Sentencia SOCIAL Nº 601/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 550/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000601/2019
Rollo número 550/2019
M.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a once de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 550 de 2019 (Autos núm. 892/2017), interpuesto por la parte demandada
TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Cinco de
Zaragoza, de fecha 2 de Septiembre del 2019, siendo demandantes D. Roman , D. Romulo , D. Ruperto , D.
Samuel y D. Saturnino en materia de reconocimiento de derecho. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-
JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Roman y otros ya nombrados contra Transformación Agraria SA., en materia de reconocimiento de derecho, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº Cinco, de fecha 2 de Septiembre del 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Roman , D. Romulo , D. Ruperto , D. Samuel y D. Saturnino , contra la empresa TRANSFORMACION AGRARIA, S.A. (TRAGSA), debo declarar y declaro que los demandantes tienen la condición de trabajadores fijos discontinuos, con las consecuencias derivadas de dicho pronunciamiento, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración.'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- Los demandantes, todos ellos con la categoría profesional de especialista BRIF, han venido prestando servicios profesionales para la empresa demandada Transformación Agraria, S.A. (TRAGSA), en virtud de los siguientes contratos de trabajo: 1.- D. Roman .

Del 1-6-2016 al 23-12-2016. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales. Campaña 2016.

Del 11-1-2017 al 21-12-2017. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2017. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2017.

Del 11-1-2018 al 21-12-2018. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2018. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2018.

Del 1 de abril al 15 de octubre de 2018 estuvo en situación de excedencia voluntaria.

2.- D. Romulo .

Del 1-6-2015 al 16-11-2015. Contrato de interinidad para sustituir al trabajador D. Ruperto en labores de prevención y extinción de incendios forestales para el año 2015.

Del 18-1-2016 al 23-12-2016. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2016. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2016. Del 11-1-2017 al 21-12-2017. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2017. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2017.

Del 11-1-2018 al 21-12-2018. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2018. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2018.

3.- D. Ruperto .

Del 1-6-2016 al 23-12-2016. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2016. Del 11-1-2017 al 21-12-2017. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2017. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2017.

Del 11-1-2018 al 21-12-2018. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2018. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2018.

4.- D. Samuel .

Del 2-6-2014 al 16-9-2014. Contrato de interinidad para sustituir al trabajador D. Pedro Enrique , especialista BRIF.

Del 19-9-2014 al 14-10-2014. Contrato de interinidad para sustituir al trabajador D. Basilio dentro del servicio de brigadas de labores de extinción y prevención de incendios forestales para el año 2014.

Del 1-6-2015 al 1-12-2015. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales para el año 2015.

Del 11-1-2016 al 23-12-2016. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2016. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2016.

Del 11-1-2017 al 21-12-2017. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2017. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2017.

Del 11-1-2018 al 21-12-2018. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2018. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2018.

5.- D. Saturnino .

Del 1-6-2016 al 23-12-2016. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales. Campaña 2016.

Del 11-1-2017 al 21-12-2017. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2017. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2017. Del 11-1-2018 al 21-12-2018. Contrato por obra o servicio determinado. Objeto: Campaña labores preventivas contra incendios forestales 2018. Servicio de brigadas de labores de extinción contra incendios forestales, campaña 2018.



SEGUNDO.- Todos los demandantes han venido realizando para la demandada dos o más campañas consecutivas de prevención y extinción de incendios forestales bajo la modalidad contractual temporal por obra o servicio determinado.



TERCERO.- Es de aplicación a la relación laboral el XVII Convenio Colectivo de TRAGSA (BOE 11-3-2011).



CUARTO.- La empresa TRAGSA, de titularidad pública, está constituida como medio propio instrumental y servicio técnico de la Administración General del Estado entre otros poderes adjudicadores, estando obligada a realizar con carácter exclusivo los trabajos que éstos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5 de la Disposición Adicional vigésima quinta del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

En virtud de las encomiendas de gestión del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, TRAGSA tiene atribuido el servicio de extinción y prevención de incendios forestales para los años 2013 a 2020 (documentos 45 a 47 aportada por la demandada).



QUINTO.- Cuestión similar a la ahora litigiosa fue resuelta por los Juzgados de lo Social nº 5 y nº 6 de esta Ciudad en sendas sentencias de fechas 16-10-2015 y 8-3-2018, confirmadas por el TSJ de Aragón en sentencias de 25-1-2016 y 17-5-2018, respectivamente.



SEXTO.- Celebrado acto de conciliación sin avenencia.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- Diversos trabajadores de la empresa 'Transformación Agraria SA' (en adelante 'TRAGSA') formularon demanda ante el juzgado de lo social nº 5 de Zaragoza solicitando 'se declare el derecho de los actores a que se les reconozca la condición de Fijos Discontinuos, así como a la imposición de las costas del procedimiento por obrar la empresa demandada con temeridad'.

Por sentencia de 2/9/2019 se estimó dicha pretensión, la empresa condenada ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.



SEGUNDO. Se pide a la Sala amplíe el primer hecho declarado probado añadiéndole este párrafo final: 'Ninguno de los demandantes ha superado ningún procedimiento selectivo encaminado a la adquisición de la condición de personal laboral fijo'.

La petición se desestima. La sentencia de instancia nada dice sobre la eventual superación de pruebas selectivas por parte de los actores, lo que implica que tales pruebas no se han realizado, extremo que no se cuestiona por los afectados.



TERCERO.- Invoca el segundo motivo de recurso el art. 103.3 CE junto con los arts 1.3.b), 7, 55.1, 61. 6 y 7 EBEP para defender que la condición de trabajadores fijos reconocida a los actores en la sentencia de instancia no es acorde con esos preceptos, ya que lo procedente hubiera sido declararlos indefinidos no fijos de carácter discontinuo, conforme a la doctrina contenida en las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León con sede en Burgos de 27/2/19 y de Castilla la Mancha de 5/7/19 (rrec. 937/18), las cuales se apoyan de manera singular en la disp. adicional primera del EBEP, que, a su vez, remite al art. 55 del mismo texto legal, lo que implica que al personal laboral de la sociedad recurrente le son de aplicación los principios de igualdad, mérito y capacidad para acceso al empleo y que esto impide que se les pueda reconocer la condición de trabajadores fijos sin la previa superación de los procesos selectivos celebrados con ese específico fin.

Se opone el escrito de impugnación de recurso de los actores, citando en su apoyo diversas sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón, entre las cuales las de fecha 17/5/18 y 15/7/19.



CUARTO.- La juzgadora de instancia razona en su sentencia que la regulación del art. 16.1º bº del Anexo VII del XVII Convenio Colectivo de TRAGSA (BOE 29/4/11) da pie a su decisión, pues, habiendo realizado todos los actores dos o más campañas de prevención de extinción de incendios, la calificación que corresponde a su relación laboral es la de fijos- discontinuos, conclusión que refuerza con la doctrina contenida en las sentencias de este Tribunal Superior de Justicia antes mencionados.

Lo cierto es que la problemática litigiosa encierra el planteamiento de diversas cuestiones jurídicas que han de abordarse de modo independiente: la determinación de la clase de contratos que mantienen los actores con TRAGSA y la calificación de la relación laboral que une a las partes procesales. Una y otra son cuestiones distintas, pues puede perfectamente suceder que un contrato se formalice bajo la modalidad de obra o servicio determinado y en realidad no sea ésta la calificación que les corresponde, sino la de fijo- discontinuo conforme al art. 16.1 ET, de la misma manera que puede ocurrir que un contrato se concierte como fijo discontinuo y tenga carácter temporal. Por tanto, procede analizar ambas cuestiones por separado.



QUINTO.- Con tal fin comenzaremos reseñando la regulación del citado art. 16 del convenio colectivo que regula la relación laboral entre las partes procesales: 'Artículo 16. Otras modalidades de contratación.

Se añade: Contratos fijos discontinuos.

1.º El contrato fijo discontinuo es el concertado para la realización de las tareas estables, propias de la actividad de la empresa en un mismo lugar y centro de trabajo, de naturaleza cíclica o estacional, que no se repite en fechas ciertas, pero se reitera en el tiempo y en el espacio. En base a ello, adquirirán el carácter de fijo discontinuo los a) En referencia a los trabajadores de alta en el año 2010 en el servicio, se transformarán en fijos discontinuos aquellos trabajadores, cualquiera que sea su grupo profesional, que acrediten haber realizado tres campañas consecutivas de extinción, en BRIF verano, siempre que no hayan sido contratados bajo la modalidad de contrato de interinidad. En el supuesto de que el trabajador acredite tres campañas consecutivas en 2010 y no esté de alta en periodo de prevención se realizará su contrato fijo discontinuo al comienzo de la campaña extinción 2011.

b) A partir del año 2011, la adquisición de la condición de fijo-discontinuo se producirá únicamente una vez realizadas dos campañas consecutivas de extinción. Se exceptúa el periodo en el que se haya prestado servicios bajo la modalidad de contrato de interinidad'.

Es esta última previsión la que ha determinado que la relación laboral de los actores se calificara en la instancia como fija discontinua y este extremo ya no se discute en recurso. Lo único que se cuestiona es si esos contratos son indefinidos no fijos o simplemente indefinidos y para contestar a esta cuestión son dos los temas que debemos abordar a tenor de cuanto plantea el escrito de suplicación: la naturaleza jurídica de TRAGSA en el marco de la regulación del sector público español y el régimen aplicable a su personal laboral en función de esa naturaleza.



SEXTO.- El encuadramiento de TRAGSA dentro del sector público español fue objeto de estudio expreso en la sentencia del Tribunal Supremo de 6/7/16 (rec. 229/15), de la que vamos a recordar sus pasajes más relevantes en orden al tema que ahora es objeto de interés para este pleito: 'Estatuto de TRAGSA como entidad empleadora.

Tanto la sentencia recurrida cuanto los escritos procesales cruzados entre las partes invocan diversas normas sobre las que hacen pivotar sus respectivas posiciones acerca de la naturaleza que posea TRAGSA. Se trata de cuestión muy relevante, ya que de ello depende la determinación de si se aplica el bloque normativo que disciplina el acceso al empleo público.

1. Normas aplicables.

Ordenadas cronológicamente, seguidamente se pasa revista a las principales referencias normativas que debemos aplicar para precisar el estatuto jurídico de TRAGSA; en ocasiones subrayaremos los pasajes más relevantes.

A) La Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) dedica su Disposición Adicional Duodécima a las Sociedades mercantiles estatales, y sus dos primeros apartados poseen el siguiente tenor: 1. Las sociedades mercantiles estatales se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y contratación. En ningún caso podrán disponer de facultades que impliquen el ejercicio de autoridad pública.

2. Las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus Organismos públicos, se regirán por el título VII de la Ley del Patrimonio de las Administraciones Públicas y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación .

B) La Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas dedica su Título VII al Patrimonio empresarial de la Administración General del Estado.

En su artículo 166.2 reitera que las sociedades mercantiles estatales, con forma de sociedad anónima, cuyo capital sea en su totalidad de titularidad, directa o indirecta, de la Administración General del Estado o de sus organismos públicos, se regirán por el presente título y por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sean de aplicación la normativa presupuestaria, contable, de control financiero y de contratación.

C) En su versión vigente al momento de planteársela demanda, la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, identifica su ámbito aplicativo en su artículo 2º, cuyo apartado 1 menciona a la Administración General del Estado, así como a ' los Organismos Públicos, Agencias y demás Entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas'.

D) Mediante Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público.

Su artículo 3º sitúa dentro del sector público tanto a las entidades públicas empresariales cuanto a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de las Administraciones Públicas sea superior al 50 por 100. Pero en su apartado 2 relaciona los entes que 'tendrán la consideración de Administraciones Públicas' y entre ellos no aparecen las sociedades mercantiles.

Su Disposición Adicional Vigésimo quinta aparece rubricada como Régimen jurídico de la 'Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima' (TRAGSA), y de sus filiale. De su extenso contenido interesa reproducir lo siguiente: 1. El grupo de sociedades mercantiles estatales integrado por la 'Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima' (TRAGSA), y las sociedades cuyo capital sea íntegramente de titularidad de ésta, tiene por función la prestación de servicios esenciales en materia de desarrollo rural, conservación del medioambiente, atención a emergencias, y otros ámbitos conexos, con arreglo a lo establecido en esta disposición.

2. TRAGSA y sus filiales integradas en el grupo definido en el apartado anterior tienen la consideración de medios propios instrumentales y servicios técnicos de la Administración General del Estado, las Comunidades Autónomas y los poderes adjudicadores dependientes de ellas, estando obligadas a realizar, con carácter exclusivo, los trabajos que éstos les encomienden en las materias señaladas en los apartados 4 y 5, dando una especial prioridad a aquéllos que sean urgentes o que se ordenen como consecuencia de las situaciones de emergencia que se declaren. De acuerdo con esta obligación, los bienes y efectivos de TRAGSA y sus filiales podrán incluirse en los planes y dispositivos de protección civil y de emergencias.

Las relaciones de las sociedades del grupo TRAGSA con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión de las previstas en el artículo 24.6 de esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.

La comunicación efectuada por uno de estos poderes adjudicadores encargando una actuación a alguna de las sociedades del grupo supondrá la orden para iniciarla.

3. El capital social de TRAGSA será íntegramente de titularidad pública.

[...] 6. Las sociedades del grupo TRAGSA no podrán participar en los procedimientos para la adjudicación de contratos convocados por los poderes adjudicadores de los que sea medio propio. No obstante, cuando no concurra ningún licitador podrá encargarse a estas sociedades la ejecución de la actividad objeto de licitación pública.

En el supuesto de que la ejecución de obras, la fabricación de bienes muebles o la prestación de servicios por las sociedades del grupo se lleve a cabo con la colaboración de empresarios particulares, el importe de la parte de prestación a cargo de éstos deberá ser inferior al 50 por 100 del importe total del proyecto, suministro o servicio.

[...] 8. A los efectos de la aplicación de la presente Ley, las sociedades integradas en el grupo TRAGSA tendrán la consideración de poderes adjudicadores de los previstos en el artículo 3.3.

E) El RD 1072/2010, de 20 agosto, desarrolla el régimen jurídico de la Empresa de Transformación Agraria, Sociedad Anónima, y de sus filiales. La norma se ocupa de la actividad de TRAGSA en sus relaciones con las Administraciones Públicas y sus poderes adjudicadores, en el ámbito de la acción administrativa dentro o fuera del territorio nacional, en su condición de medio propio instrumental y servicio técnico. Por eso añade que ' el resto de las actuaciones empresariales de TRAGSA y sus filiales se regirán por las normas de general aplicación a las sociedades mercantiles, sin perjuicio de su consideración de poder adjudicador a los efectos de lo previsto en la Ley de Contratos del Sector Público'.

2. Doctrina constitucional.

La STC 8/2015, de 22 enero ha venido a confirmar las consecuencias de la tipología de entidades públicas que nuestro ordenamiento recoge y que resulta relevante a la hora de encuadrar la naturaleza de TRAGSA.

A) En el sector público ha de distinguirse entre el ' sector público administrativo ' al que se refiere el art.

3.1 LGP [AGE; Organismos autónomos dependientes y determinadas entidades públicas] y el ' sector público empresarial '.

B) Dentro del sector público empresarial se encuentran las ' entidades públicas empresariales ', que 'son entidades 'dependientes de la Administración General del Estado, o de cualquiera otros organismos públicos vinculados o dependientes de ella' [ art. 2.1 c) LGP ].

Se trata de 'Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propias vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas', quedando sujetas al Derecho administrativo 'cuando ejerzan potestades administrativas, sometiéndose en el resto de su actividad a lo que dispongan sus normas de creación' [ art. 2.2 de la Ley 30/1992, de 26/Noviembre]'.

C) También dentro del sector público empresarial están las 'sociedades mercantiles estatales' a que se refiere el art. 2.1.e) LGP .

Estas sociedades, 'aunque forman parte del sector público empresarial estatal [ art. 3.2 b) LGP ], no son Administraciones públicas [ art. 2.2 de la Ley 30/1992 ], de manera que 'se regirán íntegramente, cualquiera que sea su forma jurídica, por el ordenamiento jurídico privado, salvo en las materias en que les sea de aplicación la normativa presupuestaria, contable, patrimonial, de control financiero y de contratación'' [ DA 12 LOFAGE y art.

166 Ley 33/2003, de 3/Noviembre ].

Estas empresas 'dependen mayoritariamente de la Sociedad Estatal de Participaciones Industriales [SEPI].

Son los casos, por ejemplo, de la 'Empresa de Transformación Agraria' [TRAGSA]'.

(...) 4. Consideraciones para el caso.

A partir de cuanto antecede es claro que el recurso yerra al construir la premisa mayor de su razonamiento central. Los presupuestos sobre los que debe abordarse el examen sobre ilegalidad del convenio colectivo son los siguientes: La empresa TRAGSA no es subsumible en un concepto amplio de 'Administración' a la hora de definir las normas que presiden el acceso a sus empleos.

TRAGSA no es una entidad pública empresarial, sino una sociedad mercantil estatal'.

SÉPTIMO.- La doctrina de la transcrita sentencia del Tribunal Supremo de 6/7/16 sigue siendo válida tras la entrada en vigor de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/ UE, de 26 de febrero de 2014. Basta leer la disposición adicional vigésima cuarta de esta ley y el régimen jurídico de la 'Empresa de Transformación Agraria, S. A., S. M. E., M. P.' (TRAGSA), y de su filial 'Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A., S. M. E., M. P.' (TRAGSATEC) que en ella se regula para llegar a tal conclusión.

De esa doctrina resulta que el elemento que determina el régimen aplicable al personal laboral de una empresa del sector público depende en principio de la naturaleza jurídica de la misma dentro de dicho sector. En el caso concreto de TRAGSA no estamos ante una Administración ni una entidad pública empresarial, sino ante una sociedad mercantil estatal, por lo que, en principio, ninguna norma del EBEP sería aplicable a su personal.

OCTAVO.- No obstante lo anterior, la disposición adicional 1ª EBEP acuerda que ' Los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica'.

Tal previsión nos lleva a determinar el contenido del art. 55 EBEP, el cual establece: ' 1. Todos los ciudadanos tienen derecho al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico.- 2.

Las Administraciones Públicas, entidades y organismos a que se refiere el artículo 2 del presente Estatuto seleccionarán a su personal funcionario y laboral mediante procedimientos en los que se garanticen los principios constitucionales antes expresados, así como los establecidos a continuación...'.

Del juego conjunto de los dos preceptos que se acaban de transcribir resulta que una empresa del sector público que no esté comprendida en el ámbito de aplicación del EBEP puede aplicar las previsiones de éste en materia de selección de personal establecidas en su art. 55 si así viene recogido en la normativa específica de dicha empresa, con la consiguiente consecuencia de que, de no superarse las pruebas específicas arbitradas con tal fin, tampoco cabe adquirir la condición de trabajador indefinido, sino la de indefinido no fijo.

NOVENO.- Tal es la conclusión que viene recogida en varios pronunciamientos del Tribunal Supremo referidos al alcance de la citada disposición adicional primera EBEP, tal como la sentencia de 23/11/16 (Rec. 91/16) - y las que en ella se citan- en relación a la empresa pública vasca 'Eusko Irratia S.A.', cuyo cuarto fundamento de derecho expone: 'En su tercer motivo de recurso, al amparo del apartado e) del artículo 207 de la L.R.J.S . se alega la infracción del artículo 14 de la Constitución Española y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 103 de la Constitución Española y artículos 2 y 55 del Estatuto Básico del Empleado Público, EBEP .

La finalidad del motivo es la de impugnar los ceses en los que se parte de la condición de trabajadores indefinidos no fijos de los afectados por considerar que esta figura jurídica no tiene cabida en una empresa como la demandada calificada de empresa pública que adopta la forma de sociedad mercantil.

En su apoyo cita la S.T.S. de 18 de septiembre de 2014, (R.C.U.D. 2323/2013 ).

La respuesta dada en la sentencia que se recurre sobre este particular es la de admitir en principio la diferencia entre Administración Pública en sentido estricto y las empresas mercantiles de capital público, con cita de las S.S.T.S. de 19 de enero y 3 de abril de 2009 ( R. 1066/2007 y 777/207 ) y de 10 de junio y 8 de julio de 2009 ( R. 1416/2008 y 722/2008 ).

Concluye su razonamiento con la invocación de la norma rectora de EUSKO IRRATIA, L. 5/1982 de 20 de mayo y en particular su artículo 47.1 que establece en su párrafo segundo, a propósito de la relación de personal, sujeto al Derecho laboral que 'la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad.'.

Unida esta previsión a la que se contiene en la Disposición Adicional 1ª de la L. 7/2007 de 12 de Abril por la que se aprueba el Estatuto Básico del Empleado Público conforme al cual 'los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55, y 59 serán de aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén incluidos en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa específica.', llega a la conclusión favorable a la acogida de la figura del personal laboral indefinido no fijo en el marco de la empresa pública. La demandada no posee el carácter de Administración Pública en sentido estricto al no estar incluida entre las categorías descritas en el artículo 2 del R.D.L. 5/2015 de 30 de octubre , EBEP, que son las siguientes: a) La Administración General del Estado.

b) Las Administraciones de las comunidades autónomas y de las ciudades de Ceuta y Melilla.

c) Las Administraciones de las entidades locales. 5 JURISPRUDENCIA d) Los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia, vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas.

e) Las Universidades Públicas.

Es precisamente su exclusión de los apartados citados lo que la lleva al ámbito externo al que se refiere la Disposición Adicional Primera el EBEP , siempre en relación con lo definido en su normativa específica, en este caso la referida L. 5/1982 de 20 de mayo que en el artículo 47.1 establecía la selección de su personal mediante convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad. A su vez, el artículo 3º de la Ley de Contratos del Sector Público (R.D.L. 3/2011 de 14 de noviembre) que la recurrente cita en el siguiente motivo, incluye en el ámbito del sector público, en su apartado 1.d) las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades de las mencionadas en las letras a) a f) del presente apartado sea superior al 50%, aspecto este que no ha sido discutido en ningún momento.

La cita formulada por el recurso a propósito de la S.T.S. de 18-9-2014 (R.C.U.D. 2323/2013) deberá ser puesta en relación con una precisión que en dicha resolución se contiene. Así en el fundamento de Derecho cuarto se destaca que 'no consta en ninguna parte que los actores fueran indefinidos no fijos', y en el fundamento de Derecho tercero se concreta que no se contiene previsión alguna en la norma reguladora de la subrogación de AENA Aeropuertos Españoles, S.A.. En contraste con la descripción que aporta la sentencia invocada, no se discute que los afectados en las presentes actuaciones ostentan la condición de indefinidos no fijos reconocida en diversas sentencias, y de otra parte la L. 5/1982 de 20 de mayo establece como fórmula de acceso 'convocatoria pública y de acuerdo, con sistemas basados en los principios de mérito y capacidad'.

En virtud de lo razonado no cabe predicar una actitud arbitraria que estaría basada en la creación de una categoría de trabajadores jurídicamente inexistente en el ámbito en el que el despido se produce, a juicio de la recurrente.

En modo alguno es ajena a la jurisprudencia la figura que es objeto de controversia en lo que atañe a su existencia en el seno de las empresas públicas, así cabe citar a título de ejemplo, la S.T.S. de 14 de mayo de 2009 (R.C.U.D.

1206/2008 ) cuyo fundamento de Derecho quinto es del tenor literal siguiente: '

QUINTO.- Igual suerte adversa debe correr el recurso de los trabajadores. En el primer motivo reiteran éstos la petición desestimada en grados jurisdiccionales anteriores, de que su contrato de trabajo con 'TVG S.A.' sea calificado como relación laboral de carácter fijo y no indefinido. Y denuncian como infringidos los artículos 15 y 43 ET , aportando como sentencia de contraste la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de fecha 15 de octubre de 2003 (rec.

4623/03 ) que si bien puede considerarse contradictoria con la recurrida, dada la similitud subjetiva y objetiva de los supuestos resueltos por ambas, no por ello otorga viabilidad al motivo.

Y es que éste debe ser desestimado por falta de contenido casacional, al coincidir la doctrina en que se apoya la sentencia recurrida con la jurisprudencia de esta Sala sobre la cuestión controvertida. De acuerdo con ella, en los casos de cesión ilegal donde aparece implicada una Administración Pública (o una empresa pública sujeta al régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas) la declaración judicial que corresponde en aplicación del art. 43.4 ET es que el trabajador está vinculado a la entidad empleadora por contrato indefinido y no la de trabajador fijo (ss. de 17-9-02, rcud. 3047/01 y de 19-11-02, rcud 909/02 entre otras).

En el supuesto enjuiciado, TVGS.A. es, como es notorio, una empresa propiedad de una Administración Pública, en la que la contratación del personal ha de estar sometida a los principios de igualdad, publicidad y mérito. De ahí que la atribución de fijeza a sus empleados, incluidos los que adquieren tal condición por la vía del art. 43.4 ET, requiera la superación de un concurso de méritos. En particular, la aplicación a las empresas públicas de la selección del personal laboral por concurso de méritos se contiene entre otras muchas en las sentencias de 21-5-08 (rcud. 4607/06), para Correos y Telégrafos, y de 12-5-08 (rcud. 1956/07), para el Ente Público RTVE.'.

Con arreglo a cuanto se ha razonado, no se advierte infracción por lo resuelto en cuanto a la decisión de calificar a Eusko Irratia S.A. como parte el sector público y las consecuencias que de ello derivan entre otras, la existencia de personal sujeto al Derecho laboral cuya relación con la empleadora merezca la calificación de indefinida no fija' DÉCIMO.- Similar conclusión a la de la sentencia que se acaba de transcribir parece podría adoptarse respecto a TRGASA, habida cuenta, por una parte, que ya se ha visto que la disposición adicional 1ª EBEP acuerda la aplicación de su art. 55 a las entidades del sector público estatal, autonómico y local que no estén incluidas en el artículo 2 de dicho Estatuto cuando así lo prevea la normativa específica de esa empresa y, por otra que tal previsión específica figura incluida en el art. 14 del convenio colectivo de personal de TRAGSA, el cual acuerda: 'Contratación de personal.

La contratación de personal se efectuará de acuerdo con la legislación vigente en la materia y con las especificaciones que se recogen en los artículos siguientes.

El personal será contratado previa convocatoria y proceso de selección de acuerdo a los principios de igualdad de mérito y publicidad , debiéndose establecer la titulación requerida y/o la aptitud y capacidad adecuadas para el puesto ofertado.

La empresa elaborará un procedimiento para contratación de personal acuerdo con las siguientes premisas: Establecimiento de un sistema de listas previas de bolsa de trabajo mediante publicidad.

El ámbito territorial, los criterios de baremación y los requisitos de los aspirantes serán establecidos en dicho procedimiento garantizándose la incorporación inmediata en dichas listas, de las personas que hayan trabajado en la empresa en los últimos doce meses.

La representación de los trabajadores estará informada de la elaboración y de la gestión de dichas listas.

En aplicación de lo establecido en el artículo 8.3 del estatuto de los Trabajadores , la empresa facilitará a los comités de las delegaciones autonómicas, las copias básicas de los contratos de trabajo que se materialicen en las delegaciones autonómicas, debiendo designarse en cada uno de ellos la persona que ha de firmarlas a efectos de acreditar la entrega de las mismas. Asimismo se facilitarán las adendas realizadas y se comunicarán los preavisos por fin del contrato'.

De donde parece resultar que el régimen de contratación en régimen indefinido por parte de TRAGSA no resultaría posible sin previamente superar las oportunas pruebas de selección en régimen de igualdad con el resto de aspirantes.

UNDÉCIMO.- Pese a ello este Tribunal Superior de Justicia entiende que debe darse aplicarse el criterio expuesto en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 6/7/16, en razón a que en ella se examinó específicamente la legalidad del convenio colectivo de TRAGSA, diciendo: '

CUARTO.- Listas de empleo y acceso público (motivo 1º del recurso).

A partir de la anterior clarificación sobre la naturaleza de TRAGSA (pertenece al sector público, pero no es Administración, ni sus empleados quedan afectados por el EBEP) ya puede abordarse de manera directa la resolución de los temas de fondo suscitados en el recurso.

1. Formulación.

A) El primer motivo denuncia la infracción de los arts. 14 , 23.2 y 103.3 CE , así como las sentencias del Tribunal Constitucional que reseña. Son los preceptos sobre no discriminación, acceso a funciones públicas, respeto a los principios de mérito y capacidad.

Expone que conforme a los Convenios precedentes (IV y V), una vez superada la fase previa, las vacantes discutidas se proveían mediante la convocatoria de una Bolsa de Empleo. El Convenio impugnado (VI) se aparta de ello y contempla un Listado de Personal en el que solo pueden quedar integrados dos colectivos muy concretos.

Mantiene que en la elaboración de dicho Listado se deben cumplir con los requisitos de publicidad, igualdad, mérito y capacidad; si bien estos dos últimos se cumplen, no así los de publicidad e igualdad.

B) El recurrente comparte con la fundamentación de la sentencia recurrida las consideraciones acerca de la naturaleza jurídica de TRAGSA como sociedad mercantil estatal con forma de sociedad anónima, de capital público. Pero cree que, al actuar como mero ente instrumental de la Administración, no dispone de libertad de contratación equiparable al sector privado. Sostiene que su actividad resulta equiparable a la función pública, debiendo respetar los principios de igualdad y publicidad.

Como en el convenio existen limitaciones que impiden a los ciudadanos concurrir a la función pública se vulnera el derecho de, igualdad pues, aunque se actúe con observancia de la capacidad y mérito, padecen la publicidad y posibilidad general de acceso.

(...) 2. Doctrina del Tribunal.

Nuestra citada sentencia de 20 octubre de 2015 (rec. 172/2014 ; Pleno) aborda el tema central que ahora se nos plantea, bien que en orden a la resolución del recurso suscitado respecto del despido colectivo, y sienta una doctrina que reproducimos seguidamente: No cabe equiparar el régimen jurídico correspondiente al sector público 'administrativo' con el sector público 'empresarial', pues 'el factor diferencial entre una y otra categoría de trabajadores se encuentra en la diferente estructura en la que se incardinan, que los convierte en grupos o categorías personales diferentes que admiten la atribución por el legislador de consecuencias jurídicas distintas' (ya citada STC 8/2015 , mismo FJ 9.a); Es reiterado criterio del Tribunal Constitucional que en los contratos laborales no se aplica el art. 23.2 CE (así, SSTC 86/2004, de 10/Mayo, FJ 4 ; 132/2005, de 23/Mayo, FJ 2 ; y 30/2007, de 15/Febrero , FJ 8); y Incluso en el ámbito del sector público propiamente 'administrativo' se ha mantenido que 'el derecho que consagra el art. 23.2 CE es un derecho de configuración legal' ( SSTC 24/1990, de 15/Febrero ; 25/1990/19/ Febrero ; 26/1990, de 19/Febrero ; 149/1990, de 1/Octubre ; y 156/1998, de 13/Julio , FJ 3), y que 'el rigor con el que operan los principios constitucionales que se deducen de este derecho fundamental no es el mismo según se trate del inicial ingreso en la función pública o del ulterior desarrollo', pues en sus vicisitudes 'cabe manejar otros criterios que no guarden relación con estos principios' de mérito y capacidad, 'en atención a una mayor eficacia en la prestación de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales' ( SSTC 192/1991, de 14/Octubre ; 200/1991, de 28/Octubre ; 293/1993, de 18/Octubre ; 365/1993, de 13/Diciembre ; 87/1996, de 21/Mayo ; y 38/2014, de 11/Marzo FJ 6).

Esas afirmaciones concuerdan con lo expuesto en la STS 18 septiembre 2104 (rec. 2323/2013 ): la construcción del indefinido no fijo es inaplicable a las sociedades anónimas, aunque pertenezcan al sector público, pues no están obligadas a cumplir con esos principios constitucionales del acceso 'a la función pública', que es a lo que se contrae el mandato del art. 103.3 CE .

3. Consideraciones del Tribunal.

A) Tanto el art. 23.2 como el 103.3 de la Constitución se refieren al acceso a la función pública, inaplicables aquí pues se trata de trabajadores que mantienen una relación laboral común con una entidad empresarial con forma societaria. La Constitución solo contempla el derecho de los ciudadanos a acceder en condiciones de igualdad con respecto a las funciones y cargos públicos. Solo el acceso a las funciones públicas debe regirse igualmente por los principios constitucionales en cuestión.

TRAGSA no está obligada a cumplir con los principios constitucionales de acceso a la función pública, en los términos planteados por el recurso. Desde esa perspectiva, no puede hablarse de un derecho de los ciudadanos (acceder a un empleo en esa entidad) que sea vulnerado por la regulación del convenio.

B) Doctrina constitucional y de esta Sala Cuarta conducen a que no pueda aplicarse el régimen de acceso al empleo público a la contratación laboral de TRAGSA. Ello, claro está, sin perjuicio de que sea deseable y lógico que se actúe con arreglo a esos principios, tal y como el convenio colectivo impugnado intenta.

C) Resulta esclarecedor recordar el Informe del Ministerio Fiscal en este punto: En el marco de la negociación colectiva representantes empresariales y sindicales han alcanzado un acuerdo para la cobertura de vacantes concediendo opción preferente para acceder a los puestos de trabajo a los trabajadores fijos discontinuos y a los que prestaron servicios durante seis meses, en periodos temporales próximos, acuerdo que por si mismo no supone una restricción o limitación a incorporarse a tales puestos de trabajo.

D) Dada la actividad predominante de la empresa (atención a emergencias, prevención y extinción de incendios forestales, conservación del medio ambiente, etc.) puede considerarse conveniente incorporar a trabajadores con la formación adecuada para prestar los servicios referidos sin que ello suponga vulneración de ninguna exigencia constitucional.

A pesar del notable esfuerzo dialéctico del recurrente, no es posible identificar a TRAGSA con la Administración Pública a fin de hacerla observar el cumplimiento de requisitos más estrictos que los propios de las relaciones privadas.

E) En el convenio colectivo, aunque han de respetarse las exigencias del derecho a la igualdad y la no discriminación, estas no pueden tener el mismo alcance que en otros contextos, pues en el ámbito de las relaciones privadas, en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente haciéndoles compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad.

Lo requerido constitucionalmente es que en todo caso la diferencia de trato resulte objetivamente justificada, que supere un juicio de proporcionalidad en sede constitucional sobre la relación existente entre la medida adoptada, el resultado producido y la finalidad pretendida'.

DUODÉCIMO .- Nada puede añadir este Tribunal a la doctrina que se acaba de transcribir, salvo apuntar que probablemente la examinada previsión del art. 16 al conferir la calificación de fijos discontinuos a los trabajadores que lleven dos campañas consecutivas de incendios a partir de 2011 tiene como fin marcar la diferencia entre esa figura contractual y las de los contratos eventuales y de obra o servicio determinado, no la de calificar como trabajadores fijos a quienes realicen dos campañas, pues esto no lo dice tal previsión ni tampoco el art. 14 del mismo convenio, que no excluye de su ámbito a dicha clase de trabajadores sino que, antes bien, pretende uniformar el régimen de acceso a la condición de personal fijo de su plantilla mediante la superación de las oportuna pruebas selectivas.

En todo caso, la repetida sentencia del TS de 6/7/16 es clara y sólo cabe deducir las consecuencias que de ella derivan para la resolución del recurso presente: basándose éste en la aplicación de las reglas del EBEP, al no proceder tal aplicación, según tal sentencia, resulta la desestimación del aquél.

Esta decisión es similar a la adoptada en las previas sentencias de este Tribunal Superior de Justicia de Aragón antes mencionadas, si bien se basa en razones distintas a las de esas resoluciones judiciales, pues distintos han sido también los argumentos de los recursos de una y otras.

DECIMO

TERCERO. - Por lo que la recurrente pierde el depósito y el aseguramiento prestado para recurrir.

Debe abonar los horarios del letrado de la parte actora que impugnó su recurso, los cuales se cuantifican en 800 euros.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 550/2019, interpuesto por TRANSFORMACIÓN AGRARIA SA.

contra la sentencia del juzgado de lo Social nº 5 de Zaragoza de fecha 2 de septiembre de 2019, dictada en autos nº 892/2017, promovido por D. Roman , D. Romulo , D. Ruperto , D. Samuel y D. Saturnino contra la citada recurrente. En consecuencia, se confirma la decisión de instancia. Se acuerda la pérdida del depósito y del aseguramiento prestados para recurrir. Con costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.