Sentencia Social Nº 6004/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2793/2007 de 16 de Julio de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0021083

F.S.

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

En Barcelona a 16 de julio de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6004/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Aramark Servicios de Catering, S.L. frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona de fecha 23 de enero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 494/2006 y siendo recurrido/a Rogelio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12.7.06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclamación cantidad, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de enero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que DESESTIMO íntegramente las pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Aramark Servicios de Catering S.L., contra Don Rogelio , a quien absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1º.- Don Rogelio , mayor de edad, con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa demandante, Aramark Servicios de Catering S.L., desde el día 19 de noviembre de 2003, con la categoría profesional de Director Comercial y salario mensual, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias, de 4.758'00 €.

En cuanto que director comercial, el demandado lo era en exclusiva para el Sector de Sanidad en todo el territorio español. Del Sr. Rogelio dependían los diferentes comerciales de zona, distribuidos por el territorio nacional. En el organigrama empresarial el Sr. Rogelio quedaba ubicado directamente bajo del Subdirector General de Sanidad.

2º.- Aramark Servicios de Catering S.L. y Don Rogelio pactaron como anexo al contrato de trabajo una cláusula de no competencia - no concurrencia en los siguientes términos:

Se pacta expresamente y formará parte del conbtrato de trabajo suscrito entre ambas partes, que concluido el contrato reeseñado por el motivo que fuere, el Sr. Rogelio no podrá celebrar contrato con otras empresas cuyo objeto social o interés industrial y comercial coincidan con las de una empresa dedicada a la restauración colectiva o limpieza (Eurest, Sodexho, Serunión, Mediterránea de Catering,Ellior, Comertel Rocha, Alessa, etc.) ni tanpoco crear ni ser accionista ni administrador de una empresa de parecido objeto social y actividad durante el plazo de dos años desde la extinción del contrato de trabajo.

En compensación por la no competencia, el trabajador percibirá mensualmenbte la cantidad de 500 € brutos mensuales abonados en nómina como "plus de no competencia-concurrencia.

Ambas partes acuerdan el pago por parte del trabajador de 2000 € mensuales en concepto de indemnziaciòn a Aramark durante el tiempo en que concurra para el supuesto que el trabajador no respete la presente cláusula contractual.

3º.- Don Rogelio dimitió con efectos al día 31 de marzo de 2005, según comunicado de preaviso de 17 del mismo mes y año.

4º.- Don Rogelio figuró de alta en la empresa Menta SA el día 4 de abril de 2005 y baja en esa misma fecha.

5º.- Don Rogelio permanece en situación de alta por el concepto de vacaciones retribuidas y no disfrutadas durante el período 1 a 11 de abril de 2005.

6º.- Don Rogelio figura de alta por cuenta de la empresa Hostelería Unida SA desde el día 14 de abril de 2005. En esta tiene reconocida la categoría profesional de Director de Expansión, siendo sus funciones la consecución de nuevos establecimientos para la explotación de la cadena hotelera HUSA, en sus distintaas modalides, tales como arrendamiento o gestión. Para ello realiza las siguientes tareas: a) elaboración de estudios económicos de visabilidad; b) elaboración de estudios de mercado de las zonas en donde se encuentran los establecimientos; c) visitas de prospección de clientes; d) visitas técnicas a establecimientos; e) negociación con los propietarios; y, f) elaboración de contratos.

7º.- El día 8 de abril de 2005 el Director de Recursos Humanos de la empresa actora se dirigió por escrito al demandado indicando que había tenido conocimiento de la intención del Sr. Rogelio de competir directamente con Aramark Servicios de Catering SLU, recordándole el deber de abstenerse de divulgar y/o explotar secretos e informaciones confidenciales a los que hubiera tenido acceso durante el tiempo de vinculación a dicha compañía. Igualmente se informaba al demandado de la intención de la actora de hacer efectivas las cláusulas contractuales en lo atinente a no concurrencia.

El burofax fue notificado el día 12 de abril de 2005.

8º.- Hostelería Unida SA tiene por objeto la explotación de toda clase de establecimientos de hostelería, ya sea directamente, en arrendamiento o prestando servicios de asistencia técnica a los mismos y realizando toda clase de negocios relacionados con dichos establecimientos, tales como explotación de baños, cafés, bares, restaurantes, hoteles, discotecas, salas de fiesta y similares. Asimismo puede dedicarse a la compra-venta, arriendo y explotación de fincas rústicas y urbanas, la explotación de concesiones administrativas, urbanizaciones de fincas en general y la construcción de inmuebles y la explotación de los mismos en cualquier régimen y, por último, participar en sociedades cuyo objeto sea idéntico o análogo al antedicho.

9º.- Hostelería Unida SA pertenece al Grupo Husa.

10º.- Ambas empresas, Aramark Servicios de Catering SLU y Hostelería Unida SA están incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para la Industria de Hostelería y Turismo de Cataluña. Dicho Convenio califica como de hostelería las empresas y establecimientos dedicados de modo profesional y habitual, mediante precio, a proporcionar alojamiento a las personas con o sin otros servicios complementarios. Define como de restauración las empresas y establecimientos, cualquirera que sea su deonominación, que sirval al público, mediante precio, comodas y/o bebidas, para ser sonsumidas en el mismo local. En el ámbito de dicho convenio, son de restauración colectiva las empresas que, mediante un contrato o una concesión administrativa con el titular del establecimiento en el que se preste el servicio, sirvan comidas y/o bebidas a contingentes particulares y no al público en general. Las empresas de catering son aquellas que, mediante un con contrato de suministro provean de alimentos listos para su consumo, como aquellas que se dediquen a la prestación de servicios extraordinarios.

11º.- Aramark Servicios de Catering SLU opera en cuatro sectores principalmente: a) alimentación para colectividades, proporcionando servicios de alimentación a clientes del sector comercial e industrial, educativo, hospitalario y gubernamental; b) servicios de vending, proporcionando las máquinas expendedoras y los servicios de mantenimiento de las mismas; c) servicios de gestión de instalaciones, proporcionando una amplia gama de sistemas de gestión y servicios; y, d) servicios de limpieza, proporcionando servicios de limpieza a empresas, tanto del sector público como del sector privado.

12º.- Hostelería Unida Dos SA presentó oferta en el concurso para la contratación del servicio de cocina del Centro Sanitario del Solsonés, FPC. No es adjudicataria del servicio. El extremo ha sido certificado por el centro sanitario.

13º.- Don Rogelio ha permanecido en situación de incapacidad temporal desde el día 17 de octubre de 2005. En fecha de 9 de febrero de 2006 se extendía el decimosexto parte de confirmación de baja.

14º.- Hostelería Unida Dos SA no ha restado clientela a Aramark Servicios de Catering SLU ni la actividad de Don Rogelio por cuenta de Hostelería Unida SA ha supuesto la distracción o pérdida de cliente alguno por parte de Aramark Servicios de Catering SLU.

15º.- Se intentó la conciliación por solicitud de 30 de marzo de 2006, concluyendo el acto celebrado el día 20 de abril de 2006 con el resultado de sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Que como primer motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra b) del art. 191 de la LPL , se pretende por el recurrente la revisión del relato histórico de la resolución recurrida en los concretos extremos que se citan.

Se solicita en primer lugar la revisión del ordinal cuarto, para que se haga constar la correcta identificación del nombre de la empresa para la que figuró de alta un solo día el trabajador demandado, error que se evidencia de la simple lectura del propio documento tomado en consideración por el propio Juzgador y que necesariamente conduce a su estimación, así pues debe reformarse el ordinal cuarto en el único extremo solicitado de introducir Cadena Menta s.a., en lugar de Menta S.A.

Se solicita seguidamente la modificación del ordinal sexto con la pretensión de que se supriman las funciones que el Juzgador señala como realizadas en dicha empresa, por entender que derivaban de una certificación que emitió la propia empresa a requerimiento del trabajador, supresión que no puede estimarse ya que estamos ante un recurso extraordinario en el que no puede la Sala revisar el contenido fáctico sino sólo a través de los medios que expresamente se recogen en la dicción del motivo que permite su aplicación, y por lo tanto la Sala no puede examinar cualquier clase de prueba, sino sólo los documentos hábiles, por lo que si el citado documento fue examinado y valorado por el Juez " a quo" , no puede la Sala, al no ser documento hábil a los pretendidos efectos revisorios, modificar el convencimiento del de instancia.

Sí, en cambio, debe estimarse la adición que se pretende al derivar de documentos confeccionados por la empresa que se cita y haber sido aportados por un Organismo Público al que fueron presentados a efectos de acudir a una oferta pública.

Así pues, al ordinal sexto debe adicionarse:

El SR. Rogelio , el 12 de septiembre de 2006, participó con Hostelería Unida DOS S.A. como subdirector General, dependiente del Director General de Expansión, SR. Cesar y como superior del Director del Área de Sanidad, Luis Angel en la oferta presentada por esta empresa para obtener el servicio de alimentación del Consorci Sanitari de Solsones. El trabajador que figura a su mando también trabajaba en Aramark, dentro del área de Sanidad con el Sr. Rogelio .

Pasa el recurrente a pretender la revisión del ordinal octavo, para que se adicione al redactado lo que se pretende, pretensión que debe estimarse ya que deriva de la propia manifestación de las empresas en la documentación confeccionada por ellas a efecto de acudir a la oferta pública, así pues debe adicionarse:

Pertenece al GRUPO HUSA y en el mismo hay empresas de restauración colectiva como Hostelería Unida Dos S.A., Cadena Manta S.A.

Igualmente debe estimarse la precisión de la fecha, pues ya ha sido introducida antecedentemente, así debe introducirse en el ordinal: " Hostelería Unida Dos S.A., en fecha 12-9-06....."

Que por último se pretende por el recurrente la adición de tres nuevos hechos, ninguno de los cuales puede prosperar, el primero por ya constar en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, cuando se señala "el interés específico de la actora, en cuanto en otro tiempo compró al GRUPO HUSA su actual cartera de clientes o, en términos de la propia defensa de la ....". ello implica que el Juzgador da por probado lo que se pretende introducir y que tal declaración tiene efectos de auténtico hecho probado. Los dos siguientes por estar basados en meras declaraciones de personas que las realizan mediante la suscripción de un documento, sin que ello permita declararlo como documento a los efectos de la letra b) del art. 191 de la LPL .

SEGUNDO.- Que como segundo motivo del recurso y bajo correcto amparo procesal en la letra c) del art. 191 de la LPL , se formula el propio de la censura jurídica por supuesta infracción del art. 21.2 del ET .

Dispone el precepto cuya infracción se denuncia que "El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, que no podrá tener una duración superior a dos años para los técnicos y de seis meses para los demás trabajadores, sólo será válido si concurren los requisitos siguientes:

a) Que el empresario tenga un efectivo interés industrial o comercial en ello; y

b) Que se satisfaga al trabajador una compensación económica adecuada".

Varias son las Sentencias de este Tribunal referidas a las condiciones que debe cumplir el Pacto litigioso para su efectividad (SS de 16 de julio de 1997, 20 de junio de 1996, 12 de noviembre de 1999, 20 de julio de 2000, 23 de abril de 2001, 9 de febrero de 2006 y 14 de mayo de 2007 entre otras muchas) señalándose en las mismas -por remisión a la del Tribunal Supremo de 24 septiembre y 29 de octubre de 1990, 2 de enero y 6 de marzo de 1991 - que " (...) El pacto de no competencia para después de extinguido el contrato de trabajo, en cuanto supone una restricción de la libertad en el trabajo consagrada en el art. 35 CE , y del que es reflejo el art. 41 ET , recogido en el art. 21 ET (...) requiere para su validez y licitud aparte de su limitación en el tiempo, la concurrencia de dos requisitos, por un lado, que se justifique un interés comercial o industrial por el empresario, por otro, que se establezca una compensación económica; existe, por tanto, un doble interés: para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas; para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo; estamos, pues (como afirma la de 23 de abril de 2001) "ante obligaciones bilaterales, recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del art. 1256 CC no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes contratantes; dicha cláusula tiene naturaleza indemnizatoria, su incumplimiento da lugar a la indemnización de daños y perjuicios por aplicación de lo dispuesto en el art. 1101 CC " (en este mismo sentido, y respecto al carácter sinalagmático del pacto litigioso, se pronuncian las posteriores sentencias del Alto Tribunal de 2 de julio de 2003, 21 de enero y 5 de abril de 2004 al reiterar la nulidad de la cláusula su extinción por "decisión unilateral de una de las partes").

En el caso de autos se evidencia y nadie pone en cuestión, el interés comercial, la percepción de una cantidad mensual como compensación y que se entiende adecuada, y el plazo de dos años que tampoco se combate.

La cuestión se centra en tres extremos, el primero en determinar si el trabajador abandonó su primitiva empresa y se fue a prestar sus servicios a otra de la competencia, en segundo lugar si la circunstancia de estar en IT durante el período cuestionado implica que no se ha podido producir el incumplimiento pretendido y por último si es precisa la irrogación de perjuicio o daño económico para que se ejercite el derecho resarcitorio o indemnizatorio.

Que el análisis de las tres cuestiones no puede ser ajena tanto a la dicción del art.21.2 del ET ya referenciado, como del contenido del propio pacto y que ad litteram señala: Se pacta expresamente y formará parte del contrato de trabajo suscrito entre ambas partes, que concluido el contrato reseñado por el motivo que fuere, el Sr. Rogelio no podrá celebrar contrato con otras empresas cuyo objeto social o interés industrial y comercial coincidan con las de una empresa dedicada a la restauración colectiva o limpieza (Eurest, Sodexho, Serunión, Mediterránea de Catering, Ellior, Comertel Rocha, Alessa, etc) ni tampoco crear ni ser accionista ni administrador de una empresa de parecido objeto sinal y actividad durante al plazo de dos años desde la extinción del contrato de trabajo.

En compensación por la no competencia, el trabajador percibirá mensualmente la cantidad de 500 euros brutos mensuales abonados en nómina como plus de no competencia-concurrencia.

Ambas partes acuerdan el pago por parte del trabajador de 2.000 euros mensuales en concepto de indemnización a Aramark durante el tiempo en que concurra para el supuesto que el trabajador no respete la presente cláusula contractual.

O sea que en cuanto se refiere al asunto que se examina, el elemento fundamental y limitativo del pacto es, que no podrá celebrar contrato con otras empresas cuyo objeto social o interés comercial coincidan con las de una empresa dedicada a la restauración colectiva

La primera de las cuestiones, la relativa a si se da en el caso de autos el antes mencionado supuesto, debe colegirse del relato de hechos probados y que in essentia es el siguiente:

.- el trabajador prestaba servicios para Aramark Servicios de Catering S.L., como Director Comercial y en exclusiva para el Sector de Sanidad en todo el territorio español, dependiendo de él los comerciales de zona y estando él directamente bajo la figura del Subdirector General de Sanidad.

.- que esta empresa se dedica, entre otras actividades, a la prestación de servicios de limpieza y catering para colectividades, entre las que están las propias de la Sanidad.

.- que el trabajador dimitió el 31-3-2005.

.- que el trabajador fue alta y baja el 4-4-2005 en la empresa CADENA MENTA S.A.

.- que el trabajador figura de alta desde el 14-4-2005 por cuenta de la empresa HOSTELERIA UNIDA S.A., con la categoría de Director de Expansión.

.- el 8-4-2005 el Director de Recursos Humanos de Aramark dirigió escrito al actor en el que tras señalar que había tenido conocimiento de la intención del éste de competir directamente con su antigua empresa, le recordaba su obligación de no divulgar o explotar informaciones confidenciales de su compañía, así como la intención de hacer efectiva la cláusula de no concurrencia.

.- que la empresa Aramark, compró en otro tiempo al GRUPO HUSA su actual cartera de clientes.

.- que el GRUPO HUSA está formado por un entramado de sociedades con diversa finalidad u objeto social, existiendo entre ellas varias dedicadas a la restauración de colectividades, entre las que pueden mencionarse a CADENA MENTA y HOSTELERIA UNIDA DOS S.A.,

.- que en fecha 12 de septiembre de 2006 el trabajador participó con una de las sociedades, HOSTELERÍA UNIDAD DOS S.A. como Subdirector General y dependiente del Director General de Expansión, en la oferta presentada por esta empresa para obtener el servicio de catering del Consorci Sanitari del Solsones, figurando como Director del Área de Sanidad y bajo su mando, el en su día, también trabajador de Aramark D. Luis Angel ( igualmente dentro del área de sanidad).

Que de la anterior objetivación fáctica, se evidencia que el actor fue contratado por el GRUPO HUSA para la realización de una actividad coincidente con la que en su día prestó para la empresa actora, y que dicho grupo actúa como un todo relacionado, en el sentido de que en un primer momento el actor fue contratado por una empresa del grupo (Cadena Menta) y al darse la circunstancia de que se dedicaba directamente a competir con la de origen, se procedió a dar la baja el mismo día, para seguidamente pasar a una empresa del grupo ( Hostelería Unida) en la que no constaba en sus objetos sociales la citada actividad laboral de competencia, ahora bien, si aparentemente el trabajador fue contratado como Director de Expansión , lo cierto es que meses después y sin que conste que hubiera causado baja para dicha empresa, ya que mantiene que su relación laboral sigue siendo con ella, aparece en la oferta presentada por otra empresa del grupo ( Hostelería Unida Dos) a un concurso público de adjudicación del servicio de catering Centre Sanitari del Solsones, como Subdirector General de esta Empresa, sí directamente en competencia con la de origen y dentro del Área de Sanidad.

Todo ello no puede sino merecer una declaración de actuación fraudulenta por parte del trabajador, que para ocultar la dedicación a actividades con el mismo interés comercial que tenía prohibido por la cláusula contractual de no competencia, procedió en connivencia con el Grupo Husa, a utilizar diversas empresas del grupo con la finalidad de aparentar una desvinculación con sus anteriores tareas, actuación que no puede desvirtuar, una vez puesta en evidencia, la aplicación normativa que se pretende evitar.

Al respecto es de aplicación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 4-5-90 , citada por el recurrente y la que se examinaba la misma cuestión, pero en aquel caso en un supuesto en el que se pactaba la no competencia respecto de bancos y no incluía entidades financieras y en la que se señala : "El problema es, sin embargo, más complejo, porque el acuerdo, que pacta en términos relativos una importante indemnización por un año de prohibición de concurrencia, debe ser interpretado tratando de establecer la intención real de las partes, atendiendo la naturaleza de lo pactado y teniendo en cuenta el criterio favorable a la mayor reciprocidad de las prestaciones. El objeto del pacto es la protección del interés de la empresa en la no colaboración con una entidad de la competencia y ésta, aunque de forma parcial, se produce con las entidades de financiación, cuyo objeto, de acuerdo con el Real Decreto 896/1977, de 28 de marzo , comprende la concesión de préstamos de financiación, el descuento y negociación de efectos de comercio, la concesión de créditos destinados al pago de obras, servicios e instalaciones, el anticipo de fondos a cuenta y otras actividades de orden financiero, operaciones todas ellas de notoria convergencia con las que, al menos en el plano activo, realizan los Bancos. "

La misma doctrina debe aplicarse al caso de autos, lo que en principio permite afirmar que se ha producido la conculcación de la obligación de no concurrencia.

En segundo lugar se señalaba la cuestión de sí en el caso del actor que pasó a situación de IT desde el 17 de octubre de 2005 y continuaba en 9 de febrero de 2006, era imposible tal concurrencia por la baja. No puede la Sala avalar tal consideración exculpatoria, pues lo que se prohíbe en el pacto de no concurrencia es el no poder celebrar contrato con otras empresas de igual interés comercial, celebración que se ha producido con el Grupo Husa a través de diversas sociedades, y ello no queda desvirtuado por la situación de IT durante un determinado período de tiempo.

Por último tampoco puede servir de causa exculpatoria la inexistencia de daño evidente, pues lo que se pretende evitar es el trasiego de conocimientos comerciales o de mecanismos o técnicas que por su condición de directivo conocía de la anterior empresa, con independencia del concreto y verificable daño que hubiera podido aflorar.

Todo ello comporta la estimación del motivo del recurso formulado.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por ARAMARK SERVICIOS DE CATERING S.L., contra la sentencia de fecha 23 de enero de 2007 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de los de Barcelona , dimanante de autos 494/06 seguidos a instancia de la empresa recurrente contra D. Rogelio y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda debemos declarar y declaramos el derecho de la empresa recurrente a recibir por incumplimiento contractual la cantidad de 30.000 euros más los devengos que por el mismo concepto se vayan generando a lo largo del proceso y hasta el plazo máximo de los dos años pactados.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.