Sentencia Social Nº 6002/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1582/2016 de 25 de Octubre de 2016

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 27028 44 4 2014 0002293
Equipo/usuario: MJC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001582 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000754 /2014
Sobre: ACCIDENTE DE GRADO
RECURRENTE/S D/ña Higinio
ABOGADO/A: FERNANDO PRADO GOMEZ
RECURRIDO/S INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FOGASA , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y
ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , TALLERES Y TRATAMIENTOS TERMICOS GALAICOS SL ,
ADMON CONCURSAL TALLERES Y TRATAMIENTOS TERMICOS GALAICOS( Matías )
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , FOGASA , MARIA
DE LOS ANGELES GOMEZ LAGE
ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a veinticinco de octubre de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1582/2016, formalizado por el recurrente D. Higinio , con
asistencia del letrado D. Fernando Prado Gómez, contra la sentencia número 389/2015 dictada por el

XDO. DO SOCIAL N. 2 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 754/2014, seguidos a
instancia de D. Higinio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO
Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, TALLERES Y TRATAMIENTOS TERMICOS GALAICOS
SL y ADMON CONCURSAL TALLERES Y TRATAMIENTOS TERMICOS GALAICOS( Matías ) , siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Higinio presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FOGASA, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, TALLERES Y TRATAMIENTOS TERMICOS GALAICOS SL, ADMON CONCURSAL TALLERES Y TRATAMIENTOS TERMICOS GALAICOS( Matías ), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 389/2015, de fecha veintiocho de septiembre de dos mil quince

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- D. Higinio , mayor de edad, con D.N.I. n° NUM000 , y nacido el NUM001 de 1955, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social como consecuencia de los servicios prestados como comercial para la entidad TALLERES Y TRATAMIENTOS TÉRMICOS GALAICOS, S.L., entidad que fue declarada en situación de concurso voluntario de acreedores en data 19 de septiembre de 2011, siendo nombrado administrador concursa¡ D. Matías ; dicha entidad tenía aseguradas las contingencias profesionales en la demandada MUTUA FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES N° 61.//

SEGUNDO.- En fecha 4 de julio de 2011, el actor sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios, con diagnóstico de lisfranc pie derecho, SCAPL antero externo pierna derecha. Dicho proceso concluyó en data 18 de junio de 2012, cuando. fue dado de alta por mejoría que le permite realizar su trabajo habitual.//

TERCERO.- En data 25 de junio de 2012 inició un nuevo proceso de incapacidad temporal, que fue declarado como recaída del anterior proceso, por sentencia del Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad, el 26 de noviembre de 2013 . Dicho proceso concluyo el 18 de febrero de 2014, cuando se declaró alta con valoración de secuelas.//

CUARTO.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social que, en Resolución de fecha 27 de marzo de 2014, acordó que el actor estaba afecto de lesiones permanentes no invalidantes recogidas en el baremo n° 102, en la cuantía de 990 euros. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de fecha 28 de mayo de 2014.//

QUINTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1.266,24 euros para incapacidad permanente total y de 41,62 euros/día para la incapacidad permanente parcial. Siendo la fecha de efectos el 26 de marzo de 2014.//

SEXTO.- D. Higinio presenta un cuadro clínico residual de fx-luxación lisfranc pie derecho, con disminución movilidad global en menos del 50%.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Higinio contra los demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la entidad TALLERES Y TRATAMIENTOS TÉRMICOS GALAICOS, S.L., administrador concursa¡ D. Matías , FOGASA y la MUTUA FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES N ° 61, absuelvo a los demandados de las pretensiones contenidas en las mismas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Higinio formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 21-04-2016.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 25 de octubre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la demanda del actor, que en la vía administrativa previa fue declarado con lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, y en la que se pedía el reconocimiento de una incapacidad permanente total para la profesión habitual de comercial y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial estando afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, decisión frente a la que se recurre en suplicación pretendiendo al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, la revisión del hecho probado sexto para el que propone el siguiente texto: '

SEXTO.- D.

Higinio presenta un cuadro clínico residual de fractura luxación lisfranc pie derecho: artrodesis Iº metatarsiano y primera cuña. Cambios degenerativos post-traumáticos. Dolor residual. Limitación de movimientos'.

A tal efecto se citan los folios 187 a 200 informe médico realizado por la mutua FREMAP, y folios 316 y 317, informe de valoración médica, que recogen las residuales que le aquejan.

La revisión no se admite porque si bien es cierto que parte de su contenido figura en el informe de valoración médica la redacción es incompleta ya que en el mismo figura que a la exploración...dolor a flexión dorsal forzada pie derecho que esta limitado últimos grados. Deformación cara dorsal, deambulación con ligera cojera. Conclusiones limitación movilidad pie derecho incluida baremo.

Por lo que si la juez de instancia sigue el informe del EVI mantenemos su valoración de la prueba, dado que la revisión propuesta no evidencia error en ella.



SEGUNDO: En el segundo de los motivos del recurso y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social se denuncia la infracción del art. 137 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social por su no aplicación, al entender que procede la declaración de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual y subsidiariamente la Invalidez Permanente Parcial.

Siendo el cuadro de dolencias del actor las de: cuadro clínico residual de fx-luxación lisfranc pie derecho, con disminución movilidad global en menos del 50%.

El motivo de la denuncia no puede prosperar porque tales padecimientos puestos en relación con la profesión habitual del demandante de comercial, no pueden considerarse como invalidantes, ya que no le inhabilitan para la realización de las fundamentales tareas de su profesión por que el menoscabo funcional que le provocan es escaso ya que solo le limitan en los últimos grados de flexión, pero no hay asimetrías, ni trofismo muscular en MMSS, ni déficit motor; y sabido es que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requieran la profesión del presunto incapaz. Pues bien, si en el caso aquí examinado y conforme al relato fáctico de la sentencia que hace referencia a los padecimientos, arriba indicados y siendo su profesión habitual de comercial este conjunto de padecimientos no le impide desempeñar las tareas fundamentales de dicha profesión con la dedicación, constancia y profesionalidad que la relación laboral exige; porque aunque en su puesto de trabajo tenga que asumir bipedestaciones constantes, no hay datos objetivos que revelen la imposibilidad de asumirlas o de que concurra dolor constante al movimiento. Lo que conduce a que no deba incluírsele dentro del tipo invalidante descrito en el artículo 137.4 LGSS .

Y por lo que se refiere a la petición subsidiaria en demanda de la Invalidez Permanente Parcial tampoco prospera porque, el art. 137.3 Ley General de la Seguridad Social la define como aquella que ocasiona al accidentado una disminución no inferior al 33% en un rendimiento normal para su profesión habitual, y la jurisprudencia ha señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de enero (RJ 1987184) y 30 de junio de l .987 (RJ 19874680), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( Sentencias de 9 de octubre de l.975 [RTC 19754229 ], l8 de mayo de l.977 [RTC 19772820 ], 26 de enero de l.978 [RTC 1978435] y 20 de mayo de l .980 [RTC 19802985])-, que la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial, deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta, criterio que viene siguiendo esta Sala en Sentencias entre otras muchas de 13 de febrero , 9 de abril , 11 de junio , y 20 de septiembre de 1996 , y 28 de enero de 1997 (AS 199717). Aun cuando fuera del 50% la limitación, la doctrina aplicada en la Sentencia de esta Sala de 21 noviembre 1991 , muestra el criterio general de exigir que la disminución de movilidad supere el 50% y/ o se asocie a otras secuelas de importancia para merecer la calificación de invalidez parcial en profesiones que requieran esfuerzo sobre extremidades inferiores. Y si se entendiera que es inferior al 50%, valoración preferente por ser la de la Magistrada de instancia, con mayor razón debe ser desestimado el recurso. Y al haberlo apreciado así el juzgador de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico a que el recurso se contrae, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Higinio contra la sentencia de fecha 28-9-2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo en el proceso promovido por el recurrente frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua FREMAP de accidentes de trabajo y Entidad Mercantil Talleres y tratamientos térmicos Galaicos SL, Administrador concursal D. Matías y al Fondo de garantía salarial, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.