Sentencia SOCIAL Nº 601/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 671/2018 de 12 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

000601/2018
Demanda número: 671/2018
Sentencia número: 601/2018
P.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CESAR ARTURO DE TOMAS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a doce de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el proceso número 671 de 2018, seguido en instancia única ante esta Sala, en virtud de demanda,
presentada por D. Laureano en calidad de Secretario General de la Sección Sindical del sindicato CGT en
la empresa SOCIEDAD ARAGONESA DE GESTIÓN AGROAMBIENTAL S.L.U., siendo parte demandada
SOCIEDAD ARAGONESA DE GESTIÓN AGROAMBIENTAL S.L.U. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CESAR
ARTURO DE TOMAS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- El dieciocho de octubre de dos mil dieciocho tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo, en la que se exponían los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan, terminando con la súplica de que se condene a la empresa demandada a dejar sin efecto la modificación sustancial de condiciones de trabajo, debiendo reponerse a los trabajadores, con efectos de 1 de octubre de 2018, en períodos de extinción según llamamiento a la actividad fija discontinua, y en consecuencia, continuar con el pago de plus de atención continuada sin perjuicio de lo que se fije en conclusiones definitivas.



SEGUNDO .- Tras los trámites y diligencias que constan, se señaló para la celebración del acto de la vista el día 7 de noviembre de 2018, con citación de las partes, en cuyo acto, celebrado en la fecha indicada, han comparecido por la parte demandante D. Laureano Secretario General de la Sección Sindical del sindicato CGT en la empresa SARGA, asistido por el letrado D Fernando Burillo García, y por la parte demandada Sociedad Aragonesa de Gestión Agroambiental S.L.U. (SARGA) representada por el Letrado D. Arturo Acebal Martín. Todos ellos, según poderes cuyo testimonio queda aportado a las actuaciones.

En el acto del juicio las partes hicieron sus manifestaciones tal como consta en la grabación audiovisual llevada a cabo y practicándose la prueba propuesta concluyendo con las manifestaciones igualmente recogidas en la grabación.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- La Sociedad demandada es una empresa pública participada íntegramente por la Corporación Empresarial Pública de Aragón, S.L.U. Surge de la fusión producida el 1-10-12 de dos entidades públicas del Gobierno de Aragón, la Sociedad de Desarrollo Medioambiental de Aragón, SAU (SODEMASA) y la Sociedad de Infraestructuras Rurales Aragonesas, S.A. (SIRASA), especializadas en el ámbito medioambiental y agrario, respectivamente. Y tiene encomendada la gestión del operativo forestal y de incendios en la Comunidad Autónoma de Aragón. Su personal de base del operativo forestal y de incendios está compuesto en su mayoría por trabajadores fijos discontinuos, los cuales prestan servicios durante la temporada de incendios.



SEGUNDO .- En el año 2017, los trabajadores fijos discontinuos fueron llamados para el operativo de prevención y extinción de incendios, que finalizaba el día 15-9-2017. Las Ordenes del Gobierno de Aragón que encomendaban dichos servicios tenían por objeto la prevención y extinción de incendios. La Orden del Gobierno de Aragón de 14-9-2017 encomendó un servicio diferente, que era el de servicios selvícolas, por lo que para su cobertura no bastaba con prorrogar la prestación de servicios con los trabajadores fijos discontinuos, sino que era necesario adaptar su prestación de servicios al nuevo objeto, y suscribir un anexo al contrato. La empresa intentó llegar a un acuerdo con el Comité Intercentros, que no fue posible, llegando a un acuerdo con las secciones sindicales de CSIF y UGT, aprobando un anexo al contrato de trabajo cuya firma sería voluntaria para los trabajadores. Un total de 370 de los 445 trabajadores afectados firmaron el citado anexo, prolongando la prestación de sus servicios.

Interpuesta demanda de tutela de derechos fundamentales, del derecho a la libertad sindical en su vertiente funcional de la negociación colectiva, en relación a la suscripción de dichos anexos, interpuesta por Sindicatos CGT, CCOO, OSTA y Sindicato Cooperación Sindical (SCS), contra SARGA y los sindicatos UGT y CSIF, siendo parte el Ministerio Fiscal, fue desestimada por sentencia de esta Sala de fecha 25-5-2018 R.

253/2018

TERCERO .-En al año 2018, en evitación del problema surgido en el año 2017, se efectuó por la empresa un llamamiento único como trabajador fijo discontinuo del Operativo Forestal, de Prevención y Extinción de Incendios, que comprendía las actividades de prevención, extinción y tratamientos silvícolas. Con las siguientes previsiones: La adscripción de cada cuadrilla a dichos periodos a lo largo del año se determinará en función de las necesidades de servicios recogidas en las órdenes que los regulan, habida cuenta de su vinculación con los horarios de mayor riesgo en campaña de incendios forestales, que se comunicarán al personal de cada cuadrilla con antelación suficiente Este horario y calendario puede sufrir variaciones según criterios técnicos y de operatividad... Periodo 1: La jornada laboral será a 100%, continua y de mañanas, de lunes a viernes con un horario de trabajo inicial de 7:30 a 15:15 horas. Este horario se irá adaptando a las circunstancias, y para acomodarlo al orto a indicación de la empresa. Se podrá trabajar en sábado por la mañana a indicación de la empresa cuando ello sea necesario, o conveniente para recuperar el tiempo perdido por inclemencias meteorológicas a tenor del arto 21.9 del Convenio.

Periodos 2, y 3: Se realiza el llamamiento para el 100% de la jornada para las Cuadrillas Simples, del que el 89,47% se aplica a la realización del horario /calendario adjunto, y el resto (10,53%) se destina a la dotación de la bolsa de horas que establece el art. 21 del 1 Convenio Colectivo de SARGA y el art. 34-2 del Estatuto de los Trabajadores . Para las cuadrillas Dobles se realiza el llamamiento al 72,08%, se aplica el 61,08% a la realización de su horario/calendario adjunto, y el resto (11 %), a la dotación de dicha bolsa de horas.

Las cuadrillas dobles trabajarán una semana sí y otra no (7-7), las cuadrillas simples trabajarán en ciclos de 49 días por turnos de 6-2 6-2 6-2 6-2 6-3 3-3.

4.- TABLAS SALARIALES

CUARTO .- Las Órdenes de 3 y 4 de julio de 2018, del Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad del Gobierno de Aragón autorizó la transferencia de crédito, mediante la que se otorga la subvención nominativa a la empresa pública SARGA para el desarrollo del programa de prevención y extinción de incendios forestales, etapa segunda, consistente en la prestación de servicios de extinción de incendios forestales, para el año 2018.

En la Orden de 4-7-2018 Anexo IX, página 68 se dispone que: 'El horario de actuación de las cuadrillas en trabajo de extinción de incendios será, por referencia, el marcado por las recomendaciones del Comité Nacional de Lucha contra Incendios Forestales (CLIF). No obstante, los integrantes de las cuadrillas, fuera de su horario de trabajo, deberán permanecer localizables, de forma que si fuera necesaria su incorporación e un incendio, la cuadrilla sea formada lo más rápidamente posible'

QUINTO .-La Orden de 24 de Septiembre de 2018 del Consejero de desarrollo Rural y Sostenibilidad del Gobierno de Aragón resolvió: 'Primero.- Modificar la Orden de 4 de Julio de 2018, del Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad, por la que se autoriza la transferencia de crédito mediante la que se otorga la subvención nominativa a la empresa pública sociedad aragonesa de gestión agroambiental, S.L.U. (SARGA), para el desarrollo del programa de prevención y extinción de incendios forestales, etapa segunda, consistente en la prestación del servicio de extinción de incendios forestales, para el año 2018., de la siguiente manera: Se detraen del presupuesto incluido en el apartado tercero 1.h) 'Partida alzada, a justificar, para pluses de extinción de distintos medios previstos de extinción: 168.800,0 €' y apartado tercero 1.) 'Partida alzada, a justificar, para la prestación del servicio de extinción de cuadrillas terrestres: 379. 800, 00 €' un total de TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA y SIETE EUROS (382.257 €) incluidos gastos generales.

Se aumenta el apartado tercero 1.i) 'Servicio de prevención de cuadrillas' de la Orden en la cantidad de TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUELTA y SIETE EUROS (382.257€), incluidos gastos generales.

Segundo.- Destinar los TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE EUROS (382.257 €) a la ejecución de una mayor superficie en los tajos asignados de las cuadrillas que a continuación se relacionan, con previsión de que el importe asignado se haya ejecutado por las mismas hasta el14 de diciembre de 2018 incluido.

Provincia de Huesca: Cuadrilla nº 32 Mongay Cuadrilla nº 40 La Hoya Cuadrilla nº 45 Monegros Provincia de Zaragoza Cuadrilla nº 67 Manubles Cuadrilla nº 78 Alto Huerva Cuadrilla nº 81 Bajo Gallego Provincia de Teruel Cuadrilla nº 4 Montes Universales Cuadrilla nº 7 Alto Martin Cuadrilla nº 8 Bajo Martin'.



SEXTO .- La Orden del Consejero de desarrollo Rural y Sostenibilidad de fecha 9 de octubre de 2018, autorizó la transferencia de crédito a SARGA, para el desarrollo del programa de prevención y extinción de incendios forestales, etapa tercera, consistente en la prestación de servicios de tratamientos de mejora en montes gestionados por el Gobierno de Aragón y el consecuente incremento, respecto de ejercicios anteriores, del tiempo de contratación de las cuadrillas forestales. Incluyendo la realización de tratamientos selvícolas de masas arboladas y se establece en su apartado 5.4.b) que 'No se incluirán actuaciones correspondientes a trabajos específicos de prevención de incendios forestales, realizados habitualmente por el operativo de prevención y extinción de incendios , sin perjuicio de que todas las actuaciones reguladas por la presente Orden tengan un efecto positivo para la prevención y la extinción de los incendios forestales el mejorar en este sentido, las características de la vegetación en su condición de combustible forestal' SEPTIMO .- El 1-10-2018 la empresa remitió el siguiente correo: ' 2.- Prolongación de contratación en periodo 1: Por otra parte, os queremos comunicar también que el cobro del plus de atención continuada en el operativo forestal (que se devengaba diariamente por la disponibilidad de localización en su día efectivo de trabajo a cuadrillas que hacen el turno de tarde), siguiendo las directrices recibidas, conforme las cuadrillas vayan concluyendo el periodo de cobertura de la Orden de Prevención y Extinción de Incendios, y pasen a la de tratamientos selvícolas con horario de mañana, dejará de devengarse, no estando por consiguiente obligados los trabajadores a la disponibilidad de localización fuera de su horario establecido .' Los trabajadores de las cuadrillas que van concluyendo el periodo de cobertura de la Orden de Prevención y Extinción de Incendios y pasan a tratamientos selvícolas, a partir del momento en el que pasan a tratamientos selvícolas no están disponibles para localización y no perciben el plus de atención continuada.

El abono del plus de atención continuada se abona cuando el trabajador o trabajadora se encuentra disponible y localizable para acudir al requerimiento de la empresa, fuera del horario ordinario de trabajo, no siéndole abonado en caso contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados resultan de la valoración conjunta de la prueba practicada, documental y testifical y en concreto: El hecho probado primero y segundo de la sentencia dictada por esta Sala con fecha 25-5-2018 R.

253/2018 , aportada a autos (folios 226 a 233 de autos) y contrato de 2017 (folios 18 a 23 de autos) El hecho probado tercero de los documentos de llamamiento a la actividad fija discontinua que constan en los (folios 16,17, 24,25,190,191 y 192 de autos) y testifical.

El hecho probado cuarto, de los documentos que constan en autos (folios 36 a 90; 93 a 111; 235 a 275), y en particular folio 168 vuelto.

El hecho probado quinto de los documentos que constan en autos (folio 35 de autos) El hecho probado sexto de los documentos que constan en autos (folios 132 a 136 y 276 a 280 de autos) El hecho probado séptimo de los documentos que constan en autos ( folios 91 y 92) y en particular folio 92 vuelto , en relación al correo remitido por la empresa y documentos que constan en lo folios 26 a 32 ( nóminas del trabajador Sr. Jose Augusto ) y testifical en relación a los párrafos segundo y tercero.



SEGUNDO .- Por la parte actora se alega que se ha producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo , pues a partir del 1-10-2018 no se abona el plus de atención continuada , que se abonaba con anterioridad, y que estaba únicamente afecto al contrato para los servicios de prevención y de extinción y que en el llamamiento único a la campaña 2018 estaban establecidos los periodos y asignaciones económicas, por lo que la empresa no las puede variar unilateralmente, extralimitándose de su poder de dirección, sin que se hayan seguido los trámites del art. 41 del ET .

Por la parte demandada se alega que no existe modificación sustancial de condiciones de trabajo, que el llamamiento único es para el Operativo Forestal, de Prevención y Extinción de Incendios, en los que están comprendidas también las labores de tratamientos selvícolas, que la encomienda la reciben del Gobierno de Aragón, a través de las órdenes correspondientes, y que el plus de atención continuada lo que retribuye es la disponibilidad de localización , y que, por tanto, se retribuye cuando existe dicha disponibilidad, que no se ha producido cuando se han comenzado a realizar labores de tratamiento selvícolas.



TERCERO .- La demandada SARGA es una sociedad pública y tiene encomendada la gestión del operativo forestal y de incendios en la Comunidad Autónoma de Aragón, a través de las diversas órdenes dictadas por el Consejero de Desarrollo Rural y Sostenibilidad del Gobierno de Aragón. Las funciones que se desempeñan son las de prevención, extinción de incendios y la realización de tratamientos selvícolas de masas arboladas. Dichas labores oscilan en el año dependiendo del periodo de mayor o menor riesgo de incendios forestales, cuando el riesgo es mayor, lo que suele producirse en los meses de verano, es casi total la disponibilidad de localización para realizar las labores de prevención o extinción que pueden resultar urgentes. Cuando es menor o inexistente el riesgo de incendios se realizan labores de tratamientos selvícolas, que se efectúan en horario de mañana y que no precisan de la disponibilidad de localización. Dichas tareas son encomendadas por el Gobierno de Aragón mediante órdenes, que establecen en cada momento las asignaciones presupuestarias para su realización.

Los llamamientos únicos lo son para la realización de todas aquellas funciones, prevención, extinción y tratamientos selvícolas en el año 2018.

Del simple examen de las nóminas aportadas, folios 26 a 32, aparece que no se percibe en todos los meses el plus de atención continuada, pues el trabajador Sr. Jose Augusto , siendo abonadas al mes siguiente a su realización, lo percibió en las nóminas de los meses de marzo, abril y mayo, pero no lo percibió en las nóminas de junio, julio y agosto, por lo que queda acreditado que se percibe exclusivamente cuando se está disponible de localización y no en caso contrario.



CUARTO .- El plus de atención continuada en el llamamiento único, se establece que 'se devenga por la disponibilidad de localización en su día efectivo de trabajo' , y se cuantifica en 6,46 euros día.

En el I Convenio Colectivo de SARGA (BO Aragón de 31-7-2017) Anexo IV se establece: 10 ' Horas de atención continuada: se devengarán 0.75 horas adicionales por cada día realmente trabajado, en compensación por la disponibilidad del trabajador para acudir a requerimiento de la empresa en su día de trabajo, fuera del horario ordinario, de lunes a sábado no festivos '.

La empresa SARGA es la sucesora de Sodemasa que en su convenio colectivo establecía: 'Plus de atención continuada se devenga diariamente por la disponibilidad de localización en su día efectivo de trabajo: 5,92 euros /día, a cuadrillas y conductores de autobomba y emisoristas que hacen el turno de tarde'.

Por tanto, queda plenamente acreditado que el plus de atención continuada, es un complemento funcional, que retribuye la efectiva disponibilidad del trabajador para acudir a requerimiento de la empresa en su día de trabajo, fuera de su horario ordinario.



QUINTO .- En cuanto a la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, el TS sostiene en STS 20-7-2017 Rec. 179/2016 que: 'Así, y como señala esta Sala IV/TS, en la STS. 18-diciembre-2013 (rcud. 2566/2012 ), recordando la doctrina de la misma: '1. Las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo son aquellas que afectan a determinadas condiciones laborales y que solo se justifican por la concurrencia de alguna de las causas establecidas por el legislador.

Pero, en el decurso de la vida del contrato de trabajo, caracterizado por ser de tracto sucesivo, las modificaciones pueden sobrevenir por varias razones: porque cambie la norma aplicable; por acuerdo entre las partes; por voluntad unilateral de una de las partes -bien por la facultad del empresario de variarlas; bien por el ejercicio de un derecho del trabajador-. No toda decisión empresarial que altere la prestación de servicios del trabajador constituye una modificación sustancial. La configuración de lo que se configura por tal se fundamenta en la delimitación del poder de gestión y organización empresarial, por lo que la limitación a las facultades del empleador tiene en cuenta, tanto el tipo de condición laboral afectada (teniendo en cuenta que la relación de condiciones de trabajo del párrafo primero del art. 41 es meramente ejemplificativa y no exhaustiva - STS/4ª de 9 abril 2001, rec. 4166/2000 ; 9 diciembre 2003, rec. 88/2003 ; 26 abril 2006, rcud.

2076/2005 y 22 enero 2013, rec. 290/2011 ), como la intensidad de la misma del modificación (no cualquier modificación de una de esas condiciones ha de ser necesariamente sustancial, sino que en cada caso se entra a analizar la medida empresarial adoptada para definir su naturaleza sustancial o no. Y no lo es cuando 'la medida adoptada no supuso alteración valorable de las condiciones de trabajo o de la remuneración' - STS/4ª 22 enero 2013, rec. 290/2011 -).' En el presente supuesto no puede estimarse que se haya producido una modificación sustancial de condiciones de trabajo, pues el plus de atención continuada , se pactó en el contrato de trabajo y aparece regulado en el convenio colectivo, cuestión no controvertida por las partes, y es un complemento funcional que retribuye la disponibilidad de localización , que se abona cuando el trabajador se encuentra disponible y no cuando no lo está, por lo que la conducta de la empresa, que en cumplimento de la encomienda efectuada por Orden del Gobierno de Aragón de 9-10-2018 de realización de tratamientos selvícolas , deja de abonar el plus cuando van pasando la cuadrillas a la realización de tratamientos selvícolas, que no precisan de dicha disponibilidad , al realizarse en horario de mañana y en época de inexistencia de riesgo de incendios, en modo alguno supone una modificación del sistema de remuneración ni de la cuantía salarial, formando parte del poder de gestión y organización empresarial.

La parte actora entiende que en el llamamiento único estaba establecido los periodos y asignaciones económicas, por lo que la empresa no las puede variar, lo que no corresponde a la realidad, pues la actividad de la empresa está sujeta a las encomiendas y asignaciones presupuestarias que, atendiendo a las necesidades existentes en materia de prevención y extinción de incendios, efectúa el Gobierno de Aragón , y que pueden experimentar modificaciones, como resulta del contenido de las órdenes de 3 y 4 de julio de 2018, de 24 de septiembre de 2018 y de 1 de octubre de 2018, y como se prevé en el propio llamamiento, en el que se establecen las condiciones del contrato de trabajo, cuando se dispone que: ' La adscripción de cada cuadrilla a dichos periodos a lo largo del año se determinará en función de las necesidades de servicios recogidas en las órdenes que los regulan, habida cuenta de su vinculación con los horarios de mayor riesgo en campaña de incendios forestales, que se comunicarán al personal de cada cuadrilla con antelación suficiente. Este horario y calendario puede sufrir variaciones según criterios técnicos y de operatividad'.

Por lo que no puede estimarse en este extremo que se haya producido una modificación sustancial, pues el llamamiento único realizado contemplaba la realización, también de tratamientos selvícolas, con los horarios correspondientes, habiéndose mantenido la retribución del trabajador, sin la percepción del plus de atención continuada, simplemente porque no se cumplían en dicho periodo los requisitos para su percibo.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos la demanda interpuesta por la Sección Sindical del Sindicato CGT, contra la empresa Sociedad Aragonesa de Gestión Ambiental S.L. (SARGA), absolviéndola de los pedimentos de la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra esta resolución cabe recurso ordinario de casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, bien mediante manifestación de las partes o de su Abogado o representante, al hacerle la notificación de la presente, de su propósito de entablarlo, o por comparecencia o por escrito de las partes o de su Abogado o representante, dentro del mismo plazo, ante esta Sala.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviera exento de la consignación o aseguramiento, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de cinco días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.