Sentencia Social Nº 602/2012, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 463/2012 de 19 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00602/2012

Nº. RECURSO SUPLICACION 463/2012

Materia:RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s:Dª Gregoria

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDA SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO DE BIOLOGÍA ANTMAL BALEAR (IBABSA)

Juzgado de Origen/Autos:JUZGADO DE LO SOCIAL NÚMERO DOS DE PALMA DE MALLORCA

Demanda:47/2011

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LAS ISLAS BALEARES

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO J. WILHELMI LIZAUR

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS

En Palma de Mallorca, a diecinueve de noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

ENNOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 602/2012

En el Recurso de Suplicación núm. 463/2012, formalizado por la Sra. Letrada D.ª Livia Martorell Perogordo, en nombre y representación de Dª Gregoria , contra la sentencia de fecha 21 de febrero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca en sus autos demanda número 47/2011, seguidos a instancia de la parte recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, y el Instituto de Biología Animal de Balears,, S.A. (IBABSA), representado por el Letrado Sr. D. Alejandro Leal Cornejo, en reclamación por Recargo de Accidente, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONI OLIVER REUS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. La demandante, de profesión auxiliar de laboratorio del instituto demandado, comenzó una situación de IT el 1.04.2004, inicialmente por EC, siendo diagnosticada de infección 'rickettsia conori', posteriormente atribuible a la picadura de una garrapata.

II. Por resolución administrativa del INSS fue reconocida una IPA, con efectos de 22.12.2005, tras la tramitación del expediente sobre invalidez permanente, en que fue examinada por el EVI.

La IPA ha sido retirada, con efectos de 31.07.2008, no constando su impugnación.

III. Promovió judicialmente, -autos 339 de 2.007-, el cambio de contingencia de EC a enfermedad profesional, siendo declarada así judicialmente por sentencia del Juzgado Social 4, siendo confirmada por sentencia del TSJIB de 9.03.2009.

IV. Tras una primera visita girada por la Inspección de Trabajo, no fue levantada en enero de 2.006 acta de infracción por comisión de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales.

Había sido denunciada esa situación por el sindicato por escrito dirigido a la Inspección de fecha de 28.10.2005

V. La demandante disponía de guantes y mascarillas desechables en el centro de trabajo.

El procedimiento de trabajo fue puesto a disposición de la trabajadora, describiendo el manual de calidad los aspectos de su puesto de trabajo, en fecha 4.12.2002.

En el curriculum de la demandante es recogido su cualificación en gestión de muestras, siendo experta en prevención, cursando el curso de técnico intermedio de riesgos laborales, habiendo trabajado de auxiliar pecuario y de laboratorio de octubre de 2000 a febrero de 2001.

La empresa dispone de proyecto Evaluación de Riesgos y Planificación de actuación preventiva Mutua Balear. Asimismo, de una Memoria de Actividades de Prevención de la Mutua balear para el año 2004.

VI. Girada segunda visita por la Inspección de Trabajo, en agosto de 2009 fue promovida la apertura de un expediente sancionador por parte del inspector, que concluyó con una propuesta de sanción mediante la correspondiente acta de infracción; y propuesta de recargo.

VII. Este acta de infracción fue impugnada por la empresa ante la Dirección General de Salud Laboral, que resolvió con estimación de la prescripción del expediente, dejándose sin efecto esa segunda acta levantada acta de infracción por comisión de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales calificada de grave con proposición de sanción.

VIII. Por la entidad gestora no ha sido declarada la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el AT del demandante, sin derivar imposición de un incremento alguno de las prestaciones a cargo de la empresa. Procedió mediante resolución de fecha 6.10.2010 a declarar la nulidad de actuaciones, a raíz de la pérdida de efectos del acta infracción de la inspección 2009/197281.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Desestimando la demanda presentada por la demandante Doña. Gregoria contra INSTITUT DE BIOLOGIA ANTMAL BALEAR SA, e INSS-TGSS debo absolver y absuelvo a las partes demandadas de las pretensiones planteadas.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por la Letrado Sra. Livia Martorell Perogordo, en nombre y representación de Dª Gregoria , que posteriormente formalizó y que no fue impugnado; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha cuatro de Octubre de dos mil doce.

Fundamentos

PRIMERO.-La parte demandante y ahora recurrente formula su primer motivo de recurso por la vía del art. 193 b) LPL para proponer la supresión del hecho probado quinto sosteniendo que del documento obrante al folio 251 no deriva la realidad del hecho probado.

El motivo no puede prosperar, porque para que proceda la revisión de hechos probados, entre otras cosas, el error del juzgador debe resaltar de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, no siendo cauce para demostrar el error de hecho la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de enero [ RJ 1986, 221], 23 de octubre [RJ 1986, 5886 ] y 10 de noviembre de 1986 [RJ 1986, 6311] y siempre, claro está, que exista un mínimo de actividad probatoria ( STS de 21-03-1990 [RJ 1990, 2204]).

El documento que se señala no evidencia de manera directa el error del juzgador y que el hecho que se trata de suprimir no derive de dicho documento no significa que no derive de otras pruebas, como las testificales que señala la parte impugnante.

Por tanto, el motivo fracasa.

SEGUNDO.-Ahora por la vía del art. 193 c) LPL se articulan lo que en realidad debieran constituir dos motivos de recurso separados y como tales pasan a resolverse.

En primer lugar, se denuncia infracción del art. 43 LGSS al haber apreciado por el juez de instancia la prescripción de la acción.

El juez de instancia toma como 'dies a quo' el 3 de diciembre de 2009, fecha en que el acta de infracción fue notificada a la empresa, aplicando el plazo de tres años previsto para las sanciones graves en el art. 7 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo .

La parte impugnante toma como 'dies a quo' el mes de abril de 2004, cuando la demandante inició la situación de incapacidad temporal, estando prescrita la acción tanto si se toma el plazo de 4 años del art. 43 previsto en el Real Decreto Legislativo 5/2000 , como si se toma el de 5 años previsto en el art. 43 LGSS .

El motivo sitúa el 'dies a quo' en la fecha en que ganó firmeza la sentencia de esta sala en que se declaró que la contingencia de la que derivaba la incapacidad permanente reconocida a la demandante era la enfermedad profesional.

Ante tal variedad de posiciones conviene aclarar que lo aquí enjuiciado no es una sanción en sentido estricto, por lo que el plazo de prescripción no puede ser el de la sanción impuesta a la empresa por los mismos hecho por los que se postula la imposición del recargo de prestaciones. A juiciode la sala el plazo aplicable es el de cinco años previsto para las prestaciones de seguridad social en el art.43.1 LGSS , pues aunque el recargo de prestaciones tiene una naturaleza mixta de sanción e indemnización, en todo caso exige para su efectividad que exista una prestación sobre la que recae, por lo que el plazo de prescripción parece que debe seguir las reglas establecidas en la mencionada norma para las prestaciones de Seguridad Social. Además, si quisiéramos aplicar el art. 7 del Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo , tratándose de una infracción en materia de prevención de riesgos laborales nos encontraríamos con el grave problemas de tener que resolver sobre la gravedad de la infracción y su repercusión sobre la cuantía del recargo antes de poder hacerlo sobre la prescripción, pues en la mencionada norma aquélla viene determinada por la calificación de la infracción.

Sentado que el plazo aplicable es el de cinco años previsto en el art. 43 LGSS el segundo problema es el de la fijación del 'dies a quo'.

En este punto la STS de 9 de febrero de 2006 (RCUD 4100/2004 ), sin cuestionar la aplicación del art. 43 LGSS , unificó la doctrina 'estableciendo un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones'.

La aplicación de tal doctrina unificada al supuesto que se somete a la consideración de la sala lleva a la estimación del recurso, ya que el 'dies a quo' debe fijarse en la fecha en que ganó firmeza la sentencia de esta sala en que se confirmó la declaración de la demandante en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, tal como postula la parte recurrente y siendo esa sentencia de 9 de marzo de 2009 ni siquiera a día de hoy ha transcurrido el plazo de prescripción.

Por tanto, la sentencia debería dejarse sin efecto al haber apreciado la prescripción. Sin embargo, en el suplico de la demanda no se absuelve a la empresa por apreciarse tal excepción y en los fundamentos de derecho se entra en el fondo del asunto incurriendo en claro vicio procesal. Sea como fuere, la parte no alega indefensión y formula censura jurídica en cuanto al fondo, por lo que aun teniendo por no puesto el fundamento de derecho quinto, al contener la sentencia los hechos necesarios para poder resolver la cuestión planteada, se pasa a su resolución conforme ordena el art. 202.3 LRJS .

TERCERO.-Denuncia la parte demandante y ahora recurrente, aun con cierto desorden, infracción del art. 123 LGSS y de los arts. 17.2 , 22.1 y 12.2 LPRL , sosteniendo que la falta de medidas de seguridad viene acreditada por el acta levantada por la Inspección de Trabajo, donde se señala que la empresa no entregó a la trabajadora el equipo de protección individual, ni le dio ningún tipo de formación en materia preventiva, ni fue sometida a los preceptivos reconocimientos médicos, sosteniendo también que las actas de la Inspección despliegan sus efectos aunque no se imponga sanción.

Aunque es cierto que las actas de Inspección de Trabajo, según establece el art. 53.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones del Orden Social , y en igual sentido la Ley 42/2007 ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, están dotadas de presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en las mismas, y que tienen valor probatorio, salvo demostración en contrario, tal fuerza probatoria alcanza sólo a los hechos que, por su objetividad, son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquéllos o acreditados por otros medios de prueba, consignados en la propia acta ( SSTS 24 abril 1991 [RJ 1991 578 ] y 19 de enero 1996 [199616], es decir, a las "circunstancias del caso" y a los "datos" que han servido para su elaboración, no a las apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas ( SSTS 23 de abril [RJ 1990138 ] y 25 mayo 1990 [RJ 1190762]), y constituyen en definitiva una presunción "iuris tantum", que desplaza a quien perjudica la carga de probar que aquéllos no se ajustan a la realidad de los hechos ( STS 9 julio 1991 [ 1991707]).

En igual sentido, la STC 76/90 (RTC 19906) declara que 'la intervención de funcionario público no significa que las actas gocen, en cuanto a tales hechos, de una absoluta preferencia probatoria que haga innecesaria la formación de la convicción judicial acerca de la verdad de los hechos empleando la reglas de la lógica y de la experiencia. En vía judicial, las actas de la Inspección de Tributos incorporadas al expediente sancionador no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el Juez del contencioso forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada de las pruebas practicadas. Ello no quita, sin embargo, que, en orden a la veracidad o certeza de los hechos sancionados, el órgano judicial habrá de ponderar el contenido de las diligencias y actas de la Inspección de los Tributos, teniendo en cuenta que tales actuaciones administrativas, formalizadas en el oportuno expediente, no tienen la consideración de simple denuncia, sino que, como ha quedado dicho, son susceptibles de valorarse como prueba en la vía judicial Contencioso-Administrativa, pudiendo servir para destruir la presunción de inocencia sin necesidad de reiterar en dicha vía la actividad probatoria de cargo practicada en el expediente administrativo'.

Por tanto, las Actas de la Inspección no constituyen una prueba privilegiada, ni siquiera respecto de los meros datos de hechos objetivamente constatados, que deba de prevalecer sobre los demás medios de prueba, los cuales deberán ser valorados conjuntamente, sin que las apreciaciones de pruebas testificales o declaraciones de partes apreciadas por el funcionario actuante pueden prevalecer sobre las que en su caso se efectúan en el acto del juicio ante el Juez que preside el juicio oral, sin perjuicio de que las pruebas practicadas por el Inspector deban valorarse aun cuando no puedan reproducirse judicialmente, conforme a la doctrina referida del Tribunal Constitucional.

Consecuencia de ello es que, como declaró el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de octubre de 1990 (RJ 1990/7529) recaída en el recurso por infracción de Ley 459/1990 'las actas de la Inspección de Trabajo no constituyen documentos eficaces de naturaleza revisoria, al tratarse de simples manifestaciones hechas por el Inspector, recogiendo declaraciones de otras personas, y a las que ningún precepto legal reconoce valor probatorio que no pueda quedar enervado por el conjunto de prueba practicada'.

Y lo que desde luego no es posible es resolver los motivos de censura jurídica planteados en un recurso de suplicación a la vista de lo recogido en el acta de la inspección de trabajo y no de los hechos que en la sentencia se declaran probados, incluidas las modificaciones que hayan podido introducirse por la vía del art. 193 b) LPL .

En el presente caso, además, el alegato de la parte no se funda en el informe de la inspección levantado el 24 de enero de 2006, que obra al folio 86 y a la que se refiere el hecho probado cuarto, sino en un acta posterior levantada en el año 2009, a la que se refiere el hecho probado sexto y que fue dejada sin efecto, tal como se recoge en el hecho probado séptimo, no siendo extraño que por el juez de instancia se haya dado mayor valor probatorio al informe elaborado en el año 2006, habiendo contado para la valoración del acta de la inspección del año 2009 con el testimonio del inspector actuante que declaró en el acto del juicio.

Por tanto, ni el acta mencionada, ni la propuesta de sanción sirven para fundamentar el motivo de censura jurídica que se resuelve.

En cuanto a la falta de equipos de protección individual se declara en el hecho probado quinto que la demandante disponía de guantes y mascarillas desechables, sin que se alegue qué otro equipo de protección individual siendo necesario no fue proporcionado a la demandante. En el mismo hecho probado se recoge la existencia de evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva por lo que tampoco cabe apreciar incumplimiento en esta materia. Tampoco cabe apreciar infracción del deber de formación e información de riesgos generales y específicos del puesto de trabajo cuando en el mismo hecho probado se declara que se entregó a la demandante el procedimiento de trabajo, estando cualificada para la gestión de muestras y siendo experta en prevención, habiendo seguido un curso de técnico intermedio en riesgos laborales y teniendo experiencia laboral como auxiliar pecuaria y de laboratorio. Por último, aunque es cierto que no se ha acreditado que se practicara reconocimiento médico inicial no se ve qué relación pueda tener este incumplimiento con la prevención del riesgo de picadura de una garrapata, lo cual tampoco se explica en el recurso, y para que pueda imponerse el recargo no basta que se haya incurrido en un incumplimiento en materia preventiva sino que debe existir un nexo causal entre el incumplimiento y el accidente, lo cual no se da entre la falta de reconocimiento médico y la picadura de una garrapata.

Por tanto, no cabe apreciar la existencia de ningún incumplimiento empresarial en materia preventiva ligado causalmente con el accidente por lo que no cabe imponer el recargo de prestaciones.

Debe añadirse que aun cuando se declaró que la contingencia es la de enfermedad profesional ello fue por aplicación del art. 116 LGSS en relación con el apartado D, subapartado 3 del Decreto 1995/1978 de 12 de mayo , aplicable al caso, aun sin haber quedado acreditado cómo y cuándo se produjo la picadura, sin que la presunción establecida en el art. 116 LGSS pueda tener más alcance que el establecido en tal norma, es decir, limitada a la existencia de enfermedad profesional pero no a la existencia de incumplimiento empresarial en materia preventiva ligado causalmente con la enfermedad, no debiendo olvidarse que el recargo de prestaciones, aunque recae sobre una prestación, tiene también naturaleza de sanción, por lo que a juicio de la sala la regla del art.96.2 LRJS debe aplicarse con cautela, no pudiendo exigirse a la empresa un prueba en los mismos amplios términos que los recogidos en la STS de 30 de junio de 2010 para apreciar la responsabilidad contractual derivada de accidente de trabajo.

En consecuencia, el motivo fracasa y con ello el recurso que se desestima con expresa confirmación de la sentencia recurrida.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de D.ª Gregoria , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 2 de Palma de Mallorca, de fecha veintiuno de febrero de dos mil doce , en los autos de juicio nº 47/11 seguidos en virtud de demanda formulada por la citada parte recurrente frente al Instituto de Biología Animal Balear (IBABSA), el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud,SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el artº. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social.

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A.(BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0463-12 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/11 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación deun depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III dePalma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0463-12.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.