Sentencia Social Nº 602/2012, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 552/2012 de 24 de Octubre de 2012

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL ZARAGOZA SENTENCIA: 00602/2012 T.S.J.ARAGON SALA SOCIALZARAGOZA CALLE COSO Nº 1 Tfno: 976208361 Fax:976208405 NIG: 50297 34 4 2012 0101511 402250 TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000552 /2012 JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000737 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de ZARAGOZA Recurrente/s: Pura Abogado/a: CAMILO PABLO DEZA VILLASAU Procurador/a: Graduado/a Social: Recurrido/s: Abogado/a: Procurador/a: Graduado/a Social: Rollo número: 552/2012 Sentencia número: 602/2012 P.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres: D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE En Zaragoza, a veinticuatro de octubre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 552 de 2012 (Autos núm. 737/2011 y acumulados 922/11 del Social nº 2), interpuesto por la parte demandada Dª Pura contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha 30 de mayo de 2012 ; siendo demandante FONTANERIA BAQUERO SL y codemandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MENDYRA SL, sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por FONTANERIA BAQUERO SL, contra Dª Pura y otros ya nombrados, sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha 30 de mayo de 2012 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con estimación de las demandas acumuladas interpuestas por las empresas Fontaneria Baquero S.L. y Mendyra S.l. contra el Inss Tgss y doña Pura , debo declarar y declaro la inexistencia de responsabilidad empresarial de las empresas demandantes por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo al que se contraen los autos, y dejo sin efecto el recargo del 30% sobre prestaciones de seguridad social derivadas del referido accidente impuesto solidariamente a las empresas demandantes, con condena del Inss y de doña Pura a estar y pasar por la anterior declaración y con absolución de Tgss'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'PRIMERO.- En fecha 18.10.2010 Don Bruno , trabajador de la empresa Fontanería Baquero SL, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la citada, en obra subcontratada con la mercantil Mendyra SL, a consecuencia del cual falleció.

La demandada Sra. Pura es cónyuge viudo del trabajador fallecido.

SEGUNDO.- El accidente sobrevino en obra de construcción sita en término municipal de Mendigorria (Navarra), destinada a Planta de Biomasa Biomendi, de 4.10 metros de altura con cubierta de panel tipo sándwich, a las 15:30 horas, inmediatamente después de la comida y al inicio de la jornada de tarde.

En la obra de referencia el día del accidente los trabajadores de la empresa Fontanería Baquero S.L. tenían planificados trabajos de suelo en el interior de la nave correspondientes a colocación de un codo del motor para después instalar las chimeneas.

El trabajador fallecido, durante la mañana del día del siniestro había estado trabajando en la realización de agujeros desde el interior de la nave para la salida de las tuberías metálicas de las chimeneas. El trabajo realizado no estaba previsto para la jornada habiendo actuado el fallecido de forma adelantada.

Para la realización de tal trabajo empleó una caladora que Fontanería Baquero SL no tenía en obra por no ser necesaria ni estar prevista en tal fecha su utilización, habiendo el accidentado empleado una de propiedad de Estructuras y Encofrados Larraga SL.

Durante la comida, el fallecido comentó a sus compañeros, con los que se sentaba a la mesa, que se le había roto la hoja larga de la caladera y que la había sustituido por una corta que era la única que había y que no le alcanzaba para hacer tal trabajo.

Tras la comida y mientras algunos de su compañeros se cambiaban de ropa, el accidentado pidió a otro trabajador Sr. Ismael , trabajador de la empresa Estructuras y Encofrados Larraga S.L., que le subiera a la cubierta en una máquina 'manitu' que estaba en la obra, cuya propiedad no consta, y que el aludido Sr. Ismael conducía en ocasiones.

El trabajador había colocado una cesta o palet (cajón de embalaje) que estaba sujeta a una tabla, situada debajo de las uñas del 'manitu'.

El trabajador Sr. Ismael se negó inicialmente a la petición del accidentado, y tras insistirle el Sr Bruno , accedió procediendo a izarlo perpendicularmente a la fachada con separación de 1 o 2 metros, hacia la cubierta colocándose el expresado Sr. Bruno dentro de la cesta o palet llevando en una mano una caladora y en la otra una alargadera.

En un momento dado, y cuando se encontraba sobre una altura de 3.50 metros por un movimiento a la derecha, se desequilibró el palet y cayó al suelo golpeándose el trabajador Sr. Bruno contra el mismo sufriendo lesiones de tal gravedad que le causaron la muerte.

La 'manitu' es máquina destinada a manejar cargas de materiales estando prohibida su utilización para elevar personas. El manual de instrucciones prohíbe la elevación de personas si la máquina no está pre-equipada para barquilla (equipamiento opcional que ofrece el fabricante) diseñada específicamente por el fabricante al efecto.

TERCERO.- El Plan de Seguridad y Salud de la obra fija en su texto que las carretillas será usadas únicamente por personal autorizado y adiestrado en su manejo. Con indicaciones de: 'Cumpla las normas que le indique el libro de mantenimiento' y también: 'No transportar personal' (f.360). El día del accidente el manual de instrucciones no estaba en la máquina.

La ficha técnica de prevención de equipos de elevación de cargas y su uso para elevar personas (f.434) señala 'la elevación de trabajadores solo estará permitida mediante equipos de trabajo y accesorios previstos a tal efecto'.

CUARTO.- El replanteo de la colocación de chimeneas y remate de cubierta se contiene en orden de trabajo nº 59 de 17.12.2010 (f.282). El Plan de Seguridad en su pagina 32 sobre trabajos de construcción de cubierta de la nave se señala. 'No se efectuará la instalación de equipo alguno sobre cubiertas hasta que ésta no disponga de peto o protección definitiva contra el riesgos de caída en altura 'y también: 'Utilizar protección individual contra caída si fuese necesario. Anclar el equipo de parada de caída de forma adecuada y a un punto de anclaje seguro' (Acta de infracción f., 114).

QUINTO.- En la obra existía andamio europeo homologado, de 6 metros de altura que se encontraba el día del accidente desmontado y que había sido usado con anterioridad en la obra por los trabajadores de Fontanería Baquero SL para colocación de tubos, tras lo cual se desmontó. También había escalera de tijera con altura total de 2.80m (1.94m útiles desde el 4º peldaño desde arriba). (Acta de Inspección folio 115).

El trabajador accidentado tenía experiencia en el montaje de andamios.

SEXTO.- El citado trabajador acreditaba 4 años de experiencia en el puesto de trabajo y hacia

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó las demandas acumuladas interpuestas por las mercantiles Fontanería Baquero, SL y Mendyra, SL en las que solicitaban que se dejase sin efecto el recargo prestacional impuesto por el INSS como consecuencia del accidente laboral sufrido por D. Bruno el 18-10-2010. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la codemandada Dª. Pura , viuda del citado trabajador, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que solicita cuatro pretensiones revisoras: la revisión de los hechos probados primero, segundo y decimotercero, así como la adición de un hecho probado nuevo, apoyando conjuntamente todas estas pretensiones en 'la prueba documental aportada por las partes a los autos y en el acto de la vista (...) Dicha documental se corresponde con las diversas actas de Inspección, así como las declaraciones tomadas tanto por la autoridad laboral como por el Juez de Instrucción a cada una de las personas que obran en las actuaciones'.

La técnica del presente escrito de interposición del recurso de suplicación aconseja compendiar los requisitos de la revisión fáctica suplicacional (por todas, sentencias de esta Sala nº 208/2009, de 25-3 ; 261/2009, de 8-4 ; 701/2009, de 30-9 ; 172/2010, de 10-3 ; 193/2011, de 16-3 y 271/2012, de 30-5 ): I. Requisitos relativos al hecho probado impugnado.

1. Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; precisar el sentido de la revisión (si se pretende adicionar, modificar o suprimir el hecho) y, si se solicita la adición o modificación del hecho, ofrecer el texto alternativo [ art. 196.3 'in fine' de la LRJS ].

2. Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, cabe solicitar su revisión fáctica suplicacional.

3. Por el contrario, si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras valoraciones jurídicas: si erróneamente se incluye una valoración jurídica en los hechos probados, debe tenerse por no puesta. Y si una parte está en desacuerdo con ella, no puede pretender sustituir una valoración jurídica por otra distinta, porque tan incorrecto sería la inclusión de ésta como lo fue la de aquélla.

4. Prohibición de introducir cuestiones fácticas nuevas. La introducción de cuestiones fácticas nuevas en suplicación vulneraría la naturaleza extraordinaria de este recurso, atentaría contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y podría ocasionar indefensión a la contraparte.

II. Requisitos relativos a la prueba documental y pericial.

1. Es preciso que la revisión se base en genuina prueba documental o pericial.

1.1. No es admisible invocar prueba que no sea documental ni pericial. No cabe fundar la revisión fáctica suplicacional formulada al amparo del art. 193.b) de la LRJS en prueba testifical, de interrogatorio de las partes o de reconocimiento judicial, pues se trata de medios de prueba que no están incluidos en el citado precepto legal.

1.2. No cabe pretender una revisión que no se sustente en medios de prueba (como el propio escrito de demanda o el acta del juicio oral, que no tienen la condición de medio de prueba documental).

1.3. No basta alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. No es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 196.3 de la LRJS , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia.

2. Prueba determinada.

2.1. No puede pretenderse una valoración total o global de las pruebas. La valoración del conjunto de la prueba le corresponde al Juzgado de instancia ( art. 97.2 LRJS ), no al tribunal de suplicación.

2.2. No cabe una cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de pruebas documentales o periciales. No es admisible que la parte recurrente mencione genéricamente una pluralidad de documentos o pericias, sin explicitar cómo evidencian el error fáctico de instancia. Debe remitirse a unas concretas e individualizadas pruebas documentales o periciales.

3. Prueba lícita.

4. Prueba obrante en autos: la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora debe obrar en el mismo procedimiento en el que se ha dictado la sentencia contra la que se recurre en suplicación.

5. Si la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora ya ha sido mencionada en el razonamiento probatorio de la sentencia de instancia y la parte recurrente lo único que pretende es una interpretación sesgada y parcial de este medio probatorio, en tal caso la pretensión revisora no debe prosperar. Únicamente debe estimarse esta pretensión revisora cuando se demuestre que, aunque el Juez de lo Social ha valorado este medio de prueba, ha incurrido en error en su valoración.

III. Requisitos relativos a la confrontación entre el documento o pericia invocado y el razonamiento fáctico de instancia.

1. Error probatorio.

1.1. Error de hecho: cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, con la única excepción relativa al Derecho extranjero y consuetudinario.

1.2. Debe haber una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia.

2. El documento o pericia invocado por el recurrente no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: si la parte recurrente fundamenta su pretensión revisora en un documento o pericia y obran en las actuaciones otros medios de prueba con una virtualidad probatoria semejante o superior al invocado por el recurrente, que afirman lo contrario, a los que el Juez de lo Social ha atribuido credibilidad, no debe prosperar la pretensión revisora.

IV. Trascendencia de la modificación. El TS (por todas, sentencias de 12 de julio de 2001, recurso 4722/2000 y 8 de octubre de 2001, recurso 3107/2000) ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el 'factum' no solo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Sin embargo, la revisión fáctica solicitada en suplicación tiene que guardar relación con el objeto litigioso.

SEGUNDO .- La aplicación al presente recurso de los citados requisitos de la revisión histórica suplicacional obliga a desestimar este motivo. La parte recurrente apoya estas cuatro pretensiones revisoras en la invocación conjunta de una pluralidad de medios probatorios, a los que se remite genéricamente sin explicitar cómo cada uno de ellos demuestra el error probatorio de instancia, lo que impide estimar este motivo. En relación con esta cuestión, la inadmisibilidad revisoria de la cita genérica de una pluralidad de documentos ha sido reiterada por las sentencias de esta Sala nº 464/2010, de 23-6 ; 758/2010, de 3-11 ; 193/2011, de 16-3 ; 319/2011, de 11-5 ; 669/2011, de 11-10 ; 856/2011, de 7-12 y 565/2012, de 10-10 , entre otras muchas.

TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en esencia, que la empresa incumplió las medidas de seguridad e higiene, existiendo un nexo de causalidad entre este incumplimiento y el accidente laboral, sin que concurriera imprudencia temeraria de la víctima, postulando que se imponga el recargo prestacional.

El examen de la controversia litigiosa requiere completar las afirmaciones de hecho contenidas en los incólumes hechos probados de la sentencia de instancia con las afirmaciones, con valor fáctico, incluidas en los fundamentos de derecho. Los extremos fácticos esenciales relatados en los hechos probados son los siguientes. El 18-10-2010 D. Bruno prestaba servicios para la empresa Fontanería Baquero, SL en una obra en construcción. Por la mañana estuvo trabajando en la realización de agujeros desde el interior de la nave para la salida de tuberías metálicas. Se trataba de un trabajo que no estaba previsto para el citado día, habiéndose adelantado este trabajador. Durante la comida comentó a otros trabajadores que se le había roto la hoja larga de la caladera y no le alcanzaba para hacer el trabajo con la hoja corta, la única que tenía. Después de comer, el Sr. Bruno pidió a D. Ismael , que prestaba servicios para la empresa Estructuras y Encofrados Larraga, SL, que le subiera a la cubierta en la que estaba prestando servicios, situada a 4,10 metros de altura, en una máquina 'manitu' que estaba en la obra, cuya propiedad no consta. El trabajador había colocado una cesta o palet que estaba sujeta a una tabla, situada debajo de las uñas del 'manitu'. El Sr. Ismael se negó inicialmente pero, tras insistirle el Sr Bruno , accedió a hacerlo, procediendo a izarle perpendicularmente a la fachada con separación de 1 o 2 metros, colocándose el Sr. Bruno dentro de la cesta o palet, llevando en una mano una caladora y en la otra una alargadera. Cuando estaba a una altura de 3.50 metros se desequilibró el palet y cayó al suelo, sufriendo lesiones de tal gravedad que le causaron la muerte. La 'manitu' es una máquina destinada a manejar cargas de materiales, estando prohibida su utilización para elevar personas. El manual de instrucciones prohíbe la elevación de personas si la máquina no está pre-equipada para barquilla diseñada específicamente por el fabricante al efecto. Se declara probado que en la obra existía andamio europeo homologado de 6 metros de altura que se encontraba el día del accidente desmontado y que había sido usado con anterioridad en la obra por los trabajadores de Fontanería Baquero SL para colocación de tubos, tras lo cual se desmontó. El trabajador accidentado, que tenía cuatro años de experiencia en el puesto de trabajo y hacía funciones de encargado, tenía experiencia en el montaje de andamios. Dicho trabajador tenia un nivel de alcohol en sangre de 0,31g/(+-0,05g/l) y en humor vítreo de 0,32g/l(+-0.05g/l).

Y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se afirma, con valor fáctico, que es cierta la afirmación de la demanda relativa a 'no ser, ni estar, prevista, en la obra, la realización de los trabajos de apertura de huecos en la cubierta en la fecha del siniestro', explicando que ello resulta de la declaración de dos testigos, así como que 'el trabajo en el que pretendía emplearse el trabajador fallecido no estaba previsto y fue decisión del propio trabajador su acometimiento. De ello da cuenta la testifical practicada de la que se prueba que en la obra no había a su disposición -ni a disposición de ningún otro trabajador de F. Baquero, SL-, sierra caladora, y que la empleada, la tomó prestada el accidentado de otra de las empresas que trabajaban en la contrata', argumentando que el trabajador decidió 'acometer el trabajo desde la cubierta sin que mediara orden alguna al respecto y sin que conste -ni siquiera- que fuera trabajo previsto para más adelante, pues se ha sostenido en todo momento que el trabajo se debía llevar a cabo desde dentro (...) ante la insuficiencia de la hoja de corte tras romperse la larga, decidió también acometer el trabajo desde la cubierta, y para ello, decidió también, sin que constara aviso a sus compañeros, emplear de forma improvisada y sin ninguna protección al respecto' el citado manitú 'para ello confeccionó improvisadamente un elevador situando una cesta o palé sobre las uñas de una máquina manitú'.

CUARTO .- La Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art. 5.1, dispone: 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo' , y en el art. 8.1 establece: 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'.

Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14 , rubricado: 'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales' , estatuye: '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio' .

En cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha establecido reiteradamente que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar por que se utilice y se haga de forma correcta: 'la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos' ( sentencias del Tribunal Supremo 28-2- 1995 , 27-5-1996 , 18-2-1997 y 8-10-2001 , entre muchas otras).

La doctrina jurisprudencial, al interpretar el art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( 'la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno' ) tiene reiteradamente establecido que tal norma tiene un carácter sancionador, de lo que se deducen dos claras consecuencias: su aplicación restrictiva y su carácter, en principio al menos, intransferible, solo imponible a la empresa infractora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo: 'El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social. Es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene' , ( sentencia del TS de 14-2-2001, recurso 130/2000 ).

Y las sentencias del TS de 8-10-2001, recurso 4403/2000 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , argumentan que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31 /1995, de 8 de noviembre (...) Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'.

Por su parte, las sentencias del TS de 12-7-2007, recurso 938/2006 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , explican que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son los siguientes: 'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )' .

QUINTO . - En el supuesto enjuiciado, D. Bruno realizaba un trabajo consistente en la apertura de huecos en una nave. Este trabajo estaba previsto para más adelante. Debido a ello, su empleador no disponía de una caladora para su realización, por lo que este trabajador la tomó prestada de otra empresa. Cuando se le rompió la hoja larga, decidió hacer los agujeros usando una hoja más corta, tomando la decisión de realizar esta tarea desde la cubierta de la nave. Este trabajo: la realización de huecos desde la cubierta, no estaba previsto en la obra. Para alcanzar la cubierta, decidió utilizar un manitú, confeccionando improvisadamente un elevador, situando una cesta o palé sobre las uñas de esta máquina. Y le pidió a un trabajador de otra empresa que le subiera a la cubierta con el manitú, a lo que éste se negó pero, tras insistirle, accedió a hacerlo, cayendo al suelo, presentando un nivel de alcohol en sangre de 0,31 gramos por litro (+-0,05g/l). En cuanto a si dicha tasa de alcohol puede afectar a las personas que la presentan, los conductores profesionales tienen prohibido conducir con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro ( art. 20 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre ). En la obra existía un andamio homologado que el interfecto sabía montar.

A juicio de esta Sala, coincidiendo con la Juez de lo Social, no se ha acreditado que existiera una vulneración empresarial de las normas de seguridad en el trabajo causante del accidente, que se debió a la decisión del trabajador de llevar a cabo una tarea cuya realización estaba prevista más tarde, desde un lugar que no estaba previsto (la cubierta de la nave), valiéndose para alcanzar dicho lugar de una máquina cuyo uso para esta finalidad estaba prohibido, manipulando esta máquina, consiguiendo la caladora de otra empresa e insistiendo al trabajador de otra empresa para que le subiera en la misma, pudiendo haber utilizado el andamio existente en la obra, que sabía montar, por lo que este Tribunal no puede sino llegar a la conclusión de que la sentencia recurrida no vulnera el único precepto legal cuya infracción denuncia la parte recurrente: el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo desestimar este motivo el recurso, confirmando la sentencia de instancia, que deja sin efecto el recargo prestacional del 30 por 100 establecido por la Entidad Gestora.

En atención a lo expuesto,

Fallo

S E N T E N C I A En el recurso de suplicación núm. 552 de 2012 (Autos núm. 737/2011 y acumulados 922/11 del Social nº 2), interpuesto por la parte demandada Dª Pura contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha 30 de mayo de 2012 ; siendo demandante FONTANERIA BAQUERO SL y codemandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MENDYRA SL, sobre recargo de prestaciones. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE.

ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por FONTANERIA BAQUERO SL, contra Dª Pura y otros ya nombrados, sobre recargo de prestaciones, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social número 3 de Zaragoza, de fecha 30 de mayo de 2012 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Con estimación de las demandas acumuladas interpuestas por las empresas Fontaneria Baquero S.L. y Mendyra S.l. contra el Inss Tgss y doña Pura , debo declarar y declaro la inexistencia de responsabilidad empresarial de las empresas demandantes por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente de trabajo al que se contraen los autos, y dejo sin efecto el recargo del 30% sobre prestaciones de seguridad social derivadas del referido accidente impuesto solidariamente a las empresas demandantes, con condena del Inss y de doña Pura a estar y pasar por la anterior declaración y con absolución de Tgss'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: 'PRIMERO.- En fecha 18.10.2010 Don Bruno , trabajador de la empresa Fontanería Baquero SL, sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la citada, en obra subcontratada con la mercantil Mendyra SL, a consecuencia del cual falleció.

La demandada Sra. Pura es cónyuge viudo del trabajador fallecido.

SEGUNDO.- El accidente sobrevino en obra de construcción sita en término municipal de Mendigorria (Navarra), destinada a Planta de Biomasa Biomendi, de 4.10 metros de altura con cubierta de panel tipo sándwich, a las 15:30 horas, inmediatamente después de la comida y al inicio de la jornada de tarde.

En la obra de referencia el día del accidente los trabajadores de la empresa Fontanería Baquero S.L. tenían planificados trabajos de suelo en el interior de la nave correspondientes a colocación de un codo del motor para después instalar las chimeneas.

El trabajador fallecido, durante la mañana del día del siniestro había estado trabajando en la realización de agujeros desde el interior de la nave para la salida de las tuberías metálicas de las chimeneas. El trabajo realizado no estaba previsto para la jornada habiendo actuado el fallecido de forma adelantada.

Para la realización de tal trabajo empleó una caladora que Fontanería Baquero SL no tenía en obra por no ser necesaria ni estar prevista en tal fecha su utilización, habiendo el accidentado empleado una de propiedad de Estructuras y Encofrados Larraga SL.

Durante la comida, el fallecido comentó a sus compañeros, con los que se sentaba a la mesa, que se le había roto la hoja larga de la caladera y que la había sustituido por una corta que era la única que había y que no le alcanzaba para hacer tal trabajo.

Tras la comida y mientras algunos de su compañeros se cambiaban de ropa, el accidentado pidió a otro trabajador Sr. Ismael , trabajador de la empresa Estructuras y Encofrados Larraga S.L., que le subiera a la cubierta en una máquina 'manitu' que estaba en la obra, cuya propiedad no consta, y que el aludido Sr. Ismael conducía en ocasiones.

El trabajador había colocado una cesta o palet (cajón de embalaje) que estaba sujeta a una tabla, situada debajo de las uñas del 'manitu'.

El trabajador Sr. Ismael se negó inicialmente a la petición del accidentado, y tras insistirle el Sr Bruno , accedió procediendo a izarlo perpendicularmente a la fachada con separación de 1 o 2 metros, hacia la cubierta colocándose el expresado Sr. Bruno dentro de la cesta o palet llevando en una mano una caladora y en la otra una alargadera.

En un momento dado, y cuando se encontraba sobre una altura de 3.50 metros por un movimiento a la derecha, se desequilibró el palet y cayó al suelo golpeándose el trabajador Sr. Bruno contra el mismo sufriendo lesiones de tal gravedad que le causaron la muerte.

La 'manitu' es máquina destinada a manejar cargas de materiales estando prohibida su utilización para elevar personas. El manual de instrucciones prohíbe la elevación de personas si la máquina no está pre-equipada para barquilla (equipamiento opcional que ofrece el fabricante) diseñada específicamente por el fabricante al efecto.

TERCERO.- El Plan de Seguridad y Salud de la obra fija en su texto que las carretillas será usadas únicamente por personal autorizado y adiestrado en su manejo. Con indicaciones de: 'Cumpla las normas que le indique el libro de mantenimiento' y también: 'No transportar personal' (f.360). El día del accidente el manual de instrucciones no estaba en la máquina.

La ficha técnica de prevención de equipos de elevación de cargas y su uso para elevar personas (f.434) señala 'la elevación de trabajadores solo estará permitida mediante equipos de trabajo y accesorios previstos a tal efecto'.

CUARTO.- El replanteo de la colocación de chimeneas y remate de cubierta se contiene en orden de trabajo nº 59 de 17.12.2010 (f.282). El Plan de Seguridad en su pagina 32 sobre trabajos de construcción de cubierta de la nave se señala. 'No se efectuará la instalación de equipo alguno sobre cubiertas hasta que ésta no disponga de peto o protección definitiva contra el riesgos de caída en altura 'y también: 'Utilizar protección individual contra caída si fuese necesario. Anclar el equipo de parada de caída de forma adecuada y a un punto de anclaje seguro' (Acta de infracción f., 114).

QUINTO.- En la obra existía andamio europeo homologado, de 6 metros de altura que se encontraba el día del accidente desmontado y que había sido usado con anterioridad en la obra por los trabajadores de Fontanería Baquero SL para colocación de tubos, tras lo cual se desmontó. También había escalera de tijera con altura total de 2.80m (1.94m útiles desde el 4º peldaño desde arriba). (Acta de Inspección folio 115).

El trabajador accidentado tenía experiencia en el montaje de andamios.

SEXTO.- El citado trabajador acreditaba 4 años de experiencia en el puesto de trabajo y hacia funciones de encargado en ausencia del titular de la empresa.

El citado fue objeto de acción formativa e informativa por su empresa, consistente en curso de seguridad y salud para actividades realizadas en obras de la construcción con duración de 8 horas.

La demandada Fontanería Baquero SL entregó en su día equipo de protección individual al trabajador accidentado. (Acta de Inspección folios 114 y 115).

SEPTIMO.- Como consecuencia del accidente, ocurrido en Mendigorria (Navarra) se giró visita de Inspección de Trabajo que levantó acta de infracción por los hechos que relató en su texto señalando como causa principal del accidente, la de 'utilización por parte del trabajador fallecido de un equipo de trabajo no adecuado para la elevación de personas ante la ausencia y la falta de previsión de otros medios de acceso seguro a la cubierta y de otras medidas de protección colectiva necesarias' y 'falta de control preventivo en la obra sobre los trabajos a realizar sobre cubierta con riesgo de caída de altura' y 'falta de control sobre el uso de maquinaría en la obra'.

El acta reflejó: 'Se ha constatado por lo expuesto que el trabajador Bruno prestaba servicio en situación de riesgo grave para su integridad física y salud, según la definición del articulo 4.2 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , situación de riesgo grave que se materializo en el accidente al que se refiere la presente acta'; y, 'Los hechos constatados .. constituyen una infracción en materia de prevención de riesgos laborales de conformidad con lo dispuesto en el articulo 5.2 del texto Refundido de la Ley de sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto .. por vulneración de lo dispuesto en el articulo 14.1.2 . y 3 ; art.15 1 y 4 ; art.17.1 y art.18 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de Riesgos Laborales -.. así como en los artículos 3 y 5, en relación con el Anexo II apartado 1 epígrafes 1,2,3 y apartado 3 epígrafe 1 letras b) del Real decreto 1217/1997 de 18 de julio , por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud para la utilización por los trabajadores de los equipos de trabajo...' El acta propuso sanción de 4000 ? por falta grave tipificada en el articulo 12.16 b) del TRLISOS aprobado por R. D. Legislativo 5/2000 de 4 de agosto.

El acta obra unida a autos y se da por reproducida.

OCTAVO.- Por el Instituto Navarro de Salud Laboral se emitió informe a solicitud de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, sobre las circunstancias de seguridad e higiene concurrentes en el accidente mortal sufrido, en el que tras consignar descripción del accidente y demás extremos que son de ver en su texto, se señaló y como conclusión del accidente, las siguientes: 'De lo expuesto anteriormente se concluye que el accidente ocurrió al intentar D Bruno subir a la cubierta de una nave industrial de 4,15 m. de altura al alero utilizando una carretilla elevadora, manejada por otro trabajador, sobre cuyas pinzas se había montado un cajón de embalaje y volcarse lateralmente cayendo el accidentado con el cajón al suelo de hormigón. Debido a: -esfuerzo lateral que desequilibró al accidentado, que pudo ser producido bien por un movimiento de él mismo o por un enganchón del cable de la alargadera que llevaba en las manos.

-utilización de una máquina de elevación de materiales como medio de elevación de personas en contra de las indicaciones del fabricante de la máquina con un cajón peligrosamente inestable.

-falta de control preventivo en la obra sobre los trabajos a realizar sobre cubiertas con riesgo de caída de altura.

-falta de control sobre el uso de maquinaria en la obra'.

El informe obra unido al expediente administrativo y se da por reproducido.

NOVENO.- Por el Servicio de Prevención de Maz se emitió informe sobre investigación del accidente (folios 377 y ss.) en el que se concluyó 'El accidente ocurrió porque el trabajador improvisó un medio de elevación distinto al que existía en la obra que era un andamio europeo homologado de 6 metros de altura'. Se da por reproducido el aludido informe.

Se da por reproducido el informe de referencia por obrante en autos.

DECIMO.- Propuesta por Inspección de Trabajo recargo del 30% en las prestaciones de seguridad social causadas por el accidente con cargo exclusivo y solidario a las empresas demandantes, previa audiencia de las empresas demandantes, por resolución del Inss de fecha 28.03.2011 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad de higiene y la procedencia de que las prestaciones causadas de seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado fueran incrementadas en un 30% con cargo a las empresas Fontanería Baquero SL y Mendyra SL.

Deducida reclamación previa fue desestimada por resolución de 28.06.2011 por lo que se dedujo demanda.

UNDECIMO.- A continuación de los hechos del accidente, se levantó atestado por la Policía Foral de Navarra con el contenido y tenor que es de ver en autos, folios 384 y sgs.

DUODECIMO.- Incoadas diligencias previas ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Tafalla (Navarra) las precitadas se concluyeron con auto de sobreseimiento provisional de fecha 13.04.2012 (f.407 y 408). La resolución está pendiente de recurso de apelación.

El Ministerio Fiscal en informe de 4.04.2012 tras descripción del accidente concluyó: 'Las diligencias de prueba practicadas han puesto de manifiesto que el accidente ocurrió porque el Sr Bruno , que decidió por su cuenta realizar el mencionado trabajo, que no estaba programado para ese momento, improvisó un medio de elevación distinto al que existía en la obra, que era un andamio homologado de 6 metros de altura, pese a ser conocedor de que aquel medio, que solamente se utilizaba para cargas de materiales, no se podía utilizar para elevar personas, negándose, por ello, el trabajador Ismael en un primer momento a elevarle y accediendo finalmente ante la insistencia de aquel'.

Se da por reproducido en su integridad el informe del Ministerio Fiscal obrante en autos folios 406 y vuelto.

DECIMOTERCERO.- El trabajador accidentado tenia un nivel de alcohol en sangre de 0,31g/(+-0,05g/l) y en humor vítreo de 0,32g/l(+-0.05g/l).

DECIMOCUARTO.- Las prestaciones de seguridad social causadas por el accidente son las que se detallan en el expediente administrativo (f.165 y 166)'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada Dª Pura , siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante y por la codemandada MENDYRA SL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO .- La sentencia de instancia estimó las demandas acumuladas interpuestas por las mercantiles Fontanería Baquero, SL y Mendyra, SL en las que solicitaban que se dejase sin efecto el recargo prestacional impuesto por el INSS como consecuencia del accidente laboral sufrido por D. Bruno el 18-10-2010. Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social recurre en suplicación la codemandada Dª. Pura , viuda del citado trabajador, formulando un primer motivo al amparo del apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), en el que solicita cuatro pretensiones revisoras: la revisión de los hechos probados primero, segundo y decimotercero, así como la adición de un hecho probado nuevo, apoyando conjuntamente todas estas pretensiones en 'la prueba documental aportada por las partes a los autos y en el acto de la vista (...) Dicha documental se corresponde con las diversas actas de Inspección, así como las declaraciones tomadas tanto por la autoridad laboral como por el Juez de Instrucción a cada una de las personas que obran en las actuaciones'.

La técnica del presente escrito de interposición del recurso de suplicación aconseja compendiar los requisitos de la revisión fáctica suplicacional (por todas, sentencias de esta Sala nº 208/2009, de 25-3 ; 261/2009, de 8-4 ; 701/2009, de 30-9 ; 172/2010, de 10-3 ; 193/2011, de 16-3 y 271/2012, de 30-5 ): I. Requisitos relativos al hecho probado impugnado.

1. Indicar, con precisión y claridad, cuál es el hecho que debe ser revisado; precisar el sentido de la revisión (si se pretende adicionar, modificar o suprimir el hecho) y, si se solicita la adición o modificación del hecho, ofrecer el texto alternativo [ art. 196.3 'in fine' de la LRJS ].

2. Si los fundamentos jurídicos de la sentencia de instancia contienen afirmaciones con valor fáctico, cabe solicitar su revisión fáctica suplicacional.

3. Por el contrario, si los hechos probados de la sentencia de instancia contienen conceptos jurídicos, no cabe solicitar que se sustituyan por otras valoraciones jurídicas: si erróneamente se incluye una valoración jurídica en los hechos probados, debe tenerse por no puesta. Y si una parte está en desacuerdo con ella, no puede pretender sustituir una valoración jurídica por otra distinta, porque tan incorrecto sería la inclusión de ésta como lo fue la de aquélla.

4. Prohibición de introducir cuestiones fácticas nuevas. La introducción de cuestiones fácticas nuevas en suplicación vulneraría la naturaleza extraordinaria de este recurso, atentaría contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y podría ocasionar indefensión a la contraparte.

II. Requisitos relativos a la prueba documental y pericial.

1. Es preciso que la revisión se base en genuina prueba documental o pericial.

1.1. No es admisible invocar prueba que no sea documental ni pericial. No cabe fundar la revisión fáctica suplicacional formulada al amparo del art. 193.b) de la LRJS en prueba testifical, de interrogatorio de las partes o de reconocimiento judicial, pues se trata de medios de prueba que no están incluidos en el citado precepto legal.

1.2. No cabe pretender una revisión que no se sustente en medios de prueba (como el propio escrito de demanda o el acta del juicio oral, que no tienen la condición de medio de prueba documental).

1.3. No basta alegar la ausencia de prueba: la denominada prueba negativa u obstrucción negativa. No es dable articular la revisión fáctica suplicacional al amparo del apartado b) del art. 193 de la LRJS con base en la inexistencia de pruebas demostrativas del hecho declarado como probado porque el citado precepto en relación con el art. 196.3 de la LRJS , exige, conforme a su tenor literal, que la parte recurrente invoque la o las concretas pruebas documentales o periciales que demuestren el error probatorio de instancia.

2. Prueba determinada.

2.1. No puede pretenderse una valoración total o global de las pruebas. La valoración del conjunto de la prueba le corresponde al Juzgado de instancia ( art. 97.2 LRJS ), no al tribunal de suplicación.

2.2. No cabe una cita genérica e indiscriminada de una pluralidad de pruebas documentales o periciales. No es admisible que la parte recurrente mencione genéricamente una pluralidad de documentos o pericias, sin explicitar cómo evidencian el error fáctico de instancia. Debe remitirse a unas concretas e individualizadas pruebas documentales o periciales.

3. Prueba lícita.

4. Prueba obrante en autos: la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora debe obrar en el mismo procedimiento en el que se ha dictado la sentencia contra la que se recurre en suplicación.

5. Si la prueba documental o pericial en que se funda la pretensión revisora ya ha sido mencionada en el razonamiento probatorio de la sentencia de instancia y la parte recurrente lo único que pretende es una interpretación sesgada y parcial de este medio probatorio, en tal caso la pretensión revisora no debe prosperar. Únicamente debe estimarse esta pretensión revisora cuando se demuestre que, aunque el Juez de lo Social ha valorado este medio de prueba, ha incurrido en error en su valoración.

III. Requisitos relativos a la confrontación entre el documento o pericia invocado y el razonamiento fáctico de instancia.

1. Error probatorio.

1.1. Error de hecho: cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, con la única excepción relativa al Derecho extranjero y consuetudinario.

1.2. Debe haber una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia.

2. El documento o pericia invocado por el recurrente no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: si la parte recurrente fundamenta su pretensión revisora en un documento o pericia y obran en las actuaciones otros medios de prueba con una virtualidad probatoria semejante o superior al invocado por el recurrente, que afirman lo contrario, a los que el Juez de lo Social ha atribuido credibilidad, no debe prosperar la pretensión revisora.

IV. Trascendencia de la modificación. El TS (por todas, sentencias de 12 de julio de 2001, recurso 4722/2000 y 8 de octubre de 2001, recurso 3107/2000) ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el 'factum' no solo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Sin embargo, la revisión fáctica solicitada en suplicación tiene que guardar relación con el objeto litigioso.

SEGUNDO .- La aplicación al presente recurso de los citados requisitos de la revisión histórica suplicacional obliga a desestimar este motivo. La parte recurrente apoya estas cuatro pretensiones revisoras en la invocación conjunta de una pluralidad de medios probatorios, a los que se remite genéricamente sin explicitar cómo cada uno de ellos demuestra el error probatorio de instancia, lo que impide estimar este motivo. En relación con esta cuestión, la inadmisibilidad revisoria de la cita genérica de una pluralidad de documentos ha sido reiterada por las sentencias de esta Sala nº 464/2010, de 23-6 ; 758/2010, de 3-11 ; 193/2011, de 16-3 ; 319/2011, de 11-5 ; 669/2011, de 11-10 ; 856/2011, de 7-12 y 565/2012, de 10-10 , entre otras muchas.

TERCERO .- En el siguiente motivo del recurso, formulado al amparo del apartado c) del art. 193 de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , alegando, en esencia, que la empresa incumplió las medidas de seguridad e higiene, existiendo un nexo de causalidad entre este incumplimiento y el accidente laboral, sin que concurriera imprudencia temeraria de la víctima, postulando que se imponga el recargo prestacional.

El examen de la controversia litigiosa requiere completar las afirmaciones de hecho contenidas en los incólumes hechos probados de la sentencia de instancia con las afirmaciones, con valor fáctico, incluidas en los fundamentos de derecho. Los extremos fácticos esenciales relatados en los hechos probados son los siguientes. El 18-10-2010 D. Bruno prestaba servicios para la empresa Fontanería Baquero, SL en una obra en construcción. Por la mañana estuvo trabajando en la realización de agujeros desde el interior de la nave para la salida de tuberías metálicas. Se trataba de un trabajo que no estaba previsto para el citado día, habiéndose adelantado este trabajador. Durante la comida comentó a otros trabajadores que se le había roto la hoja larga de la caladera y no le alcanzaba para hacer el trabajo con la hoja corta, la única que tenía. Después de comer, el Sr. Bruno pidió a D. Ismael , que prestaba servicios para la empresa Estructuras y Encofrados Larraga, SL, que le subiera a la cubierta en la que estaba prestando servicios, situada a 4,10 metros de altura, en una máquina 'manitu' que estaba en la obra, cuya propiedad no consta. El trabajador había colocado una cesta o palet que estaba sujeta a una tabla, situada debajo de las uñas del 'manitu'. El Sr. Ismael se negó inicialmente pero, tras insistirle el Sr Bruno , accedió a hacerlo, procediendo a izarle perpendicularmente a la fachada con separación de 1 o 2 metros, colocándose el Sr. Bruno dentro de la cesta o palet, llevando en una mano una caladora y en la otra una alargadera. Cuando estaba a una altura de 3.50 metros se desequilibró el palet y cayó al suelo, sufriendo lesiones de tal gravedad que le causaron la muerte. La 'manitu' es una máquina destinada a manejar cargas de materiales, estando prohibida su utilización para elevar personas. El manual de instrucciones prohíbe la elevación de personas si la máquina no está pre-equipada para barquilla diseñada específicamente por el fabricante al efecto. Se declara probado que en la obra existía andamio europeo homologado de 6 metros de altura que se encontraba el día del accidente desmontado y que había sido usado con anterioridad en la obra por los trabajadores de Fontanería Baquero SL para colocación de tubos, tras lo cual se desmontó. El trabajador accidentado, que tenía cuatro años de experiencia en el puesto de trabajo y hacía funciones de encargado, tenía experiencia en el montaje de andamios. Dicho trabajador tenia un nivel de alcohol en sangre de 0,31g/(+-0,05g/l) y en humor vítreo de 0,32g/l(+-0.05g/l).

Y en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia se afirma, con valor fáctico, que es cierta la afirmación de la demanda relativa a 'no ser, ni estar, prevista, en la obra, la realización de los trabajos de apertura de huecos en la cubierta en la fecha del siniestro', explicando que ello resulta de la declaración de dos testigos, así como que 'el trabajo en el que pretendía emplearse el trabajador fallecido no estaba previsto y fue decisión del propio trabajador su acometimiento. De ello da cuenta la testifical practicada de la que se prueba que en la obra no había a su disposición -ni a disposición de ningún otro trabajador de F. Baquero, SL-, sierra caladora, y que la empleada, la tomó prestada el accidentado de otra de las empresas que trabajaban en la contrata', argumentando que el trabajador decidió 'acometer el trabajo desde la cubierta sin que mediara orden alguna al respecto y sin que conste -ni siquiera- que fuera trabajo previsto para más adelante, pues se ha sostenido en todo momento que el trabajo se debía llevar a cabo desde dentro (...) ante la insuficiencia de la hoja de corte tras romperse la larga, decidió también acometer el trabajo desde la cubierta, y para ello, decidió también, sin que constara aviso a sus compañeros, emplear de forma improvisada y sin ninguna protección al respecto' el citado manitú 'para ello confeccionó improvisadamente un elevador situando una cesta o palé sobre las uñas de una máquina manitú'.

CUARTO .- La Directiva marco 89/391 (CEE), de 12 junio 1989, sobre aplicación de medidas para promover la mejora de seguridad y la salud de los trabajadores en el trabajo, en su art. 5.1, dispone: 'el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores en todos los aspectos relacionados con el trabajo' , y en el art. 8.1 establece: 'el empresario adoptará las medidas necesarias para la protección de la seguridad y de la salud de los trabajadores, incluidas las actividades de prevención de los riesgos profesionales'.

Por su parte la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14 , rubricado: 'Derecho a la protección frente a los riesgos laborales' , estatuye: '1. Los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales.

Este deber de protección constituye, igualmente, un deber de las Administraciones públicas respecto del personal a su servicio' .

En cuanto al deber empresarial de protección, el art. 15 establece que el empresario aplicará las medidas que integran el deber general de prevención previsto en el artículo anterior, con arreglo, entre otros, al principio general de evitar los riesgos, y añade que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador.

Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.

Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones.

Por su parte, la doctrina jurisprudencial ha establecido reiteradamente que el empresario no cumple solo con la dotación del equipo sino que también ha de velar por que se utilice y se haga de forma correcta: 'la deuda de seguridad no se agota con dar a los trabajadores los medios normales de protección sino que el empresario viene además obligado a la adecuada vigilancia del cumplimiento de sus instrucciones, que deben tender no solo a la finalidad de proteger a los trabajadores del riesgo genérico que crea el servicio encomendado, sino además la prevención de las ordinarias imprudencias profesionales, pudiendo impedir, si fuera necesario, la actividad laboral de quienes incumplan el debido uso de aquéllos' ( sentencias del Tribunal Supremo 28-2- 1995 , 27-5-1996 , 18-2-1997 y 8-10-2001 , entre muchas otras).

La doctrina jurisprudencial, al interpretar el art. 123.2 de la Ley General de la Seguridad Social ( 'la responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno' ) tiene reiteradamente establecido que tal norma tiene un carácter sancionador, de lo que se deducen dos claras consecuencias: su aplicación restrictiva y su carácter, en principio al menos, intransferible, solo imponible a la empresa infractora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo: 'El recargo ostenta un carácter sancionador y, por ende, el precepto legal regulador de este aumento porcentual ha de ser interpretado restrictivamente, por lo que, partiendo de aquella naturaleza, se ha declarado que, como regla, no se aplica el recargo a las mejoras voluntarias de la acción protectora, pues aunque estén incluidas en el área protectora de la Seguridad Social y participen de los caracteres que ostentan las prestaciones propias de ésta no supone que les sean de aplicación todas las disposiciones reguladoras de las prestaciones propias e imperativas de la Seguridad Social. Es una pena o sanción que se añade a una propia prestación, previamente establecida y cuya imputación sólo es atribuible, en forma exclusiva, a la empresa incumplidora de sus deberes en materia de seguridad e higiene en el trabajo. Se trata de responsabilidad empresarial cuasi-objetiva con escasa incidencia de la conducta del trabajador, como se afirmó con relación a la intrascendencia de la falta negativa a realizar los trabajos sin la protección requerida en un supuesto de accidente laboral de un trabajador con cargo de colaboración en materia de seguridad e higiene' , ( sentencia del TS de 14-2-2001, recurso 130/2000 ).

Y las sentencias del TS de 8-10-2001, recurso 4403/2000 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , argumentan que 'la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31 /1995, de 8 de noviembre (...) Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que «en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...». En el apartado 4 del artículo 15 señala «que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador». Finalmente, el artículo 17.1 establece «que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores». Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador'.

Por su parte, las sentencias del TS de 12-7-2007, recurso 938/2006 y 26-5-2009, recurso 2304/2008 , explican que los requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo son los siguientes: 'a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )' .

QUINTO . - En el supuesto enjuiciado, D. Bruno realizaba un trabajo consistente en la apertura de huecos en una nave. Este trabajo estaba previsto para más adelante. Debido a ello, su empleador no disponía de una caladora para su realización, por lo que este trabajador la tomó prestada de otra empresa. Cuando se le rompió la hoja larga, decidió hacer los agujeros usando una hoja más corta, tomando la decisión de realizar esta tarea desde la cubierta de la nave. Este trabajo: la realización de huecos desde la cubierta, no estaba previsto en la obra. Para alcanzar la cubierta, decidió utilizar un manitú, confeccionando improvisadamente un elevador, situando una cesta o palé sobre las uñas de esta máquina. Y le pidió a un trabajador de otra empresa que le subiera a la cubierta con el manitú, a lo que éste se negó pero, tras insistirle, accedió a hacerlo, cayendo al suelo, presentando un nivel de alcohol en sangre de 0,31 gramos por litro (+-0,05g/l). En cuanto a si dicha tasa de alcohol puede afectar a las personas que la presentan, los conductores profesionales tienen prohibido conducir con una tasa de alcohol en sangre superior a 0,3 gramos por litro ( art. 20 del Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre ). En la obra existía un andamio homologado que el interfecto sabía montar.

A juicio de esta Sala, coincidiendo con la Juez de lo Social, no se ha acreditado que existiera una vulneración empresarial de las normas de seguridad en el trabajo causante del accidente, que se debió a la decisión del trabajador de llevar a cabo una tarea cuya realización estaba prevista más tarde, desde un lugar que no estaba previsto (la cubierta de la nave), valiéndose para alcanzar dicho lugar de una máquina cuyo uso para esta finalidad estaba prohibido, manipulando esta máquina, consiguiendo la caladora de otra empresa e insistiendo al trabajador de otra empresa para que le subiera en la misma, pudiendo haber utilizado el andamio existente en la obra, que sabía montar, por lo que este Tribunal no puede sino llegar a la conclusión de que la sentencia recurrida no vulnera el único precepto legal cuya infracción denuncia la parte recurrente: el art. 123 de la Ley General de la Seguridad Social , debiendo desestimar este motivo el recurso, confirmando la sentencia de instancia, que deja sin efecto el recargo prestacional del 30 por 100 establecido por la Entidad Gestora.

En atención a lo expuesto, F A L L O Desestimamos el recurso de suplicación núm. 552 de 2012, ya identificado antes y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes con la advertencia de que: - Contra esta sentencia pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.