Sentencia Social Nº 6007/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4431/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

SECRETARIA SRA. BARRIO CALLE - S

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0000782

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004431 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000243 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO

Recurrente/s:CONSTRUCCIONES COTO RIBADEO,S.L.

Abogado/a:MARIA ESPERANZA FERREIRO ABELAIRAS

Procurador/a:RAFAEL FRANCISCO PEREZ LIZARRITURRI

Recurrido/s: Victorio

Abogado/a:ROBERTO GUERRA BAAMONDE

Procurador/a:JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a once de diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4431/2012, formalizado por CONSTRUCCIONES COTO RIBADEO,S.L., contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 243/2012, seguidos a instancia de D. Victorio frente a CONSTRUCCIONES COTO RIBADEO,S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D Victorio presentó demanda contra CONSTRUCCIONES COTO RIBADEO,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha tres de Junio de dos mil doce , que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante D Victorio , mayor de edad y con D.N.I. n° NUM000 , viene prestando servicios para los demandados CONSTRUCCIONES COTO RIBADEO, S.L, con CIF N° B27124817, desde el 2 de noviembre de 1998, con categoría profesional de Encargado, y percibiendo un salario mensual de 1.388,83 euros, con inclusión de la prorrata de las pagas extraordinarias (equivalente 1.7 46,29 euros diarios). La relación laboral se estableció a través de distintos contratos temporales:/ -Fijo de obra, desde 2-11-1998 a 31-10-2001-/ -fijo por obra, desde 5-11-2001 a 4-11-2004./ -fijo por obra, desde 8-11-2004 a 7-11-2007-/ -Fijo por obra, desde 8-11-2007 a 7-11-2010./ -Fijo por obra, desde 8-11-2010 hasta la fecha de despido./ SEGUNDO.-. El 1 de febrero de 2012 la empresa demandada CONSTRUCCIONES COTO RIBADEO, S.L. comunicó al actor que con efectos del día 17 de febrero de 2012, procedía a su despido. El contenido de la comunicación es el siguiente:/ 'Muy Sr./Sra. nuetro/a:/ Con la presente le comunicamos que el próximo día 17 de febrero de 2012 se extingue de pleno derecho la relación laboral que le vincula a la empresa, desde el 8 de noviembre de 2.010 con la categoría de ENCARGADO, en base a los siguientes hechos:/ FINALIZACIÓN DEL PERIODO DEL CONTRATO/ Así mismo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 49.2 del texto refundido de las Ley del estatuto de los trabajadores aprobado por el real Decreto legislativo de 171995 se le acompaña la propuesta del documento de liquidación de retribuciones, así como poniendo a su disposición la documentación pertinente a fin de cumplir con su obligaciones derivadas de esta relación laboral./ Contra el acto de resolución del contrato de trabajo podrá interponer reclamación previa a la vía judicial de acuerdo al régimen Jurídico de las administraciones publicas y del procedimiento administrativo coman, en relación con el artículo 69 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , aprobada por el Real Decreto legislativo 2/1995 de 7 de abril (B.O.E. del día 11)./ Y para que surta los efectos necesarios, firmo la presente por duplicado en la fecha y lugar indicados arriba'/ TERCERO.- El actor no ha ostentado en las empresas durante el último año cargo de representación unitaria o sindical de los trabajadores./ CUARTO.- El día 9 de marzo de 2012 se celebró el preceptivo actos de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Asuntos Sociáis, Emprego e Relacions Laborais de la Xunta de Galicia, que concluy6 como intentado sin avenencia'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando la demanda formulada par D Victorio , debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 17 de febrero de 2012, y condeno a la empresa demandada CONSTRUCCIONES COTO RIBADEO,S.L a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 27.600,41 euros y, en caso de readmitir al trabajador en los plazos legales a abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido en la forma legalmente establecida, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó la demanda de despido declarando la improcedencia del despido del demandante de fecha 17 de febrero de 2012 y condenando a la empresa CONSTRUCCIONES COTO RIBADEO S.L. a que en el plazo de cinco días, opte entre readmitir al demandante en su puesto de trabajo o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 27.600,41 euros y caso de readmitir al trabajador en los plazos legales a abonarle los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido en la forma legalmente establecida. Frente a ese pronunciamiento interpone recurso la letrada de la empresa que construye su recurso en base a tres motivos de suplicación, con amparo en el art. 191 b), el primero y en el c) de la LPL , los dos últimos. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Que en el motivo de revisión fáctica de la sentencia, se solicitan las siguientes modificaciones del relato fáctico de autos:

1) Que se de nueva redacción al hecho probado primero proponiendo como redacción alternativa aquella según la cual se suprima la expresión utilizada por la juez de que 'viene prestando servicio... desde el 2 de noviembre de 1998...' por otra en la que diga 'prestó servicios...en virtud de diferentes contratos fijos de obra, subscribiendo el último en fecha 8 de noviembre de 2010...'. Asimismo pretende que además de relacionar los contratos fijos de obras anteriores al suscrito el 8 de noviembre de 2010 se añada la categoría y la obra para la que fue contratado en cada uno de ellos y ello en base a los folios 60 a 79 de autos que se corresponden con los contratos obrantes en autos.

Se accede a la revisión en los términos planteados habida cuenta que resulta más objetiva a los efectos de discutir, después, si la antigüedad que debe serle reconocida es la que fija la juez de instancia de 2-11-1998.

2) Que se añada un nuevo hecho probado y se le coloque como hecho tercero pasando el tercero a ser el cuarto para decir que: 'En fecha 10 de febrero de 2012, se remitió carta certificada al actor, en la que se dejaba sin efecto la notificación extintiva referida en el hecho anterior y se señalaba como fecha de reincorporación a su trabajo el día 17 siguiente. La misma fue rehusada por el actor. Posteriormente, se envió Burofax en el mismo sentido, que no fue recogido hasta el 28 siguiente.

Asimismo, en los actos de conciliación celebrados a instancia del demandante, en fechas 24 de febrero y 9 de marzo se insistió en la anulación del preaviso extintivo, señalando nuevas fechas de reincorporación al trabajo'.

Se ampara en los folios 136 y 140 de los autos. Pero ya la juez en el fundamento de derecho tercero hace mención a estos hechos del mismo modo que pretende la empresa recurrente, con indudable valor fáctico, de modo que no es preciso que se incorpore ahora, de nuevo, al apartado de los hechos probados. Se desestima.

TERCERO.- Y en el siguiente motivo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se alega en un primer apartado la infracción por indebida aplicación del art. 3 y 15 del E.T . en relación a los arts. 45 y 24 del Convenio Colectivo para el sector de la edificación y Obras Públicas de la Provincia de Lugo y el V Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción. Se argumenta, en síntesis, que los contratos fijos de obra suscritos entre las partes fueron para obras distintas aún cuando coincidiese la categoría en los dos últimos contratos pues de conformidad a las normas convencionales citadas, la finalidad de dicho tipo de contratación es la flexibilización en el sector estableciendo expresamente el art. 24 del Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción que no se producirá sucesión de contratos por la concertación de diversos contratos fijos de obra para diferentes puestos de trabajo en el sector y que no será de aplicación lo dispuesto en el art. 15 5º del ET .

Pero debe distinguirse lo que es la adquisición de la condición de trabajador indefinido de lo que es la antigüedad a efectos indemnizatorios por despido. No se dice por la sentencia que el trabajador fuese indefinido y por ello el cese por fin de obra no ajustado a derecho sino que simplemente se declara la improcedencia del despido por no haber acreditado la empresa la causa alegada de cese y luego, a efectos del cálculo de la indemnización, entiende que para la antigüedad o años de prestación de servicios deben ser computados todos los prestados desde el primer contrato.

Así pues, el motivo debe ser desestimado por cuanto la actual doctrina jurisprudencial en relación a los años de servicios computables para la indemnización por despido improcedente ya no atiende con precisión aritmética al plazo de veinte días entre finalización de un contrato y suscripción del siguiente ni a la irregularidad de las sucesivas contrataciones temporales. Así, se admite por el TS (así la STS 19-2-2009, R. 2748/2007 y mas recientemente la de 16-4-2012, R. 558/2011 ) que la antigüedad computable a efectos del cálculo de la indemnización -el tiempo «de servicio» a que alude el art. 56.1 ET - se remonta a la fecha de la primera contratación, tanto si han mediado irregularidades en los sucesivos contratos temporales cuanto si lo ocurrido es la mera sucesión -regular- de varios sin una solución de continuidad significativa (por todas, las SSTS 27-07-02, R. 2087/01 ; 19-04- 05, R. 805/04 ; 04-07-06, R. 1077/05 -; 15-11-07, R. 3344/06 -; y 17-01-08, R. 1176/07 ). Y así se ha entendido por cuanto la antigüedad de un trabajador en una empresa determinada no es otra cosa que el tiempo que el mismo viene prestando servicios a esa empleadora sin solución de continuidad, aunque tal prestación de actividad laboral se haya llevado a cabo bajo el amparo de diferentes contratos de clases distintas, incluso temporales de los que quepa en principio predicar la regularidad (además de las que en ellas se citan, SSTS 15-11-00, R. 663/00 -; 18-09-01, R. 4007/00 ; 27-07-02, R. 2087/01 ; 19-04-05, R. 805/04 ; y 04-07- 06, R. 1077/05 ), porque el art. 56.1.a) ET dispone que la indemnización por despido improcedente ha de ser «de cuarenta y cinco días de salario por año de servicio», expresión ésta - «años de servicio»- que es genérica y engloba todos los años en que el empleado desarrolló su trabajo para la empresa de forma continuada e ininterrumpida (o sin interrupción significativa), no existiendo base alguna para excluir de la misma al tiempo que haya correspondido a anteriores contratos fijos de obra, aunque estuviesen legalmente concertados, siempre que, al finalizar esos contratos, la prestación hubiese continuado ( STS 19/04/05, R. 805/04 ). A tal efecto, tampoco es relevante que se trate de obras distintas habida cuenta que, precisamente, la modalidad contractual utilizada conllevaba lógicamente, que fuera contratado para obras diferentes ni tampoco es relevante que al principio fuera contratado como oficial 1ª y luego pasara a ser encargado, cambio de categoría que se asocia, en pura lógica, a la confianza depositada por la empresa en atención al tiempo que ya el trabajador venía prestando servicios para la empresa y que viene a indicar que, al margen de la forma y modalidad de contrato escogida, cuando el vínculo se rompe como es el caso, todo ese tiempo de prestación de servicios tenga la consideración de un solo y que como tal sea indemnizado.

CUARTO.-En el mismo motivo y como segundo subapartado se alega la infracción por aplicación indebida de los arts. 49 1 d ), 54 2º a) y d), 55 7º del ET en relación con lo dispuesto en los arts. 5 a), 20 2º del mismo texto legal y en relación, también con lo dispuesto en los arts. 7 y 1258 del Código Civil . A continuación cita y transcribe sentencias de distintos tribunales superiores de justicia sobre la negativa del trabajador a recibir la carta de despido.

La referida doctrina judicial no es Jurisprudencia y por tanto no es admisible su cita a los efectos de poder amparar la revisión del derecho. En todo caso, cabe distinguir también lo que es rehusar la carta de despido del caso aquí enjuiciado en que el trabajador recibe la comunicación extintiva de su contrato de trabajo y lo que rehúsa recibir es la retractación empresarial de ese cese. De modo que el motivo será desestimado sin perjuicio de analizar en el siguiente motivo el valor de la retractación empresarial antes de la fecha de efectos del despido.

QUINTO.-En el tercer motivo de su recurso, la empresa alega la infracción de la Jurisprudencia que cita entorno a la figura de la validez de la retractación anterior a la fecha de efectos del despido citando al efecto la STS de 7 de diciembre de 2009 (Recurso nº 210/2009 ). Procede recordar esta doctrina Jurisprudencial acerca de la retractación en el sentido de que la retractación es correcta cuando se acuerda antes de la efectividad de la extinción contractual, durante el plazo de preaviso. Y ello porque la empresa se retracta de su decisión de extinguir el contrato mientras la relación laboral se encuentra vigente y el trabajador prestando sus servicios lo que es distinto al supuesto clásico en que la retractación se produce tras la extinción del contrato, tras la efectividad del despido que tiene lugar el día del cese en el trabajo, conforme a la comunicación recibida. De este modo, dice el Tribunal Supremo, como el contrato permanece vivo mientras el despido no se hace efectivo, momento en el que se extingue y su rehabilitación requiere la voluntad de las dos partes y no de una sola, cabe concluir que la retractación empresarial producida antes de que llegue ese momento es válida y produce como efecto principal el de que el contrato no llegue a extinguirse. En apoyo de esta solución-dice el TS-puede decirse que el preaviso es simplemente el anuncio previo de que próximamente se va a rescindir el contrato, pero se trata sólo de una advertencia que se hace por exigencia de la Ley para prevenir al otro de algo que se realizará. El contrato no se extingue, por ende, ese día, sino aquél en el que se decide el cese y se liquida, conforme al artículo 49-2 del Estatuto de los Trabajadores .

Pero en el caso que nos ocupa se da la circunstancia de que el trabajador habiendo ya recibido la comunicación extintiva el mismo día 1 de febrero de 2012, eso sí, con efectos del 17 de febrero de 2012, en fecha 10 de febrero recibe un Burofax que rehúsa y en la que se contenía, supuestamente, la retractación de la empresa respecto del cese acordado con efectos del 17 de febrero instándole a reincorporarse, precisamente, en esa fecha.

Como quiera que el trabajador rehusó ese primer burofax y por ello no pudo conocer el contenido del mismo estando además fuera de la empresa por vacaciones (folio 118) y así lo pone de manifiesto la propia recurrente cuando afirma en su escrito de recurso que el burofax rehusado fue abierto por el propio juez en el acto de juicio oral, éste no pudo conocer de la retractación de modo que la misma no causó efectos dentro del período de preaviso sino después, cuando a través de un segundo burofax la empresa le comunica la retractación y su reincorporación para el día 23 de febrero, cuando ya el contrato se había extinguido por el cese comunicado el día 1-2-2012 con efectos de 17 de febrero de 2012, lo que conlleva que en este caso no pueda aplicarse la doctrina jurisprudencial en cuestión.

Tampoco se ha acreditado que el rechazo del burofax por el trabajador fue con conocimiento de su contenido o por mala fe pues hallándose de vacaciones durante el periodo de preaviso, dado que ya se le había comunicado la extinción de su contrato, no puede serle imputable al trabajador el que rehusara recibir un burofax de la empresa y cuando por segunda vez lo recibe, ya el contrato no puede ser rehabilitado salvo por voluntad de las dos partes lo que no acontece en el caso de autos. No es aplicable aquí, ya lo dijimos, la doctrina jurisprudencial que se cita en relación a la falta de notificación por voluntad rebelde del trabajador y que viene referida en relación a la recepción de la carta de despido pues, en efecto, el despido se trata de un acto unilateral recepticio de la empresa de modo que sólo con el conocimiento del trabajador puede surtir efectos y es por ello que la negativa rebelde y reiterada del trabajador a recibir la comunicación de despido no puede perjudicar a la empresa sino a él mismo. Pero en la negativa del trabajador a recibir la carta de despido suele estar presente el conocimiento del trabajador de que la empresa va a proceder a su despido de ahí su negativa a recibir la carta que sólo si es rebelde o infundada permite que sólo al trabajador sea imputable la dilación o retraso en la notificación. Pero no puede decirse lo mismo en el caso de la rehabilitación del contrato pues, siendo como es un acto excepcional, es difícil creer que la negativa del trabajador demandante se debiera precisamente a que sabía o conocía que la empresa quería retractarse. En todo caso no se ha acreditado ese conocimiento ni elemento alguno que permita apreciar mala fe o negligencia en la negativa que sólo fue por una vez en recibir la comunicación de la empresa.

Finalmente, la empresa recurrente insiste en el tema de la antigüedad del trabajador y la validez de los contratos fijos de obra alegando la Sentencia de la Sala de lo Social del TS de 8 de febrero de 2012 (Recurso 2839/2011 ) lo que ya ha sido resuelto anteriormente y a cuyos fundamentos nos remitidos lo que supone, en definitiva, la desestimación del recurso de suplicación confirmando la decisión de instancia.

SEXTO.-Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente que comprenderán los honorarios del letrado de la parte impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa CONSTRUCCIONES COTO RIBADEO S.L. contra la sentencia de fecha 3 de julio del año 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Lugo , en proceso por despido promovido por don Victorio frente a la empresa recurrente debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Procede imponer las costas del recurso a la parte recurrente que comprenderán los honorarios del letrado de la parte impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.