboral con la misma cantidad total de 17.679,92 euros (180,3 euros "por paga"), mediante cantidades mensuales bajo la denominación de "plus de no competencia", por medio de nómina y distribuidos en los siguientes importes mensuales:

AÑO 2000

Febrero (inicio de la relación Plus de no Competencia laboral, 14 de febrero)

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Extra verano

Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

Extra Navidad

Total año 2000

90,15 euros

180,3 euros

2.253,75 euros

AÑO 2001 A 2006

AÑO 2001

AÑO 2002

AÑO 2003

AÑO 2004

AÑO 2005

AÑO 2006

TOTAL AÑO 2001 A 2006

180,3 X 14 = 2.524,2 EUROS

15.145,2 EUROS

AÑO 2007

Enero

Febrero

Total año 2007

Total años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007

Plus de no Competencia

180,3 euros

103,2 euros

283,32 euros

2.253,75 + 15.145,2 + 283,32 = 17.679,92 euros

SEXTO.- El pasado 16 de febrero de 2007, el trabajador causó baja voluntaria en la Sociedad, percibiendo las liquidaciones legales correspondientes como consecuencia de la extinción laboral. A partir de esa fecha, el trabajador comenzó a prestar sus servicios en UNITRONICS COMUNICACIONES, S.A. competidor directo de TELINDUS en el mercado de la ingeniería y tecnologías de información.

En la actualidad, desempeña actividad comercial en grandes cuentas del sector de Administraciones Públicas de UNITRONICS.

SÉPTIMO.- A lo largo de los siete años que el trabajador permaneció en TELINDUS, éste fue ocupándose de los clientes en el Sector Público/Administración Pública. El salario bruto total anual que venía percibiendo el trabajador en el último año ascendía a un importe de aproximadamente 79.000 euros. De dicha cantidad 33.625 euros corresponde a retribución variable en concepto de comisiones.

En su trayectoria profesional en el seno de la Sociedad, el trabajador tuvo acceso a una serie de conocimientos o técnicas relacionadas con la actividad de ésta.

Concretamente, durante la vigencia de su relación laboral el trabajador tuvo acceso a información relativa tanto a los empleados del departamento comercial, clientes, proveedores, estructura de ventas y precios de TELINDUS.

OCTAVO.- El trabajador, se encuentra actualmente vinculado laboralmente a la compañía UNITRONICS.

NOVENO.- Se solicita, de forma cautelar una indemnización con una cantidad equivalente a una anualidad del último salario percibido, es decir 79.000 euros por los mayores daños y perjuicios causados a la sociedad.

DÉCIMO.- El pasado día 23 de marzo de 2007, se envió comunicación por burofax al trabajador por virtud del cual se le informaba del incumplimiento de la cláusula de no competencia poscontractual, y en consecuencia, por razón de dicho incumplimiento, se le reclamaba la devolución de las cantidades entregadas en concepto de pacto de no competencia. Asimismo, se le recordaba la obligatoriedad del compromiso asumido con reserva de acciones legales en caso contrario.

En este sentido y a pesar de las advertencias formuladas por la sociedad, el trabajador continúa compitiendo, sin que hasta la fecha la sociedad haya recibido contestación alguna a la citada comunicación.

UNDÉCIMO.- En fecha 6 de febrero de 2008 se ha presentado papeleta de conciliación, finalizado el acto de conciliación con el resultado de sin avenencia.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por TELINDUS, S.A. contra Modesto , debo condenar y condeno a éste a que reintegre a la citada empresa la cantidad de 17.679,92 euros, absolviéndole del resto de los pedimentos contenidos en la demanda".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDADA tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 5-5-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 29 de septiembre del 2009 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: El apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral es el cauce de articulación del primer motivo de recurso formulado por el trabajador demandado con la intención de introducir un nuevo hecho probado, primero bis, con el siguiente tenor:

El Convenio Colectivo de aplicación, vigente al 14-2-2000, fecha de su antigüedad, era el XI Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Ingeniería y Oficinas de Estudios Técnicos, publicado en el BOE de 15 de diciembre de 2000 , cuyo artículo 33 recoge las tablas de niveles salariales, fijando para el Nivel 1 , referido a titulados de grado superior, una retribución bruta anual de 17.127'58 euros.

Debemos entender que, aun cuando no se expresa, la pretensión se sustenta en el propio texto del Convenio cuya existencia, por otro lado, no se niega por la parte contraria en el escrito de impugnación, en el que incluso se reconoce la realidad de lo que se afirma, esto es, la vigencia del Convenio y el salario que el mismo establece para la categoría de titulado superior. Todo ello sin perjuicio de las propias consideraciones que en el escrito se establecen en cuanto a la suscripción del contrato en prácticas, recogida en el hecho probado primero, y la fecha de publicación del Convenio, que determina que el salario que en el mismo se establece no pudiera ser tenido en cuenta en el momento de otorgamiento del contrato. Pero estas consideraciones son de naturaleza jurídica y no impiden que el motivo prospere en cuanto por el mismo se introduce un dato que precisa ser objeto de valoración, con independencia del resultado que proyecte en el Fallo. Se acepta, por tanto, el motivo.

SEGUNDO: Por el mismo cauce procesal se interesa la modificación del ordinal quinto, por entender que la cantidad total abonada en concepto de pacto de no competencia postcontractual a lo largo de la relación laboral asciende a 15.158'25 euros. Alega el recurrente que el error se deriva del hecho de haber computado los 180'30 euros x 14 pagas, cuando en realidad debería multiplicarse por doce pagas, ya que las dos extraordinarias no incluían el citado importe. Para ello acude a la prueba documental unida a los folios 51 a 68, 447, 454, 462, 468, 476, 482, 489, 495, 503, 509, 517, 523, 531 y 537, consistentes en el listado de conceptos salariales y finiquito, y las nóminas del período trabajado correspondientes a las pagas extras de Navidad y verano.

En el escrito de impugnación, la empresa sostiene que el Juez no ha incurrido en error alguno, por cuanto la cantidad inferior que se percibe por nómina en las pagas extras no resulta del hecho de haber deducido la cantidad satisfecha por el pacto de no competencia, sino el salario en especie, tanto el importe cotizable como no cotizable, poniendo a modo de ejemplo la nómina de la paga extra de Navidad del año 2006. En ella, el importe abonado es de 3.214'29 resultado de haber restado a la paga ordinaria de diciembre por valor de 3.469'3 euros, el salario en especie (159'19 + 95'82) y no, como sostiene el recurrente, 180'30 euros por el pacto de no competencia.

Pues bien, si lo que en el escrito de impugnación se alega es cierto en relación con la paga extra de Navidad del 2006, no lo es, sin embargo, para la paga extra de junio de 2003, cogida por la Sala al azar, ya que su importe es de 2400 euros y el resultado de restar a la paga ordinaria (2.507'07) el importe del salario en especie (214'88) es de 2.292'19.

Por otro lado, como el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y la Sala no puede revisar la totalidad de la prueba, ni verificar una por una las operaciones que se derivarían del escrito de impugnación, se ha de dar la razón al recurrente por cuanto lo que afirma (que en las pagas extras no aparece el concepto de no competencia), es cierto, pues así se deduce de los documentos alegados, de forma clara, directa y manifiesta, sin necesidad de suposiciones o conjeturas o de operaciones como las que, precisamente, se realizan por la empresa y que como hemos visto, no resultan ciertas en su totalidad.

Queda, por tanto, el hecho probado quinto, con el siguiente contenido:

"La Sociedad ha abonado al trabajador en concepto del pacto de no competencia postcontractual, a lo largo de su relación laboral con la misma la cantidad total de 15.158,25 euros (180,3 euros "por mensualidad"), mediante cantidades mensuales bajo la denominación de "plus de no competencia", por medio de nómina y distribuidos en los siguientes importes mensuales:

AÑO 2000

Febrero (inicio de la relación Plus de no competencia laboral, 14 de febrero)

Marzo

Abril

Mayo

Junio

Julio

Agosto

Septiembre

Octubre

Noviembre

Diciembre

Total año 2000

90,15 Euros

180,3 Euros

1.893,15 Euros

AÑO 2001 a 2006

AÑO 2001

AÑO 2002

AÑO 2003

AÑO 2004

AÑO 2005

AÑO 2006

TOTAL AÑO 2001 a 2006

180,3 X 12 = 2.163,6 EUROS

12.981,6 EUROS

AÑO 2007

Plus de no competencia

Enero

Febrero

Total año 2007

180,3 EUROS

103,2 EUROS

283,50 EUROS

TOTAL años 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005, 2006 y 2007 = 1.893,15 + 12.981,6 + 283,50 = 15.158,25 euros".

TERCERO: Ya en sede censura jurídica (apartado "c" del artículo 191 de la LPL ) se alega la infracción de lo establecido en el art. 59.1 del Estatuto de los Trabajadores , razonando que, de prosperar la demanda, el importe a devolver por el trabajador demandado debe quedar limitado a un año máximo y no al total percibido durante la vigencia de la relación laboral. En apoyo de su argumento, cita la STSJ del País Vasco de 16 de julio de 2007.

En el motivo cuarto de recurso, alega la infracción del art. 21.1 del Estatuto de los Trabajadores , por interpretación errónea.

Sentado lo anterior, hemos de reiterar lo expuesto en el recurso de suplicación 2416/09, seguido por otro trabajador contra la misma empresa y por idéntica reclamación. Allí expusimos lo siguiente:

... son dos los motivos que, al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL se formulan. El primero , con el objeto de denunciar la infracción de lo establecido en el art. 59 del ET , argumentando que, en cualquier caso, como las cantidades fueron abonadas mensualmente, la reclamación está sujeta al plazo de prescripción, no pudiendo ser condenado el trabajador a reintegrar lo que exceda del año anterior a la fecha de la reclamación de la empresa.

En el segundo, se alega la infracción del art. 1124 del CC , argumentando que la empresa, a la extinción del contrato, debió seguir abonando el importe mensual, pues es entonces cuando el pacto adquiere se verdadera razón de ser. Al no hacerlo, ha incurrido en un previo incumplimiento de sus obligaciones, lo que faculta a su vez al trabajador para no cumplir. Además, alega que la cantidad que se satisfacía en realidad era salario, no sólo porque se abonaba en la nómina, sino además porque en realidad no ha existido una compensación indemnizatoria aunque así se hiciese constar. De hecho, la compensación aparece enmascarada en el salario como un concepto incluido en un importe total previamente acordado y determinado.

La Sala, ya anticipamos, comparte esta última línea argumental. En efecto, no aparece cuestionado por las partes, y así se acepta en la sentencia, que existe un legítimo interés comercial por parte del empresario en el establecimiento de una cláusula de no competencia postcontractual. Sin embargo, en relación con la compensación que por tal pacto se establece a su cargo, pues se trata de una obligación bilateral y recíproca cuyo cumplimiento no puede quedar al arbitrio de una de las partes, comprobamos que como se sostiene por el recurrente, en realidad no se ha establecido compensación o indemnización alguna.

En efecto, al correlativo interés de la empresa en el establecimiento del pacto en cuestión, concurre el correlativo de quien extingue su contrato de percibir la oportuna compensación económica durante el tiempo postcontractual en el que está prohibido dedicarse a actividades propias del ámbito de la competencia de la empresa en la que se ha cesado, asegurándose de este modo y de forma lógica "la estabilidad económica" al quedarle vedado, en virtud del compromiso de no competencia, acceder durante el tiempo previsto (máximo dos años) a trabajos concluyentes desde el punto de vista mercantil y laboral con los desarrollados en la empresa de procedencia.

De esta manera, mientras el trabajador cumple con el pacto, recibe la compensación, que puede estipularse en la forma que convengan las partes pero, se entiende, simultáneamente al transcurso del plazo ocupado por la prohibición de competencia, ya que de no ser así, no se encuentra la razón de ser de la norma estatutaria.

Si a esta premisa de razonamiento, se añaden los datos que constan en la sentencia, a saber, la exigua cantidad satisfecha, invariable desde el año 2004 y, lo que es más importante, su inclusión desde un inicio como parte integrante de una retribución global, sujeta a cotización, cuando su naturaleza no es salarial y, especialmente, a los mecanismos de la absorción y la compensación, por expreso pacto, llegamos a la conclusión de que, en realidad, lo que la empresa hizo fue detraer o denominar a una parte del salario como pacto de no competencia.

En este sentido, acierta el Magistrado de instancia cuando en el primer párrafo del fundamento tercero de la sentencia aprecia estas circunstancias pero, sin embargo, llega a conclusiones desde nuestro punto de vista incorrectas. En efecto, no se ha enmascarado dentro del salario una compensación, sino que una parte del salario se ha enmascarado como una compensación. Hasta tal punto es así, que ciertamente podría llegar a desaparecer por la aplicación de la compensación y la absorción, lo que nunca podría suceder de ser una real y verdadera compensación o indemnización establecida como contrapartida a la carga impuesta al trabajador.

En consecuencia, si como sostenemos no existió compensación por pacto de no competencia, sino que a una parte del salario la empresa decidió otorgarle esta denominación para, a su antojo, utilizarlo como salario o como compensación, según el devenir del contrato, debemos llegar a la conclusión de que la citada cantidad es salario, como se presume que lo son todas las cantidades satisfechas a los trabajadores, no existiendo razón alguna para que el demandado tenga que devolver parte de su salario a la empresa.

Se estima el recurso, revocándose la sentencia, que ha incurrido en la infracción denuncia, y sin necesidad de pronunciarnos sobre la prescripción, ante la inexistencia del derecho del demandante a percibir cantidad alguna.

Argumentos los transcritos que son los aplicables al caso examinado y que determinan, por tanto, la estimación del recurso y la absolución del demandado, ahora recurrente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por D. Modesto contra la sentencia nº 323/09 de fecha 10 de noviembre de 2008 dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid en autos 131/08 seguidos a instancia de TELINDUS S.A. debemos revocar y revocamos la citada resolución y desestimando la demanda, absolvemos al recurrente, parte demandada, de los pedimentos en su contra formulados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 28270000002415/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.