Sentencia Social Nº 6014/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 78/2013 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0002586

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000078 /2013-CON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000521/2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de VIGO

Recurrente/s: Tomás

Abogado/a:ALBERTO MUÑOZ RODRIGUEZ

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , GALIGRAIN,S.A. , INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

Abogado/a:JESUS MEIRIÑO MEIRIÑO

Procurador/a:

Graduado/a Social:

ILMA. SRA.Dª ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a cuatro de Diciembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000078/2013, formalizado por el/la D/Dª Letrado D. Alberto Muñoz Rodríguez, en nombre y representación de Tomás , contra la sentencia número 587/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000521/2012, seguidos a instancia de Tomás frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALIGRAIN,S.A., INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA MARÍA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Tomás presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, GALIGRAIN,S.A., INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 587/2012, de fecha ocho de Noviembre de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

Primero.- El demandante D. Tomás , nacido el día NUM000 de 1.946 y con D.N.I. número NUM001 , figuró afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM002 por cuenta de diversas empresas habiendo cotizado: 48 días del 14 de abril al 31 de mayo de 1970 a través del empresario D. Casimiro , 230 días en la empresa de D. Florian del 16 de junio de 1970 al 31 de enero de 1971. 501 del 1 de febrero de 1971 al 15 de junio de 1972 a través de la empresa de D. Marino , 955 del 16 de junio de 1972 al 26 de enero de 1975 en la empresa de D. Simón , 493 en la empresa de D. Juan Alberto del 24 de febrero de 1975 al 30 de junio de 1976, 2.770 del 2 de julio de 1976 al 31 de enero de 1984 a través de la empresa de D. Bernardo , 3.333 a través de la sociedad Ceferino Nogueira, S.A. entre el de febrero de 1984 y el 17 de junio de 1993 y 944 del 18 de junio de 1993 al 17 de enero de 1996 a través de la demandada Galigrain, S.A./ Segundo.- En la empresa de D. Bernardo el actor prestaba servicios como chófer en las instalaciones del puerto y fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo mediante resolución de fecha 24 de marzo de 1993 reconociéndole una pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora de 202.392 pesetas y con efectos económicos desde el día 1 de marzo de 1993./ Tercero.- Desde el 18 de junio de 1993 el actor prestó servicios para Galigrain, S.A. corno vigilante-controlador en el puerto y el 18 de enero de 1996 causó alta en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar y el 5 de marzo de este año solicitó del Instituto Social de la Marina pensión de jubilación, que le fue reconocida mediante resolución de fecha 12 de marzo en cuantía del 100% de una base reguladora mensual de 1.143'93 euros y con efectos económicos desde el día 1 de marzo de 2012, computándole para ello 42 años cotizados, todo lo cotizado tanto al Régimen General como al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, y haciéndole saber que debía optar entre dicha prestación y la de incapacidad permanente total para su profesión habitual que venía percibiendo y cuya cuantía mensual era de 1.184'64 euros en 14 pagas al año. Contra la anterior resolución interpuso el actor el día 9 de abril reclamación previa alegando que la incapacidad permanente total para su profesión habitual le había sido reconocida por cotizaciones al Régimen General y la jubilación la solicitaba por cotizaciones al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar, reclamación que le fue desestimada mediante nueva resolución de fecha 17 de julio en base a que por resolución de fecha 13 de noviembre de 1997 y con efectos del 18 de enero de 1996 había sido integrado en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar computándose los períodos cotizados desde el 2 de julio de 1976 como períodos cotizados al Régimen Especial de los Trabajadores del Mar por aplicación de la Resolución de fecha 17 de enero de 1996 de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social que había interpretado que los trabajadores que realizaban tareas portuarias sin estar integrados en la Organización de Trabajos Portuarios a que se refería el Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo en su Disposición Transitoria Segunda, número 2, párrafo tercero , debían recibir el mismo tratamiento a efectos de pensión de jubilación que el personal previsto por la Disposición Transitoria Cuarta.4 del Reglamento aprobado por el Real Decreto 371/1987, de 13 de marzo , y él había sido considerado como tal por la Comisión Mixta creada al efecto./ Cuarto.- La comisión mixta creada para fijar los trabajadores afectados por la Disposición Transitoria Segunda, número 2, párrafo tercero, del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de mayo , incluyó como tal al actor en relación efectuada el día 13 de noviembre de 1997.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Tomás frente al Instituto Social de la Marina, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social y la empresa Galigrain, S.A., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Tomás formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de enero de 2013.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de diciembre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda por entender que todas las cotizaciones le han sido computadas al Régimen Especial del Mar y no puede lucrar dos pensiones.

Frente a ella el propio demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende la revisión de los hechos declarado probados y en concreto: A) del hecho segundo, con el siguiente texto: 'En la empresa CEFERINO NOGUERIA RODRÍGUEZ y CEFERINO NOGUERIA S.A., el actor prestaba servidos como chofer en las instalaciones del puerto, cotizando en el Régimen General desde el 02.07.1976 hasta el 17.06.1993 hasta que fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo mediante resolución de fecha 24 de Marino de 1993 reconociéndole una pensión vitalicia mensual del 55% de una base reguladora de 202.392 pesetas y con efectos económicos desde el 1 de marzo de 1993'.

La revisión no se admite porque esos datos ya constan en los hechos probados 1 y 2 de la sentencia recurrida.

Y B) del hecho probado cuarto para el que propone lo siguiente: 'La Comisión Mixta creada para fijar los trabajadores afectados por la Disposición Transitoria Segunda, número 2, párrafo tercero, del Real Decreto-Ley 2/1986, de 23 de Mayo , incluyó como tal al actor en la relación efectuada el día 13 de Noviembre de 1997 con la categoría de vigilante, fecha de alta de 02.07.1976 y prestando servicios en la empresa Galigrain, SA. Integrándolo al Régimen Especial de Trabajadores del Mar con efectos de 18.01.1996'.

Y se apoya en la resolución de la resolución del Instituto Social de la Marina de 17.07.2012 que acuerda desestimar la reclamación previa (folios 19 y 20), la resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 17.01.1996 (folios 177 a 180), la resolución del Subdirector General de la Seguridad Social de 13.02.1996 (folios 118 a 121) y en la relación de trabajadores portuarios de 13.11.1997, anexa a dicha resolución, obrante a los folios 122, 137, 152 (reverso) y 153 de las actuaciones.

Que admitimos porque completa el mismo.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso y al amparo del Art. art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que tiene por objeto el examen de la normativa aplicada en la Sentencia recurrida, se denuncia la infracción por de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 1867/1970 ; artículos 2 , 3 , 4 y 9 del Decreto 2864/1972 y 122.1 de la Ley General de la Seguridad Social e indebida aplicación de de la resolución de la Dirección General de Ordenación Jurídica y Entidades Colaboradoras de la Seguridad Social de 17.01.1996 y de la instrucción segunda de la resolución del Subdirector General de la Seguridad Social de 13.02.1996 y artículos 3 , 7 , 20 , 33 y 54.2 , 55 y 56 del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre inscripción de empresas y afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social; así como de los artículos 6.2 y 7.2 del Código Civil . Asimismo, estimamos existe infracción de la Jurisprudencia del Tribunal en cuanto a la posibilidad de compatibilizar prestaciones de la seguridad social efectuadas en distintos regímenes, por ejemplo, sentencias de 21.09.92 , 20.01.1993 , 15.03.1996 y 22.04.1997 .

En nuestro Ordenamiento Jurídico de Seguridad Social la única norma general sobre incompatibilidad de prestaciones se contiene en el artículo 122 párrafo 1º del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , que textualmente dice: 'Incompatibilidad de pensiones. Las pensiones de este Régimen General serán incompatibles entre sí cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. En caso de incompatibilidad, quien pueda tener derecho a dos o más pensiones optará por una de ellas'. Dicho precepto viene a ser la trascripción literal del texto del artículo 91 de la Ley General de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966.

Con ello se viene a instaurar en nuestro sistema de Seguridad Social el principio de pensión única. Pero se trata de una regla limitada, pues se refiere solo a pensiones causadas dentro del Régimen General y por la misma actividad (aunque se ha extendido a los demás regímenes especiales por disposiciones reglamentarias expresas, en el caso del Régimen Especial del Mar por el artículo 32 párrafo 1º del Decreto 2.864/1974, de 30 de agosto ), y admite excepciones legales y reglamentarias (STSJ Canarias 21-32007).

En el supuesto de autos se trata de contemplar la posibilidad de que el pensionista de incapacidad permanente total para la profesión habitual trabaje posteriormente (pluriactividad sucesiva), lo que le daría derecho a las prestaciones que se deriven de la nueva actividad laboral, como desempleo e incapacidad temporal y también a la pensión de jubilación, por lo que la regla general de la incompatibilidad será de aplicación, pero no en aquellos casos en los que la pensión de incapacidad permanente y la de jubilación se generen en diferentes regímenes y siempre que no se hayan aplicado las reglas de totalización de cotizaciones.

Así el Tribunal Supremo en sentencia de 12-5-2010 entiende que 'Como hace tiempo que ha observado la Sala, el principio de prestación única tiene un evidente interés doctrinal, pero no traduce un criterio positivo de ordenación general de la materia, puesto que el ordenamiento de la Seguridad Social no contiene reglas de incompatibilidad de prestaciones de alcance general para todo el sistema, ni entre éste y los anteriores seguros sociales, por cuanto que el art. 91 LGSS /1974 [en la actualidad, art. 122 LGSS /1994 ] y los preceptos análogos de los regímenes especiales son normas internas de cada régimen, y -por otra parte- la posibilidad de causar derecho a pensión en distintos regímenes del sistema se reconoce expresamente en el art. 1.3 de la Ley 26/1985 [31 /Julio ] ( STS 23/07/92 -rcud 2502/91 ). Asimismo es doctrina de este Tribunal que «la regla general de incompatibilidad de pensiones es acorde con el principio de que la pérdida de una renta profesional no puede protegerse a la vez con la percepción de dos prestaciones que tengan la misma finalidad de sustitución, porque en ese caso la renta de sustitución podría ser superior a la sustituida», siquiera lo «jurídicamente correcto» sea en tal supuesto reconocer la «nueva pensión» y permitir que el asegurado «ejercite el derecho de opción que le atribuye el art. 122 de la LGSS » (SSTS ( SSTS 19/12/2000-rcud 4635/1999 -; 22/05/2001-rcud 2613/2000-; 09/07/01 -rcud 3432/00 -; 18/12/02 -rcud 173/02 -; 18/07/03 -rcud 2924/02 -; y 05/02/08 -rcud 462/07 -).

Y que la naturaleza contributiva del sistema de prestaciones en la Seguridad Social determina que unas mismas cotizaciones no den origen a varias prestaciones de percepción simultánea, pero a la par que las mismas puedan ser aprovechadas [ DA Trigésimo Octava y art. 9 LGSS /1994 ], lo que lleva a interpretar - conjuntamente con el componente literal- el art. 5.1 RD 691/1991 [12 /Abril ] en el sentido de que la utilización de unas cotizaciones para el reconocimiento de una prestación anula toda posibilidad de ulterior reconocimiento, pero que la compatibilidad es plena cuando no existe reutilización de cotizaciones ( STS 10/05/06 - rcud 4521/04 -).

TERCERO.- En esta misma línea se sostiene que las normas sobre incompatibilidad de prestaciones contenidas en el Título II de la Ley General de la Seguridad Social son exclusivamente aplicables a las servidas por el Régimen General, por lo que se admite «la compatibilidad entre pensiones procedentes de distintos regímenes de la Seguridad Social, cuando el interesado ha estado válidamente afiliado a ellos, reuniendo los requisitos para su devengo, siempre que no exista en los mismos normas que lo prohíban expresamente». Y que si de los términos de las normas aplicables no puede establecerse la incompatibilidad entre prestaciones, ésta tampoco puede construirse a partir de una interpretación extensiva que establezca la exclusión de la concurrencia ( SSTS 24/07/92 -rcud 2117/91 -; 21/09/92 -rcud 1596/91 -; 18/12/92 -rcud 658/92 - 29/12/92 -rcud 128/92 -; 20/01/93 -rcud 1729/91 -; 16/05/94 -rcud 2237/93 -; y 15/03/96 -rcud 1316/95 -).

CUARTO.- De esta manera se han declarado compatibles -lo referimos a título de ejemplo- las pensiones por Incapacidad Permanente declaradas en el REMC y en el RGSS ( STS 29/12/92 -rcud 128/92 -); en el RETA y en el de Régimen Especial de Artistas ( STS 20/01/93 -rcud 1729/91 -; en el REA y en el RGSS ( STS 15/03/96 -rcud 1316/95 -); la de Jubilación en el RGSS y en el de Clases Pasivas, siempre que no se produzca intercomunicación entre las cotizaciones realizadas a uno y otro Régimen en orden a completar el período de carencia o incrementar el porcentaje determinante de la pensión en alguno de ellos ( STS 13/03/95 -rcud 2758/94 -); la pensión por Clases Pasivas y la de IPA derivada de Enfermedad Profesional, pues al no exigir ésta carencia alguna no hay tampoco doble utilización de las cotizaciones, que es lo realmente prohibido ( STS 10/05/06 -rcud 4521/04 -). Y muy contrariamente se ha afirmado que se produce incompatibilidad -pero con derecho de opción- entre IPT por enfermedad común e IPT por ANL, con trabajos en empresas y profesiones distintas, sucesivamente producidas y para profesiones diferentes ( SSTS 18/12/02 -rcud 173/02 -; y 05/02/08 -rcud 462/07 -); como también entre IPT y posterior GI derivadas ambas de AT en el REMC ( STS 18/07/03 -rcud 2924/02 -).

Conforme a dicha doctrina el Recurso de suplicación debe ser estimado porque estamos ante el supuesto de compatibilidad de la pensión de Invalidez Permanente Total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo reconocida con efectos de 1-3-93 por el Régimen General de la Seguridad Social y la pensión de jubilación; y son hechos probados que el demandante cotizó en el Régimen General de la Seguridad Social para diferentes empresas desde el 14-4- 1970 y por resolución de 24-3-1993 se le reconoce la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual sobre el 55% de la Base Reguladora de 202.392 pesetas con efectos de 1-3-1993. Con posterioridad el demandante siguió trabajando y cotizando al Régimen General de la Seguridad Social 944 días desde el 18-6-1993 hasta el 17-1-1996 y desde el 18-1-1996 al Régimen Especial del Mar, con un total de 5887 días reales a este régimen; por lo que no procede la suma de cotizaciones si con lo cotizado y reconocido al Régimen Especial del Mar, 5887/días tiene carencia suficiente para lucrar la pensión de jubilación por dicho régimen, ya que la solicitud es del 5-3-2012, le computaron 42 años cotizados y se la reconocieron en la cuantía del 100% de la Base Reguladora de 1143,93€, por ello entendemos que procede compatibilizar ambas pensiones, sin intercomunicación alguna cotizatoria, en palabras del Tribunal Supremo, si bien en la Base Reguladora y porcentaje que resulte de las cotizaciones en el Régimen Especial del Mar.

Por lo expuesto y al haberse producido las infracciones denunciadas,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Tomás contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Vigo con fecha 8-11-2012 debemos revocar y revocamos dicha resolución y con estimación de la demanda formulada por D. Tomás debemos declarar y declaramos su derecho a la pensión de jubilación compatible con la Invalidez Permanente Total para su profesión habitual ya reconocida, en la cuantía y porcentaje que legalmente le corresponda, condenando al Instituto Social de la Marina demandado a su reconocimiento y abono en los términos legalmente procedentes, y la absolución de Galigrain SA.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.