Sentencia Social Nº 601/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 55/2006 de 23 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso: SUPLICACION 55/2006

Sentencia Nº 601/06

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,

ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

En la ciudad de Málaga a veintitrés de febrero de dos mil seis

La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA CON SEDE EN MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el Recurso de SUPLICACION interpuesto por Milagros contra la sentencia dictada por JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 7 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Milagros sobre Incapacidad siendo demandado INSS habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de mayo de 2005 . La parte dispositiva de dicha resolución expresa "Que desestimando la demanda sobre invalidez interpuesta por Dña. Verónica contra el INSS, debo confirmar y confirmo la resolución de la Dirección Provincial del INSS, y en consecuencia debo absolver y absuelvo al citado organismo demandado de las pretensiones deducidas contra el mismo en la presente demanda.".

SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º).- Dª Milagros nacida el 26.8.58 y domiciliada en Málaga figura afiliado a la Seguridad Social con el num. NUM000 del Régimen Especial Agrario por cuenta Ajena con la categoría profesional de peón. La incapacidad temporal se otorgó el 10.6.03.

2º).- El informe médico de síntesis se emitió el 4.8.04 y la propuesta de la EVI el 10.8.04. La EVI propuso no declarar al actor en situación de Incapacidad Permanente.

3º).- Con fecha 23.9.04 la parte demandante interpone reclamación previa contra la resolución de fecha 13.8.04 dictada por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

4º).- La Dirección Provincial del INSS con fecha 28.10.04 resuelve desestimar la reclamación previa interpuesta.

5º).- El actor padece en la actualidad: lumbalgias de repetición iradiadas MMII hasta la rodilla. Porta faja lumbosacra. Cervicalgias con mareos. Taquicardias por ansiedad. Acortamiento connatal de matacarpianos y metatarsianos. Displasia de condilo femoral y rotula. Flexión limiada raquis lumbar. En tratamiento por salud mental hace 20 años por distimia. No alteraciones cognitivas detectables. Lumbalgias y cervicalgias en estudio.

6º).- La base regular de prestaciones asciende a 474,31 € mensuales.

7º).- La demanda jurisdiccional se presentó el 8.10.04.

TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal con fecha 9 de enero de 2006 se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. La actora, trabajadora agrícola por cuenta ajena, solicitó ser declarada afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para tal profesión, solicitud desestimada por la Entidad Gestora en la vía administrativa. Agotada la vía previa, la actora interpone demanda que es rechazada por el Magistrado a quo por considerar que las dolencias y secuelas de la interesada no alcanzan suficiente intensidad como para apartarle del mercado laboral. Frente a la misma se alza la actora mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia, sea estimada la demanda, en su pretensión principal o subsidiaria.

SEGUNDO. Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la recurrente la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social, definidor de los grados de incapacidad permanente absoluta y total. Aduce en su discurso, en síntesis, que los graves padecimientos que presenta el interesado le imposibilitan para la realización de cualesquiera de las tareas existentes en el mercado laboral.

El grado de incapacidad permanente absoluta es aquel que impide por completo al trabajador la realización de cualquier profesión u oficio. Para apreciar la posibilidad real de trabajar han de valorarse, en su conjunto, la incidencia de las secuelas de la persona afectada, incluidas las preexistentes (TS 9-7-90, RJ 6084). Así, corresponde la incapacidad total para la profesión habitual y no la incapacidad absoluta, cuando no se puede realizar las actividades propias de la profesión pero sí dedicarse a labores sencillas, livianas, sedentarias, exentas de tensión psíquica y que no requieran esfuerzo físico (TSJ Cataluña 28-9-99, AS 3734). Pero la Jurisprudencia afirma que un trabajo, por liviano que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en él durante la jornada, etc., es decir, se requiere siempre tener la capacidad de desarrollar una actividad con un mínimo de rendimiento y asiduidad (TS 23-2-90, RJ 1219; 27-2-90, RJ 1243); de manera que se considera incapacidad permanente absoluta la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador (TSJ País Vasco 16-4-96, AS 1458). Por su parte, el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en la L.G.S.S. (art. 137.4 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física (SS. T.S. de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ). Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137.4 de la L.G.S.S ., respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

La profesión habitual de la actora es la de trabajadora agrícola, la cual exige permanecer de manera continuada de pie, en terrenos irregulares y difíciles (desniveles, entre cultivos etc.), en ocasiones a la intemperie, mantener posturas difíciles (agachado, forzando la columna), coger y trasladar pesos (útiles, herramientas y aperos de labranza), entre otras. Y como en la actualidad presenta, según el relato de hechos probados, inalterado por incombatido, limitaciones por dolencias óseas (lumbalgias, cervicalgias, displasia de condilo femoral y rótula) que le provocan mareos, dolor e impotencia en miembros inferiores y limitación en la flexión del raquis, unidas a otras congénita (acortamiento de metacarpianos y metatarsianos), está claro que carece de suficiente aptitud residual como para afrontar con profesionalidad, rendimiento y eficacia las tareas de trabajadora agrícola por cuenta ajena, por requerir esfuerzos físicos para los que se encuentra impedida. Ahora bien, al poseer, por ahora, capacidad física residual como para ejecutar otras profesiones sedentarias y sencillas, que no exijan esfuerzos físicos mantenidos, con estimación parcial del recurso, debe acogerse la pretensión subsidiaria contenida en la demanda rectora de autos, a los fines de declarar a la actora afecta del grado de incapacidad permanente total, con derecho al percibo de la correspondiente prestación, en la forma que se dirá en la parte dispositiva del a presente resolución.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación de Dª Milagros contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 7 de Málaga con fecha 17 de mayo de 2.005 en autos sobre invalidez permanente, seguidos a instancias de dicha recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, con revocación de la sentencia recurrida, desestimamos la pretensión principal y estimamos la subsidiaria contenida en la demanda formulada y declaramos a Dª Milagros afecta de invalidez permanente, grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de una pensión vitalicia del 55 por 100 de su base reguladora, por importe de 474,31 euros mensuales, y fecha de efectos 28.10.04, condenando a su abono al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con las mejoras, mínimos, complementos y revalorizaciones fijados legal y reglamentariamente.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la Entidad Gestora que en caso de recurrir deberá presentar ante esta Sala al preparar el recurso, si no lo hubiere hecho con anterioridad, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.