Sentencia SOCIAL Nº 6017/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4830/2019 de 13 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2019 - 0003893

mmm

Recurso de Suplicación: 4830/2019

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 13 de diciembre de 2019

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 6017/2019

En el recurso de suplicación interpuesto por Berta frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 25/2/2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 641/2018 y siendo recurrido/a EMISSIONS DIGITALS DE CATALUNYA, S.A.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Bosch Salas.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 25/2/2019 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 25/2/2019 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por Berta, contra EMISSIONS DIGITALS DE CATALUNYA, S. A., debo declarar y declaro el despido objetivo de la actora, de fecha de efectos de 22 de junio de 2018: Procedente.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Berta, con Documento Nacional de Identidad NUM000, prestó servicios por cuenta y orden de EMISSIONS DIGITALS DE CATALUNYA, S. A. (EDICA), con Código de Identificación Fiscal A- 08006470; con antigüedad de 18 de noviembre de 2008, con categoría profesional de redactora y con un salario (con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias) de 1449,36 euros brutos mensuales.

La actora percibía el salario por transferencia bancaria.

SEGUNDO.- La actora no se encuentra afiliada a ningún Sindicato y no ha ostentado en el último año el cargo de delegada de personal.

TERCERO.- El 22 de junio de 2018, la empresa comunicó a la actora su despido, con efectos de su fecha, al amparo de lo prevenido en el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores (folios 7 a 9).

CUARTO.- La actora realizaba las tareas de corrección lingüística de textos Cairon, vinculada a la realización del programa Arucitys.

La actora realizó también las funciones siguientes (sobre las que aporta correos electrónicos suyos a otros profesionales, respecto de programación diversa):

Durante el año 2018

Corrección de locuciones de publicidad interna (1-2 documentos por semana).

Traducción al catalán de sinopsis de películas y series (L'escurçó negre i Suits).

Corrección de página web y redes sociales (Facebook y Twitter) de la cadena.

Corrección de notas de prensa para el programa Fora de Joc.

Durante el año 2017

Correcciones posts diarios de la página web de 8 al dia.

Correcciones de notas de prensa para el programa.

Lingüista del programa 8 al dia especial 20 de septiembre emitido por la mañana.

Lingüista del programa 8 al dia especial 27 de octubre emitido por la mañana.

Lingüista del programa Catalunya Directe, corrección de guiones de reportajes.

Gestión de contenidos (noticias, videos, imágenes, parrilla de programación, promociones...) y corrección de la página web y redes sociales (Facebook y Twitter) de la cadena. Por reestructuración del departamento de comunicación, a partir de septiembre, sólo corrección.

Corrección de Locuciones de publicidad interna (1-2 documentos por semana).

Traducción y corrección de textos publicitarios o espots (CaixaBank, Danone y Josep Pons).

Traducción al catalán de sinopsis de películas y series (Esporádico, 3 o 4 documentos al mes).

Traducción (del inglés o italiano) al catalán o castellano de fragmentos de películas en que hacían falta subtítulos.

QUINTO.- La empresa inició su actividad en 2001 y desde entonces viene incurriendo en pérdidas.

SEXTO.- De 2015 a 2017, la empresa sufrió los resultados de ventas de publicidad comercial (incluyendo M4E y Google), institucional, GGCC y total, que figuran en la tabla primera de la carta de despido.

SÉPTIMO.- De 2015 a 2017, la empresa tuvo la variación de ingresos (por total de servicios, ingresos brutos, rappels y comisiones, e ingresos netos), que figuran en la tabla segunda de la carta de despido.

OCTAVO.- De 2015 a 2017, la actividad ordinaria de la empresa viene dando un resultado negativo de alrededor de 6000000 de euros, de acuerdo con la tabla tercera de la carta de despido.

NOVENO.- De 2015 a 2017, los resultados de la compañía han sido de más de 19000000 de pérdidas, de acuerdo con los resultados de publicidad de intercambio, resultados financieros, resultados extraordinarios, y resultado antes y después de impuestos, de acuerdo con la tabla cuarta de la carta de despido,

DÉCIMO.- La empresa eliminó programas de la parrilla de 8 tv y realizó un programa informativo (seguimiento de 8aldia) con personal interno, con incremento de los efectivos de la plantilla de 37 a 53 personas.

UNDÉCIMO.- 8tv cerró enero de 2018 con un 2,1% de audiencia, un punto por debajo de enero de 2017.

8tv aportó en enero de 2018 una cuota catalana del 13,2%, frente al 22,5% de enero de 2017.

Por programas/franjas:

8aldia cerró enero de 2018 con un 3,3% de media, frente al 5,7% de enero de 2017.

Arucitys registró en enero de 2018 4,9%, a -1,5 puntos de enero de 2017.

Franja Prime Time laborables alcanzó un 2,2% por debajo, -0,3 décimas de enero de 2017.

DUODÉCIMO.- TV3 anunció que, a partir de agosto de 2018, dejaría de alquilar el canal en HD a la empresa demandada.

DECIMOTERCERO.- El programa Arucitys: informativo de actualidad y entretenimiento, que se emitía en directo de lunes a viernes de 14 a 17 horas, dejó de emitirse el 22 de junio de 2018.

DECIMOCUARTO.- De manera inmediata a la entrega de la carta de despido objetivo, la empresa puso a disposición de la actora una indemnización de 9250,54 euros y una cantidad en sustitución de quince días de preaviso, de 724,68 euros; ambos importes, una vez practicadas retenciones y descuentos legales, mediante transferencia bancaria en la cuenta en la que la actora venía percibiendo su nómina.

DECIMOQUINTO.- Los demás programas mencionados donde había colaborado la actora tampoco han sobrevivido hasta la actualidad.

DECIMOSEXTO.- El 31 de enero de 2019, la Corporació Catalana de Mitjans Audiovisuals comunicó a la empresa demandada el fin del contrato de alquiler, con certificación del importe dejado de percibir (documento 15 de la Sociedad demandada).

DECIMOSÉPTIMO.- Se da por reproducido contrato de arrendamiento de local de oficinas en Esplugues de Llobregat y nuevo contrato de las nuevas oficinas con certificación de los metros cuadrados y de su importe (documento 17 de la Sociedad demandada).

DECIMOCTAVO.- El 10 de julio de 2018, la actora interpuso papeleta de conciliación, sobre despido objetivo improcedente, contra la empresa.

El 27 de julio de 2018, a las 10.05 horas, se celebró dicho acto, con el resultado de:

Sin avenencia, por oposición de la empresa, por medio de representante legal con poder notarial, por las razones que alegaría en el momento procesal oportuno.'.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la trabajadora contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de despido objetivo al entender que el mismo es procedente por causas productivas y organizativas. En suma, entiende la sentencia recurrida que los programas de televisión de 8 TV en que la trabajadora actuaba como lingüista han sido todos ellos suprimidos, por lo que en consecuencia es procedente la supresión del puesto de trabajo ligado a tales programas.

Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la modificación del hecho probado 15º , que en la redacción de la sentencia de instancia indica que además del programa Arucitys, que fue suprimido en agosto del 2018, y en el que la trabajadora prestaba sus servicios como lingüista, 'los demás programas mencionados donde había colaborado la actora tampoco han sobrevivido hasta la actualidad'. Pretende la trabajadora la sustitución de tal redacción por otra que señale que 'las demás funciones que desarrollaba la actora han sido asumidas por otros trabajadores, siendo realizadas en la actualidad por los señores Modesto y Nazario'. Entiende así la trabajadora que las demás funciones que realizaba han subsistido y son realizadas en la actualidad por otros trabajadores, que indica. Pretende la modificación en base al documento número cinco de la parte demandada, que consta en el folio 341 de los autos, constitutivo del profesiograma de la actora.

Ha de señalarse que la empresa demandada no ha impugnado el recurso de suplicación presentado por la trabajadora.

En dicho documento señalado por el escrito de recurso como fundamento de la revisión fáctica, consta que además de la realización de la actividad de lingüista del programa Arucitys, que como se ha dicho finalizó en junio de 2018, la trabajadora realizaba la actividad de 'validación lingüista de las promociones de 8TV, en la que fue sustituido por los dos trabajadores que indica, el primero que 'los realizó después' y el último 'quien lo realiza ahora'. Lo mismo resulta respecto de 'subir la programación de la web de 8 TV hasta 2017', y 'traducción al catalán de la sinopsis de películas y series para enviar a los medios', supuesto en los tres en que fue sustituido por otros trabajadores que se especifican, bajo los dos apartados ya mencionados de 'quien lo realizó después' y 'quien lo realiza ahora'. En este sentido pues ha de modificarse el hecho.

SEGUNDO.-Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción del artículo 52 C en relación con el 51.1 del Estatuto de los Trabajadores, denuncia que articula en diversos apartados.

La sentencia de instancia funda su resolución en el hecho de que los programas en los que la trabajadora prestaba servicios como lingüista habían sido todos ellos suprimidos. De ello se deduce que al no deber de prestar función alguna por la supresión de los programas, existía una clara causa productiva y organizativa que justificaba el despido objetivo efectuado. No obstante la revisión fáctica efectuada en virtud del documento presentado por la propia empresa, no comparecida en el presente recurso, resulta que sólo se había suprimido el programa Arucitys, en la que efectivamente la recurrente prestaba servicios, pero sin que resulte la supresión de otras actividades realizadas asimismo por la trabajadora, respecto de las cuales consta que fue sustituida en un momento inicial por un trabajador y en algún caso en la actualidad por el mismo trabajador y en otros casos por otro diferente, conforme resulta del documento que obra en el folio 341 de los autos, y en base al que se ha efectuado la modificación fáctica.

De ello resulta la falta de base de la decisión extintiva del contrato de la actora. En la sentencia no consta en qué proporción la trabajadora realizaba su actividad respecto de los diversos sectores en los que prestaba servicios. La carta se refiere únicamente a la extinción del programa Arucitys, sin que se refiera en absoluto a las restantes actividades efectuadas por la trabajadora, que han resultado acreditadas. De este modo se desconoce en el presente recurso el porcentaje de actividad desaparecido y por tanto no consta la proporcionalidad de la medida decidida por la empresa. No consta, en suma, si efectivamente la actividad que la trabajadora realizaba ha quedado vacía de contenido, por la pequeña o mínima proporción que las restantes actividades representaban sobre el conjunto.

Conforme a la STS 12/5/2016, 'la sentencia de 27 de enero de 2014, recurso 100/2013 , ha examinado el alcance del control judicial, en este caso en un supuesto de modificación sustancial de condiciones de trabajo, conteniendo el siguiente razonamiento: 'entendemos, que aunque a la Sala no le correspondan juicios de 'oportunidad' que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 ] determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar' - además, conforme a esta misma sentencia, 'no puede afirmarse que el precepto impugnado haya consagrado un despido colectivo no causal o ad nutum , como defienden los recurrentes, basado en un libérrimo arbitrio o discrecionalidad empresarial, sino que ha condicionado la decisión extintiva, como ha sucedido desde sus orígenes, a la concurrencia 'fundada' de una causa 'económica', 'técnica', 'organizativa' o 'productiva', cuyo contenido y alcance delimita, con el objeto de facilitar tanto la aplicación de la norma (por el empresario con los representantes legales de los trabajadores en el período de consultas), como el posterior control judicial de la decisión extintiva en función de las circunstancias concurrentes. La supresión específica de las referencias que hacía la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, a la prueba de la concurrencia de la causa y a la acreditación de la razonabilidad de la decisión extintiva, ni desdibuja las causas extintivas, ni introduce una mayor discrecionalidad empresarial de cara a la adopción de la decisión sino, antes al contrario, suprime espacios de incertidumbre en la interpretación y aplicación de la norma generados por unas previsiones legales, tan abiertas en su contenido como abstractas en sus objetivos, que en ocasiones, podían llegar a constituir la exigencia de una prueba diabólica, de hechos negativos, por las dificultades para demostrar que la decisión extintiva servía 'para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado' o 'para contribuir a prevenir una evolución negativa de la empresa o a mejorar la situación de la misma' en orden a favorecer 'su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda'. Y la nueva redacción no otorga mayor espacio a la discrecionalidad empresarial que la anterior en la adopción de una decisión extintiva, sino que, atendiendo a las exigencias derivadas del principio de seguridad jurídica ( art. 9.3 CE ), dota de mayor certidumbre al contenido de la decisión, tanto de cara a su aplicación, como al posterior control, tanto más cuando la norma, en primer lugar, exige que la decisión esté 'fundada' en alguna de las causas que delimita ( art. 51.1 ET)'.

En el mismo sentido la STS 30/11/2016 argumenta que 'pese a las rotundas afirmaciones de la Exposición de Motivos de la Ley 3/2012, hemos reiterado que no puede dudarse de la persistencia de un ámbito de control judicial más allá del de la búsqueda de la concurrencia de la causa como hecho, y ello, 'no sólo por la concurrencia de los intereses constitucionales [el derecho al trabajo; principio general de la limitación legal del despido; interpretación acorde a la Constitución] y compromisos internacionales que están en juego [arts. 4 y 9 Convenio 158 OIT], sino también por aplicación de los principios generales en el ejercicio de los derechos [exigencia de buena fe e interdicción del abuso del derecho o su ejercicio antisocial], que en su conjunto nos obliga a excluir como admisible interpretación que el Preámbulo de la Ley 3/2012 consagra una facultad empresarial, la de extinción de contratos de trabajo mediando determinada causa legal, que se declara exenta de los límites propios de cualquier otro derecho, constitucional y ordinario, y que puede ser ejercido extramuros de la buena fe, de forma abusiva o antisocial; tal interpretación no solamente sería rechazable por contraria a los valores constitucionales citados y a alguno más, sino que resulta inadmisible en un Estado social y democrático de Derecho [ art. 1 CE], resultando más acomodado a la Constitución entender -porque la literalidad del texto lo permite- que la referida Ley 3/2012 únicamente prohíbe los 'juicios de oportunidad' que censura y que -por supuesto- sujeta el derecho de extinción contractual al condicionamiento de que su ejercicio sea ejercido ... en forma ajustada a los principios generales del Derecho' ( STS/4ª/Pleno de 17 julio 2014 -rec. 32/14- y 20 octubre 2015 -rec. 172/2014-).

Y hemos precisado que, si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa 'idoneidad' de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su 'oportunidad' en términos de gestión empresarial ( STS/4ª de 27 enero 2014 -rec. 100/2013- y STS/4ª/Pleno de 15 abril 2014 -rec. 136/2013-, 23 septiembre 2014 - rec. 231/2013-, 20 abril 2016 -rec. 105/2015- y 20 julio 2016 -rec. 303/2014-, así como la STS/4ª de 12 mayo 2016 -rcud. 3222/2014 -), sí de excluirse en todo caso, como carentes de 'razonabilidad' y por ello ilícitas, aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores ( STS/4ª/Pleno de 26 marzo 2014 -rec. 158/2013 -)'.

De esta manera, conforme a los hechos declarados probados, hemos de concluir que no consta exista proporcionalidad entre la medida extintiva y las causas que la fundamentan sobre la desaparición de las actividades realizadas por la trabajadora, alguna de las cuales siquiera estaba ligada a la realización de un concreto programa, conforme a la modificación fáctica efectuada, sino que afectan a la actividad general de la cadena. Al no constar en todo caso la dimensión de esta actividad que continúa realizando, en relación a la que realizaba con anterioridad a la supresión de programas, el despido ha de declararse improcedente, por no constar una desaparición del puesto de trabajo, sino una sustitución de trabajadores. Por todo ello ha de condenarse a la empresa alternativamente a abonar al actor a una indemnización de 45 días de salario por cada año de antigüedad con prorrata mensual inferior hasta el 11/2/2012, y de 33 días con posterioridad, o a readmitirla en su mismo puesto y condiciones de trabajo, en tal último caso con abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la readmisión.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Berta contra la sentencia de fecha 25/2/2019 dictada por el juzgado de lo social núm. 28 de Barcelona, en los autos 641/201, declarando en consecuencia la improcedencia del despido objetivo efectuado y condenando a la empresa demandada al abono a la trabajadora de una indemnización de 17.058,77 € ,o alternativamente y a opción de la empresa que deberá de realizar en el plazo de cinco días ante esta Sala, -con la advertencia de que de no optar se entenderá que opta por la readmisión-, a readmitir a la trabajadora en su mismo puesto y condiciones de trabajo, con abono en este caso de los salarios de tramitación dejados de percibir desde el día del despido hasta el de la readmisión.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.