Sentencia Social Nº 6016/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4702/2012 de 12 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2011 0003261

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004702 /2012-JS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 642/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de A CORUÑA

Recurrente: Bernabe

Abogado:JOSE CARLOS BOUZA FERNANDEZ

Recurridos:

1-TRANSPORTES VISANTOÑA SA

Abogado:CHRISTIAN DIAZ DELGADO

2-LOTESTA NOROESTE S.A.

Abogado: ISABEL SEGURA NUÑEZ

3-LLANERA LOGISTICA, S.L.U.,

4-DISTRIBUCIONES VAAMONDE S.L.

5-DEPOSITO FISCAL YLIGISTICA S.L.

6-COMERCIALIZADORA DE MERCANCIAS Y TRANSPORTES ASOCIADOS SL (COMERTRANS)

7-COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES S.L.

8- ADMON CONCURSAL TRANSPORTES VISANTOÑA S.A.

9- Gervasio

10- FOGASA

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a doce de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J.GALICIA SALA DE LO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4702/2012, formalizado por D. Bernabe , contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 642/2011, seguidos a instancia del recurrente frente al FOGASA, LOGESTA NOROESTE SA, COMERCIALIZADORA DE MERCANCIAS Y TRANSPORTES ASOCIADOS SL (COMERTRANS), DISTRIBUCIONES VAAMONDE SL, COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES SL, DEPOSITO FISCAL Y LOGISTICA SL, LLANERA LOGISTICA,S.L.U., ADMON CONCURSAL TRANSPORTES VISANTOÑA SA, D. Gervasio y TRANSPORTES VISANTOÑA SA, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Bernabe presentó demanda contra el FOGASA, LOGESTA NOROESTE SA, COMERCIALIZADORA DE MERCANCIAS Y TRANSPORTES ASOCIADOS SL (COMERTRANS), DISTRIBUCIONES VAAMONDE SL, COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES SL, DEPOSITO FISCAL Y LOGISTICA SL, LLANERA LOGISTICA,S.L.U., ADMON CONCURSAL TRANSPORTES VISANTOÑA SA, D. Gervasio y TRANSPORTES VISANTOÑA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de Mayo de dos mil doce , que desestimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

'Primero: D. Bernabe viene prestando servicios para la empresa TRANSPORTES VISANTOÑA, S.A., con antigüedad de 20 de agosto de 2007, categoría profesional de Conductor, percibiendo un salario mensual, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias de 1.390'45 euros./ Segundo: Por Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil n° 1 de La Coruña el 13 de septiembre de 2010 se declara a TRANSPORTES VISANTOÑA, S.A. en situación de concurso voluntario./ Tercero: Por Auto dictado por el mismo Juzgado de 10 de noviembre de 2010 se acuerda, previo acuerdo pleno con la representación de los trabajadores, la extinción de los contratos de trabajo que vinculaban a TRANSPORTES VISANTONA, S.A. con ocho trabajadores entre los que no se encontraba el demandante, acordándose igualmente: ' B).- Asimismo, acuerdo la suspensión contractual objeto de este incidente, que afecta a la relación existente entre la concursada TRANSPORTES VISANTONA, S.A., y los doce trabajadores de plantilla que, que a continuación se correlacionan, a saber: '... D. Bernabe ...', 2.- La suspensión surte efectos desde hoy hasta los próximos seis meses, a resultas de conseguir carga de trabajo que permitiere dar ocupación a los trabajadores afectados. 3.- De no recuperarse la actividad, en el impás temporal referido ut supra, las partes acuerdan que los trabajadores referidos aceptan firma un ERE de extinción con una indemnización de 20 días de salario por año trabajado con un límite de doce mensualidades legalmente previsto'./ Cuarto: El anterior Auto fue recurrido en suplicación por varios trabajadores siendo desestimado el recurso interpuesto por STSj de Galicia de 13 de mayo de 2011 por falta de legitimación activa./ Quinto: El 11 de mayo de 2011 se celebra en las instalaciones de la empresa reunión entre el administrador concursal de TRANSPORTES VISANTOÑA, S.A. y los representantes de los trabajadores con la finalidad de extinguir los contratos de trabajo de los doce trabajadores restantes oponiéndose esta última, solicitando la empresa se dictase auto extinguiendo dichas relaciones./ Sexto: La empresa procede a dar de baja al trabajador en la Seguridad Social el 9 de mayo de 2011 si bien es posteriormente revocada manteniéndose de alta hasta el 8 de junio de 2011./ Séptimo: El 16 de mayo de 2011 se realiza por la empresa al trabajador la siguiente comunicación: ' Como a Ud. consta con fecha 26/10/2010 se cerró con acuerdo el período de consultas relativo a la extinción de su contrato de trabajo con Transportes Visantoña, S.A. en concurso de acreedores, refrendado por el Auto del Juzgado de lo Mercantil de fecha 10/11/2010 . Próxima la fecha de terminación del plazo de 6 meses en su día previsto, y dado que no ha evidenciado una recuperación de la actividad que permita contar con Ud., es por lo que a medio del presente se ratifica la inicial decisión de la empresa de extinguir su contrato de trabajo con fecha de efecto del próximo día 1 6/05/2.011 (180 días desde la fecha del auto de suspensión). Es por ello que habiendo aceptado y suscrito la aceptación de un ERE extintivo con una indemnización de 20 días por año trabajado con el límite de las 12 mensualidades legalmente previstas, a medio del presente se le requiere para dar curso al mismo, siendo la cantidad que le corresponde por este concepto la de 3.476,13 C. Además, tiene derecho a la parte proporcional de pagas extras y liquidación de vacaciones pendientes, que en su caso ascienden a 587,24 € brutos. Dichas cantidades no se le pueden hacer efectivas en este momento (ex art. 53.1 b), en relación con el 52 c ) y 51.1 del ET ), dada la delicada situación económica que atraviesa esta empresa. De no recibir noticias sobre el particular en los próximos diez días respecto de la suscripción de acta complementaria que documente lo expuesto, nos veremos en la obligación de instar nuevo procedimiento, con los trastornos y demoras que ello acarrea ante el Juzgado de lo Mercantil. Atentamente'./Octavo: Por Auto del Juzgado de lo Mercantil n° 1 de La Coruña de 8 de junio de 2011 se acuerda la extinción de los contratos de trabajo que vinculaban a TRANSPORTES VISANTOÑA, S.A., con doce trabajadores, entre los que se encuentra el actor, cada uno de los cuales será indemnizado, con veinte días de salario por año de servicio con un máximo de doce mensualidades./ Noveno: Frente al anterior fue interpuesto recurso de suplicación el cual fue desestimado por STSj de Galicia de 24 de enero de 2012 ./ Décimo: La mercantil TRANSPORTES VISANTOÑA, S.A., con domicilio en Polígono Industrial de Bergondo (La Coruña) parcela C-14, da inicio a sus operaciones el 29 de junio de 1977 siendo su objeto social el transporte en general de mercancías de todas clases ya sea por cuenta propia o de terceros, figurando como Consejero Delegado D. Gervasio , e integrados en el Consejo de Administración, además del anterior Da Josefina y Da Sofía ./ Undécimo.- La mercantil LLANERA LOGÍSTICA, S.L., con domicilio en la Calle Barcelona 31, 1° Izda, da inicio a sus actividades el 27 de julio de 2007, siendo su objeto el transporte de mercancías, transito, consignación, almacenaje, distribución y agencia de transportes, siendo su socio único TRANSPORTES VISANTOÑA, S.A. y figurando como su Administrador Único D. Gervasio , habiendo dicha entidad iniciado conversaciones previas a la declaración de concurso./ Duodécimo.- La mercantil DISTRIBUCIONES VAAMONDE, S.L., con domicilio en el Polígono Industrial de Bergondo (La Coruña), parcela C-14, da inicio a sus actividades el 23 de noviembre de 1989, siendo su objeto el transporte de mercancías de cualquier clase figurando como administradores solidarios D. Gervasio y D. Jesús Manuel , habiendo dicha entidad iniciado conversaciones previas a la declaración de concurso./ Decimotercero.- La mercantil DEPOSITO FISCAL Y LOGÍSTICA, S.L., con domicilio en el Polígono Industrial de Bergondo (La Coruña), parcela C-14, da inicio a sus actividades el 20 de abril de 2010, siendo su objeto social la importación, y exportación de toda clase de mercancías, siendo su administradora única Da Crescencia ./ Decimocuarto: La mercantil LOGESTA NOROESTE, S.A., con domicilio en la calle Trigo n° 39 del Polígono Industrial de Polvoranca, Leganes (Madrid), da inicio a su actividad el 7 de octubre de 2005, siendo su objeto social la realización de las actividades de transporte de mercancías, carga, descarga, transbordo de las mercancías transportadas y cualquier tipo de actividad comercial e industrial complementaria o integrante de la de transporte de mercancías, figurando como Consejeros del Consejo de Administración, D. Calixto , D. Fermín y D. D. Gervasio ./ Decimoquinto.- La mercantil COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANSPORTES, S.L., con domicilio en la carretera de La Coruña 28 de Lugo, da inicio a sus operaciones el 14 de abril de 1998, siendo su objeto el transporte de mercancías; agencia de transportes, transitario y almacenista; servicios de mantenimiento de flotas, servicios logísticos, de aprovisionamiento, figurando como administradores solidarios, D. Jesús Manuel y D. Norberto ./ Decimosexto: El 15 de diciembre de 2005 la mercantil LOGESTA NOROESTE, SA. suscribe con TRANSPORTES VISANTONA, S.A. contrato en virtud del cual la primera cede el uso de su flota de semiremolques./ Decimoséptimo: El 12 de septiembre de 2010 la empresa LOGESTA NOROROESTE, S.A. y la empresa TRANSPORTES VISANTOÑA, S.A. suscriben contrato de transporte por carretera en cuya virtud esta última se compromete a prestar los servicios de transporte requeridos por la primera./ Decimoctavo.- El 1 de enero de 2006 la empresa LOGESTA NOROESTE, S.A., como arrendataria, suscribe con DISTRIBUCIONES VAAMONDE, S.L., como arrendador, contrato de arrendamiento sobre un espacio de 100 m2 en la parcela C14 del Polígono de Bergondo (La Coruña)./ Decimonoveno: El 12 de noviembre de 2010 se emite por la administración concursal de TRANSPORTES VISANTOÑA, S.A. informe cuyo contenido se da por íntegramente reproducido./ Vigésimo: No consta que el trabajador ostente o haya ostentado la representación de los trabajadores de la empresa./ Vigesimoprimero: El 20 de junio de 2011 en relación con la demanda de 21 de junio, el 28 de junio de 2011 en relación con la demanda de 29 de junio y el 18 de julio de 2011 en relación con la demanda de 20 de julio se celebran sendos actos de conciliación ante el SMAC de La Coruña los cuales finalizan sin acuerdo, teniéndose por intentado sin efecto respecto de las demandadas no comparecientes'.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Se desestima la demanda interpuesta por D. Bernabe frente a TRANSPORTES VISANTOÑA, S.A., LOGESTA NORORESTE, S.A., LLANERA LOGISTICA, S.L., DISTRIBUCIONES VAAMONDE, S.L., DEPOSITO FISCAL Y LOGÍSTICA, S.L., COMERCIALIZADORA DE MERCANCÍAS Y TRANSPORTES ASOCIADOS, S.L., COMERCIALIZADORA LUCENSE DE TRANPORTES, S.L. el Administrador Concursa! de Transportes Visantoña, D. Luis Pedro y D. Gervasio , con intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL por inexistencia de despido, absolviendo a los codemandadas de las pretensiones frente a ellos ejercitadas, desestimando igualmente las excepciones de falta de competencia de la jurisdicción social alegadas por TRANSPORTES VISANTOÑA, S.A. y LOGESTA NORORESTE. S.A., así como la falta de legitimación pasiva opuesta por esta última'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima las demandas acumuladas sobre despido formuladas por el actor frente a todas las empresas demandadas, el administrador concursal de la empresa 'Transportes Visantoña, S.A.', así como frente al FOGASA. Y contra este pronunciamiento recurre el demandante, articulando un primer motivo de Suplicación al amparo del art. 193 apartado b) de la LRJS , destinado a la revisión de los hechos declarados probados, a través del cual interesa diversas modificaciones del relato fáctico de la sentencia recurrida, que han de resolverse siguiendo el criterio expresado por este Tribunal resolviendo el recurso de suplicación 3853/2012 ( Sentencia de 13 de noviembre de 2012 ), en los términos siguientes:

*En primer lugar, interesa la modificación del hecho probado sexto, para que se añada la siguiente redacción: 'La baja de 08.06.2011 fue posterior a la papeleta de conciliación entablada por el actor de fecha 03.06.2011'. Adición que no acogemos, por ser totalmente irrelevante par la decisión del litigio, por cuanto la baja del actor en la Seguridad Social no tuvo efectividad alguna, por ello el trabajador ha permanecido siempre de alta en la Seguridad Social hasta el auto de extinción colectiva de contratos dictado con fecha 8 de junio de 2011 por el Juzgado del Concurso, así consta también en el informe de vida laboral.

*En segundo lugar, interesa incorporar un hecho probado décimo bis, añadiendo la siguiente redacción: ' Transportes Visantoña SA vende un local comercial a Distribuciones Vaamonde SL por 235.000 € sito en c/Concepción Arenal, 1-3-bajo, el 28-12-2009'. No se accede a la adición interesada, pues dicho documento es una mera copia suelta sin sello o firma alguna de modo que no puede tener eficacia revisoria.

*En tercer lugar, interesa incorporar un hecho probado undécimo bis), proponiendo el siguiente texto: 'Llanera Logística SL tiene el mismo teléfono y fax que Transportes Visantoña SA, 981.784.932, siendo su domicilio fiscal el domicilio de Don Gervasio , aunque su base de operaciones es Polígono de Bergondo, parroquia de Lubre parcela C-14, Bergondo, igual que Transportes Visantoña SA., y su gestión se lleva a cabo por Jesús Manuel y Gervasio '. Se apoya en el documento 12 del ramo de la prueba de la actora, consistente en publicidad de la propia empresa Llanera Logística; y en el documento 8 (nota del Registro de la Propiedad) y la base de operaciones tiene su apoyo en el documento 14 (correos electrónicos). Se accede a lo que se interesa a la vista de los citados documentos.

*En cuarto lugar, también pretende adicionar este texto, como hecho probado duodécimo bis): 'Distribuciones Vaamonde SL tiene el mismo teléfono y fax que Transportes Visantoña SA y Llanera Logística SL, 981.784.932, siendo su domicilio fiscal y base de operaciones es Polígono de Bergondo, parroquia de Lubre parcela C-14, Bergondo, igual que Transportes Visantoña SA., y su gestión se lleva a cabo por Ariadna , Jesús Manuel y Gervasio '. Se apoya en el documento 13 (folio 88). Se accede a lo que se interesa a la vista del citado documento.

* En quinto lugar se pretende la adición del siguiente texto, como hecho probado decimotercero bis): ' Gervasio tiene novecientas sesenta participaciones de Depósito Fiscal y Logística SL según Estatutos de la sociedad. Tiene el mismo teléfono y fax que Transportes Visantoña SA, 981.784.932. La citada empresa comienza operaciones el 20-04-2010, dos meses antes de que Transportes Visantoña SA solicite concurso de acreedores'. Se basa esta adición en el documento 10 y 12 de la actora. Pero de dichos documentos, meras informaciones extraídas de Google no puede afirmarse dicha conclusión.

*En sexto lugar se interesa incorporar el hecho probado decimocuarto bis), ofreciendo el siguiente texto: ' 'La base efectiva de operaciones de Logesta Noroeste es parroquia de Lubre, parcela C-14, polígono de Bergondo, y su teléfono el mismo que el de Transportes Visantoña y Llanera Logística SL y Distribuciones Vaamonde SL, 981.784.932'.Dicha adición se basa en el documento núm. 12 del ramo de prueba de la parte actora, pero del citado documento no se desprenden, de forma fehaciente, las afirmaciones que se vierten después que son por ello, valorativas e interesadas.

*En séptimo lugar, interesa añadir un hecho probado decimocuarto ter, proponiendo la siguiente redacción: 'Consta la realización de servicios de Don Genaro , conductor de Transportes Visantoña SA, para Comertrans, siendo el Transportista Logesta'. Se ampara en el documento 25 en relación al 5 del ramo del actor. Pero del documento 5 de la parte actora no resulta que el Sr. Genaro sea conductor de Transportes Visantoña al no constar el nombre de la citada mercantil en el referido documento.

*En octavo lugar, solicita que se adicione un hecho probado decimoquinto bis), ofreciendo el texto siguiente: 'Cuatro trabajadores de Transportes Visantoña SA pasaron a ser a plantilla actual de Logesta Noroeste SA respetándoles la antigüedad y condiciones, y prestando servicios en las mismas dependencias'.No se accede a la revisión interesada porque la misma se apoya en prueba de confesión, medio este inidóneo a efectos revisores, ya que las únicas probanzas eficaces a tal fin, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 193, letra b ) y 196.3, ambos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , son las documentales y periciales. Y la documental citada en apoyo de esta revisión no evidencia error valorativo de la Magistrada de instancia.

*En noveno lugar, interesa añadir el siguiente hecho probado decimoquinto ter, con el texto siguiente: ' Jesús Manuel , director de Logesta Noroeste, impartía instrucciones a los trabajadores de Transportes Visantoña SA'. Tampoco acogemos esta revisión, la parte recurrente cita en apoyo de la misma el documento 16 del ramo de prueba de la actora, este documento es objeto de una valoración específica por el Magistrado de instancia, y no puede sustituirse su criterio por el interesado de la parte recurrente. Además, de dicha documental no se puede determinar quien es el ordenante, ni el ordenado.

*En décimo lugar, interesa la adicción del hecho probado decimoquinto quater, con el siguiente tenor: ' Gervasio es acreedor en el concurso al igual que Distribuciones Vaamonde SL'. Este dato, aunque fuera cierto, no tiene trascendencia para la decisión del litigio, por lo que no se acoge.

*En undécimo lugar, interesa la adicción del hecho probado decimonoveno bis) con el tenor siguiente: ' Samuel , compañero del actor, y también demandante frente a los mismos codemandados, presta en la actualidad servicios para Rosana , transportista autónomo, que trabaja para Logesta Noroeste SA, siendo su base de operaciones parroquia de Lubre, parcela C-14, realizando las mismas funciones que venía desempeñando cuando estaba contratado por Transportes Visantoña SA, y utilizando las mismas instalaciones y recibiéndolas instrucciones de las mismas personas. El seguro del camión que utiliza lo abona Transportes Visantoña SA'. No se cita ningún documento o prueba pericial, de las que se desprenda la redacción ofrecida en este texto, por tal motivo no la podemos acoger, se invoca el documento 33 del ramo de la prueba de la parte actora, pero ha de observarse que el documento que se cita contiene la declaración jurada de D. Samuel , y la manifestación documentada de un tercero, a modo de un testigo, no es documento hábil a efectos de revisión. De esta forma es claro que el apartado revisorio, no cuenta con el imprescindible presupuesto de estar basado en prueba documental y pericial que evidencien el error valorativo del Magistrado, tal como impone taxativamente el artículo 193.b) de la LRJS .

*En decimosegundo lugar lugar, interesa la adicción del hecho probado decimonoveno ter, proponiendo el texto siguiente 'Don Jesús Manuel pasa de Transportes Visantoña SA a ser contratado por Logesta Noroeste como Director el 1-1-2006, respetando su antigüedad y condiciones de Transportes Visantoña SA. En dicho contrato de trabajo interviene Gervasio como Administrador de Logesta Noroeste'. Acogemos esta modificación, que se basa en el documento 17 del ramo de prueba de Logesta Noroeste, consistente en contrato de trabajo de Jesús Manuel . En todo caso, extinguir el contrato con una empresa, y suscribir otro contrato de trabajo con otra, nada tiene que ver con la prestación de servicios indistintamente para las empresas del grupo, esto es, cuando teniendo contrato con una de ellas, se ocupa al trabajador indistintamente en otra u otras empresas del grupo, algo que no se ha dado en el caso enjuiciado.

*En decimotercero lugar, interesa la adicción del hecho probado decimonoveno quarter con el siguiente texto: ' Don Jesús Manuel concede vacaciones a Aquilino , trabajador de Transportes Visantoña SA'. Con tal redacción se intenta una absurda confusión por parte de la recurrente, pues dicha concesión ocurrió cuando quien concedió las vacaciones pertenecía a Transportes Visantoña S.A, por ello este hecho tampoco se puede revisar en los términos interesados.

*En decimocuarto lugar, se solicita adicionar un hecho probado decimonoveno quinquies, con el siguiente tenor: ' En el organigrama de la empresa aparecen mezclados trabajadores de Transportes Visantoña SA, Logesta Noroeste SA, y Distribuciones Vaamonde SL'.Tampoco acogemos esta modificación que se apoya en el documento núm. 15 consistente en un organigrama ad hoc, porque no se identifica a que trabajadores se refiere, y, además, el documento en que se apoya es una simple fotocopia de un manual del conductor.

*Finalmente, en decimoquinto lugar, interesa la adicción de un hecho probado decimonoveno sexies, con la siguiente redacción: 'Constan transferencias bancarias desde Llanera Logística SL y Distribuciones Vaamonde SL, para pago del gasoil a los conductores de Transportes Visantoña SA'.Esta revisión no la podemos acoger, se sustenta en la adición del documento 14 del ramo de prueba de la parte actora, estas trasferencias se hicieron puntualmente para abonar gasoil, y como se razonaba en la anterior sentencia de esta Sala recogiendo el parecer de la sentencia impugnada en aquel proceso, '...dichos abonos a parte de tratarse de tres casos puntuales....no puede olvidarse que son realizados en fechas en que la empresa Transporte Visantoña ya estaba en concurso, habiéndose ofrecido respecto de los mismos una explicación razonable en el acto de juicio, como es que se realizaron por imprevistas razones de urgencia (a favor de trabajadores con viaje en el extranjero, y a la vista de la administración de la empresa concursada, todo sin perjuicio de que posteriormente se reintegrara su importe por el administrador concursal...'. Dicho razonamiento valorando la documental citada por la recurrente, frustra todo intento de tratar de demostrar la existencia de una caja única entre las hipotéticas empresas del grupo.

SEGUNDO.- En sede jurídica, y con correcto amparo en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte actora recurrente articula un segundo motivo de Suplicación destinado al examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, dividiendo el motivo en dos apartados, denunciando en el primero : a)infracción del art. 55.1 del ET y de la jurisprudencia sobre despido tácito, sentencia del TSJ Galicia de 11-11-2010 (rec.3349/2010 ). Y en el segundo apartado se denuncia: b)Infracción del artículo 1.2 del Estatuto de Trabajadores , artículo 6.4 y 7.2 del Código Civil y artículo 52.c) del Estatuto de Trabajadores , así como de la jurisprudencia relacionada con el grupo de empresas y acreditación de causas objetivas, sentencia del Tribunal Supremo 23-1- 2007 (rec. 641/2005 ) y de 18-5-1998 (rec. 3310/1997 ), y sentencia del TSJ Galicia de 28-03-2003 (rec. 501/2003 ) y 17-032009 (rec. 5952/2008 ) y sentencia de 11-06-2010 (rec. 5756/2006 ), y sentencia de 22-012010 (rec. 4490/2009 ).

En relación con la primera de las denuncias, sobre despido tácito, con cita de la sentencia del TSJ Galicia de 11-11-2010 (rec.3349/2010 ), se alega por la parte recurrente que la cuestión es determinar si existió o no despido tácito, con la baja en la seguridad social y el impedimento a acceder a las instalaciones de la empresa el día 11-05-2011, sin que el Juzgado de lo mercantil hubiere autorizado la extinción operada.

Y esta denuncia no la podemos acoger, tal como ya hemos declarado al resolver el recurso de suplicación 3853/2012 (sentencia de 13 de noviembre de 2012 ), de otro trabajador de la misma empresa, de modo que los argumentos utilizados allí por la Sala, han de ser por lo tanto los mismos que aquí se empleen para desestimar también el presente recurso. Decíamos en dicha Sentencia, que esta censura jurídica no la podíamos acoger por dos razones fundamentales: 1ª.-Porque, como ya ha tenido ocasión de recordar esta Sala en numerosas sentencias -sirvan de ejemplo las de 1 de julio y 2 de octubre de 1996, 11 de febrero, 18 de marzo (AS 19971178) y 24 de junio de 1997, 3 y 17 de noviembre de 1998, 24 de abril de 2001 y 28 de febrero de 2002-, las sentencias del Tribunal Central de Trabajo y las de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen jurisprudencia, pues ésta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, está reservada por el artículo 1-6 del Código Civil a la doctrina que, de modo reiterado, establece el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho, y por el artículo 5-1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial a la interpretación que de los preceptos y principios constitucionales resulta de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional, de manera que la recurrente debiera haber citado dos sentencias, al menos, del Tribunal Supremo, lo que, como ya se ha dicho, no ha efectuado, sin que la que cita de la Sentencia de este Tribunal constituya jurisprudencia a los efectos de articular un motivo de Suplicación por la vía del art. 193.c) de la LRJS .

2ª.-En cualquier caso y, en aras a apurar en todo lo posible la tutela judicial, la Sala considera oportuno hacer patente la corrección de la decisión de instancia, en la que con todo acierto justifica la decisión adoptada, señalando que la baja del actor en la Seguridad Social el 9 de mayo de 2011, no pone de relieve la existencia de un despido tácito, ni una voluntad de 'Transportes Visantoña, s.a.' de poner fin a la relación laboral, al margen de la que se produjo en el expediente de regulación de empleo. Pues tal como se resolvió en el motivo de revisión, dicha baja no tuvo efectividad alguna, dado que la empresa la dejó sin efecto inmediatamente, y según se desprende del informe de vida laboral, el trabajador permaneció de alta en la Seguridad Social, hasta el 8 de junio de 2011, fecha del auto del Juzgado del Concurso declarando la extinción colectiva de contratos, entre ellos los del actor.

Y sobre la consideración del despido tácito cabría añadir, siguiendo lo declarado por este mismo TSJ al resolver el recurso de Suplicación 4192/12 (de otro trabajador de la misma empresa Transportes Visantoña, S.A.), que este despido ciertamente no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo» ( STS 12/05/1988 ); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 y 03/10/90 ) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89 ) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 R. 755/98 y 18/04/97 R. 1232/97 ; STCT 27/01/87 .).

Partiendo de tal postura esta Sala del TSJ de Galicia (entre otras sentencia de 19 de julio de 2011 rec, 1669/2011 y 15 de diciembre de 2010, rec 4631/2010 ) ha señalado que el despido tácito no debe excluirse cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual, ya que, en caso contrario, se llegaría a la paradoja que quien 'de hecho' ha sido cesado y no recibe el salario estipulado jamás podría accionar por despido. Cuando la empresa ha sido declarada en concurso, la figura del despido tácito se relativiza y así puede afirmarse si examinamos y analizamos la mayoría de la doctrina judicial en la materia. Ejemplo de esa doctrina es la sentencia del TSJ de Cataluña de 3 de febrero de 2010 (recurso 6889/2009 ) en donde se afirma que: 'en el ámbito del derecho laboral se considera que se produce un despido tácito por falta de pago de salarios y de ocupación efectiva, porque de esas circunstancias se desprende la evidente y clara voluntad del empresario de dar por extinguida en ese momento la relación laboral. Y no es esto lo que ocurre cuando la empresa ha sido ya declarada en situación de concurso por el juzgado de lo mercantil. En estos casos, la empresa queda acogida al régimen jurídico de la Ley Concursal y el impago de los salarios y la eventual falta de ocupación efectiva, no son demostrativas de la voluntad tácita del empresario de dar por extinguida la relación laboral con sus trabajadores, sino tan sólo de la imposibilidad de mantener en funcionamiento la actividad empresarial por causas ajenas a la voluntad del empleador. No puede por lo tanto valorarse esta situación como la de un despido tácito, al contrario de lo que sucede de ordinario cuando la empresa no ha instado la declaración de concurso y se limita simplemente a dejar de pagar los salarios y dar ocupación a sus trabajadores.'. La misma doctrina se aplicó en nuestra sentencia de 30 de abril de 2012 (recurso 511/2012 ) en donde se dice que 'no se desprende tal voluntad de extinguir la relación laboral cuando la propia empresa solicita de forma efectiva tal extinción colectiva de los contratos de trabajo con posterioridad a la presentación de la demanda que ahora nos ocupa'.

Los argumentos a favor de esa doctrina judicial son asimismo que el legislador concursal ha querido que sea el juez del concurso el que conozca de las extinciones colectivas de contrato de trabajo de la empresa concursada (argumento no válido para las extinciones y/o despidos individuales), y no puede eludirse esta norma con el argumento de que la empresa ha incurrido previamente en despido tácito al dejar de dar ocupación efectiva y pagar el salario a los trabajadores en los días o semanas inmediatamente anteriores a la presentación del escrito de extinción colectiva de contratos de trabajo ante el juez del concurso. La empresa queda acogida al régimen jurídico de la Ley Concursal y la eventual falta de ocupación efectiva, no es demostrativa de la voluntad tácita del empresario de dar por extinguida la relación laboral con sus trabajadores, sino tan sólo de la imposibilidad de mantener en funcionamiento la actividad empresarial por causas ajenas a la voluntad del empleador o en otras palabras, aún cuando pudiera haber ciertos incumplimientos como la falta de ocupación efectiva derivada de una situación de crisis, si ello no va acompañado de algo más (por ejemplo impago de salarios) no parece atendible por no tener la entidad y gravedad suficiente como para alterar el cauce ordinario de la crisis de empresa, y eludir las consecuencias normales de tal tipo de situación. En todo caso, la referida doctrina obliga a un examen pormenorizado de cada caso, de modo que no existirá una solución general sino una para cada caso.

No obstante, en el concreto caso enjuiciado, debe ponerse de manifiesto que el actor alega la existencia de despido tácito pero lo funda en un concreto hecho consistente en la baja del actor en la seguridad social el 9 de mayo de 2011, pero ya hemos dicho que de este dato no cabe inferir la existencia de un despido tácito, ni una voluntad de 'Transportes Visantoña, s.a.' de poner fin a la relación laboral, al margen de la que se produjo en el expediente de regulación de empleo, pues dicha baja no tuvo efectividad alguna, porque la empresa la dejó sin efecto inmediatamente, debiendo recordarse que el trabajador demandante junto con otros doce trabajadores vio suspendido su contrato de trabajo en virtud de ERE concursal tramitado ante el juez mercantil (juez del concurso) que culminó con el auto de 10 de noviembre de 2010 . En ese mismo auto, otros 8 trabajadores vieron extinguido su contrato de trabajo y además, se dijo expresamente que en relación a los contratos que se suspendían por seis meses (entre ellos el contrato del actor), si no se recuperase la actividad, los trabajadores aceptarían firmar un ERE de extinción. El plazo de seis meses finalizaba el 11 de mayo de 2011 y el día 13 de mayo de 2011, a medio de escrito de fecha 12 de mayo de 2011, la empresa insta la extinción de los doce contratos de trabajo que en el auto de 10-11-2010 habían quedado suspendidos.

En este contexto, cabe admitir que el impago de salarios y la falta de ocupación efectiva fue por razón de la suspensión de los contratos decretada por el auto del juez mercantil; el actor y el resto de trabajadores de la empresa que vieron sus contratos suspendidos aceptaron ya entonces firmar o aceptar la extinción del contrato si transcurrido el período de suspensión, la actividad no se reanudaba. No se cuestiona en ningún momento que la actividad se reanudara de modo que la extinción del contrato del actor venía ya precedida de un previo acuerdo de las partes, trabajadores y empresa que sólo debía materializarse y formalizarse como en efecto se produjo con el auto del juez mercantil de 8 de junio de 2011 , tras seguir de nuevo un período de consultas. Por las razones que se dejan expuestas, claramente se desprende que no se está en presencia de un despido tácito.

CUARTO.-En cuanto al segundo grupo de infracciones jurídica denunciadas, del artículo 1.2 del Estatuto de Trabajadores , artículo 6.4 y 7.2 del Código Civil y artículo 52.c) del Estatuto de Trabajadores , así como de la jurisprudencia relacionada con el grupo de empresas y acreditación de causas objetivas, sentencia del Tribunal Supremo 23-1-2007 (rec. 641/2005 ) y de 18-5-1998 (rec. 3310/1997 ), y sentencia del TSJ Galicia de 28-03-2003 (rec. 501/2003 ) y 17-032009 (rec. 5952/2008 ) y sentencia de 11-06-- 2010 (rec. 5756/2006 ), y sentencia de 22-012010 (rec. 4490/2009 ). Se alega por la parte recurrente, en síntesis, que se cumplen todos los requisitos para la existencia de grupo de empresas, que analiza individualmente y de forma exhaustiva en el recurso: Señalando que existe Dirección unitaria, una creación de empresas aparentes sin sustento real, confusión de plantillas, confusión patrimonial y desvíos de caja, apariencia externa de unidad empresarial y prestación común de servicios, citando la STS de 18 de mayo de 1998 (rec. 3310/1997 , y concluye señalando que se dan los presupuestos necesarios para considerar el despido efectuado como improcedente, por no ser acreditados en el resto de las demandadas los datos probados respecto de la empresa 'transportes Visantoña', debiendo extenderla responsabilidad a todas las empresas codemandadas, frente a las que el actor tiene acción, incluida la concursada.

Ciertamente, la no estimación de la acción de despido hace innecesario que la Sala efectúe un pronunciamiento en relación con la responsabilidad de todas las empresas codemandadas en base a la existencia de un Grupo de Empresas. En cualquier caso, y con el fin de dar respuesta a esta cuestión planteada en el recurso, cabe señalar, como ya declaramos en la referida sentencia de 13-11-12 (rec.3853/2012) que el grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial, el Tribunal Supremo viene sosteniendo desde hace años que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 [rec. núm. 1524/2002 ]), puesto que ' los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 [rec. núm. 1524/2002 ]), sin que la dirección unitaria de varias entidades empresariales sea suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad, ya que ese dato, aunque puede ser determinante de la existencia del Grupo empresarial, no lo es de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas, habida cuenta 'que el grupo de empresas a efectos laborales no es un concepto de extensión equivalente al grupo de sociedades del Derecho Mercantil'( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2005 [rec. núm. 34002004]). Así, para lograr tal efecto, 'hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia ... ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 [RJ 19812103 ] y 8 de octubre de 1987 [RJ 19876973]). 2) Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 [RJ 19851270 ] y 7 de diciembre de 1987 [RJ 19878851]). 3) Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 [RJ 1985 6094 ], 3 de marzo de 1987 [RJ 19871321 ], 8 de junio de 1988 [RJ 1988 5256 ], 12 de julio de 1988 [RJ 1988 5802 ] y 1 de julio de 1989 ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 [RJ 19908583 ] y 30 de junio de 1993 )' (sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2003 [rec. núm. 1524/2002 ]).

De esta manera, si los componentes del grupo tienen, en principio, un ámbito de responsabilidad propio, como personas jurídicas independientes que son, 'el reconocimiento del grupo de empresas en el ordenamiento laboral, cuyos efectos se manifiestan sobre todo en la comunicación de responsabilidades entre las empresas del grupo, exige la presencia de una serie de factores atinentes a la organización de trabajo ... que configuran un campo de aplicación normalmente más restringido que el del grupo de sociedades' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2005 [rec. núm. 34002004]). En concreto -ya se indicó- esos factores específicos que revelan la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales consisten, básicamente, en la existencia de un funcionamiento integrado de la organización de trabajo, o en la prestación de trabajo indistinta o común a las empresas del grupo, o en la búsqueda artificiosa de dispersión o elusión de responsabilidades laborales. En consecuencia, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, 'la mera presencia de administradores o accionistas comunes ( STS 21-12-2000, rec. 4383/1999 ; STS 26-12-2001, rec. 139/2001 ), o de una dirección comercial común ( STS 30-4-1999, rec. 4003/1998 ), o de sociedades participadas entre sí ( STS 20-1-2003, rec. 1524/2002 ) no es bastante para el reconocimiento del grupo de empresas a efectos laborales' ( sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2005 [rec. núm. 34002004]).

Todo ello exige, en suma, que quede plenamente acreditado que los trabajadores, aunque formalmente pertenecientes a una de las empresas del grupo, eran en realidad trabajadores del grupo de empresas -no se exige que exista un único dominus negotii o mandante, ya que puede existir una pluralidad de ellos-, resultando ser la empresa agrupada una mera ficción jurídica, que se interpone entre la dirección o las distintas empresas del grupo y los trabajadores; es decir, al efecto de determinar la existencia de responsabilidad solidaria laboral entre todas las empresas del grupo es necesario que quede plenamente acreditado que existía una única unidad productiva, para lo que cabrá utilizar alguno de los indicios antes señalados. Sin embargo, en el caso aquí examinado, la aplicación de toda esa doctrina a los hechos declarados probados en la sentencia de instancia conduce a una solución contraria a la propugnada en el recurso (confirmatoria, en definitiva, de la sostenida en la sentencia de instancia).

En efecto, del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia se desprende que no ha quedado acreditada la concurrencia en este caso concreto de una unidad real productiva entre las empresas del grupo, no pudiendo afirmarse que 'Transportes Visantoña, S.A.', sea una mera 'mandataria' (configurándose así como un empresario interpuesto o aparente) del grupo de empresas. Y es que, si bien hay algunos datos que podrían permitir la consideración de que las empresas demandadas forman parte del mismo grupo empresarial (como son compartir la misma nave industrial, o tener el mismo número de teléfono, o el mismo domicilio fiscal), sin embargo, ninguno de los indicios que la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige para constatar la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales se dan en el supuesto aquí enjuiciado. Así, ha quedado acreditada, en primer lugar, la existencia de una unidad de plantilla, puesto que no consta que el actor (ni tampoco ningún otro trabajador) haya prestado servicios, sucesiva o simultáneamente, en favor de dos o más empresas del grupo. En segundo término, tampoco existe unidad de dirección, ya que las empresas codemandadas no tienen un Administrador único, ni consta tampoco que un mismo Gerente o Administrador imparte órdenes de trabajo de manera simultánea para los trabajadores que conforman la plantilla de las empresas codemandadas. La jurisprudencia exige que la empresa agrupada a la que formalmente pertenecen los trabajadores sea, de hecho, una empresa laboralmente sujeta a otra dominante, que ejerza control sobre ella, sin que tal extremo haya quedado probado, no pudiendo afirmarse -nada consta acreditado- (como antes se dijo) que un administrador único imparta órdenes a los trabajadores de 'Transportes Visantoña, S.A.'. Y, en tercer y último lugar, no se puede afirmar que el grupo presente unidad de caja o confusión de patrimonios, debiendo concluirse que las empresas demandadas tienen cada una de ellas su contabilidad propia e independiente, manteniendo además su independencia patrimonial y de acción, sin que existan, por lo demás, indicios de una actuación empresarial encaminada a la descapitalización de una de ellas, a favor de otra empresa del grupo. Con la última de las revisiones interesada, se pretendió probar que habían existido transferencias bancarias desde Llanera Logística SL y Distribuciones Vaamonde SL, para pago del gasoil a los conductores de Transportes Visantoña SA, pero al resolver el motiva de revisión ya dijimos que se había tratado de un caso excepcional, y que se había ofrecido una explicación razonable, como es que se realizaron por imprevistas razones de urgencia (a favor de trabajadores con viaje en el extranjero), previéndose su reintegro por el Administrador Concursal, lo que evidencia la inexistencia de una caja única entre las empresas codemandadas.

Por lo tanto, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la resolución impugnada, y previa desestimación del recurso, procede dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuestos por la representación procesal de D. Bernabe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de esta Capital, en los presentes autos sobre despido, seguidos a instancia del trabajador recurrente, frente a las empresas demandadas Transportes Visantoña SA, Logesta Noroeste SA, Llanera Logística SL, Distribuciones Vaamonde SL, Depósito Fiscal y Logística SL,, Comercializadora de Mercancías y Transportes Asociados SL, Comercializadora Lucense de Transportes SL y contra la administración concursal de Transportes Visantoña SA D. Luis Pedro y D. Gervasio , así como frente al FOGASA., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.