Sentencia SOCIAL Nº 602/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 401/2018 de 20 de Marzo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 401/2018
NIG PV 20.05.4-17/000440
NIG CGPJ 20069.34.4-2017/0000440
SENTENCIA Nº: 602/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Presidente en funciones, Dª. ANA
ISABEL MOLINA CASTIELLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por ASEPEYO, MUTUA COLABORADORA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de DONOSTIA/
SAN SEBASTIAN, de 16 de octubre de 2017 , dictada en proceso sobre Incapacidad Permanente (AEL),
y entablado por Secundino frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASEPEYO,
MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURIDAD SOCIAL y LOIOLABIDE IGELTSERITZA LANAK S.L.L .
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO . Que D. Secundino nació el día NUM000 de 1960, y ha venido trabajando como albañil, habiendo trabajado como tal por orden y cuenta de la empresa LOIOLABIDE IGELTSRITZA LANAK S.L.L. habiendo figurado como tal afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social. Que esta actividad laboral requiere de la realización de esfuerzos normalmente moderados y en ocasiones intensos, debiendo adoptar también posturas varias y de forma mantenida, actividad en las que se utilizan tanto las extremidades inferiores, como las superiores, siendo un trabajo esencialmente manual, en el que se permanece durante la jornada laboral en bipedestación y deambulación continuada.



SEGUNDO . Que el actor el día 30 de agosto de 2013, sufrió un accidente de trabajo al caer de una altura de siete metros, sufriendo politraumatismos y siéndole diagnosticado una fractura acuñamiento vertebral lumbar L1 y L2, fractura luxación de tobillo izquierdo, fractura luxación conminuta de tarso izquierdo y falange distal del 1º dedo del pie, fractura del cuello del 2º y 3º metatarsianos izquierdos y fractura de cara articular posterior de astrágalo derecho.



TERCERO.Que mediante resolución dictada por el INSS el día 26 de febrero de 2015, se reconoció al Sr. Secundino afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según los baremos nº 102 y 110 con las cantidades de 990 y 540 euros, respectivamente, declarando como responsable de pago a la Mutua ASEPEYO. Que la parte actora interpuso reclamación administrativa contra dicha resolución, que fue desestimada por la entidad gestora.



CUARTO.Que impugnada por la parte actora dicha resolución, mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián, el día 27 de enero de 2016, se acordó desestimar la demanda interpuesta, resolución que después fue confirmada por la Sala de lo Social del TSJPV mediante sentencia de 17 de mayo de 2016 .



QUINTO . Que el estado físico y psíquico que presentaba el actor anteriormente era el siguiente: LUMBALGIA RESIDUAL POSTRAUMATICA CON LEVE LIMITACION A LA FLEXION LUMBAR, ESTANDO LAS ROTACIONES CONSERVADAS DE PIE IZQUIERDO, PLANO VALGO POSTRAUMATICO.

ENGROSAMIENTO MODERADO DE RETROPIE. DOLOR A LA MARCHA A NIVEL DE PIE IZQUIERDO.



SEXTO.Que el cuadro clínico residual que resta al actor en la actualidad es el siguiente. SECUELAS DE TRAUMATISMO POR ACCIDENTE DE TRABAJO EN AGOSTO DE 2013 CON DESTRUCCION DE ARTICULACION DE CHOPART, CON IRREGULARIDADES OSEA Y EDEMA. OSTEOPOROSIS GLOBAL DE TOBILLO Y PIE IZQUIERDO. DESESTRUCTURACION CON SUBLUXACION 2º MTT ARTICULACION LISFRANC. DOLOR EN PIE Y TOBILLO. PIE PLANO VALGO. APLASTAMIENTOS SOMATICOS L1 Y L2 CON DISCRETA ESTENOSIS A NIVEL L1. LUMBALGIA RESIDUAL POSTRAUMATICA CRONICA.

SEPTIMO.Que las limitaciones funcionales y orgánicas que restan en la actualidad al actor son las siguientes: DOLOR Y LIMITACIÓN DE LA FLEXIÓN DORSAL DEL TOBILLO IZQUIERDO, Y DE LA FLEXIÓN PLANTAR SUPERIOR AL 50%. CICATRICES RESIDUALES EN TOBILLO IZQUIERDO. PRESENTA UNA HUELLA PLANTAR CORRECTA, ASÍ COMO UN PIE IZQUIERDO ENSANCHADO, Y UN BALANCE ARTICULAR DE TOBILLO MUY LIMITADO, 30º DE FLEXIÓN PLANTAR/-5º DE FLEXIÓN DORSAL, Y UN BALANCE MUSCULAR 4+/5+, ADEMÁS DE RIGIDEZ EN MEDIOPIE DOLOROSO A LA PALPACIÓN, QUE DETERMINA QUE DEAMBULE CON COJERA ESPECIALMENTE POR TERRENOS IRREGULARES.

SUFRE TAMBIÉN DOLOR A NIVEL DE COLUMNA LUMBAR, EN TRATAMIENTO CON PARCHES DE FENTANILO. LIMITACIÓN PARA UNA DEAMBULACIÓN O BIPEDESTACIÓN PROLONGADA, PARA ADOPTAR POSTURAS DE CUCLILLAS O TALONES, ASÍ COMO PARA LA CARGA O TRANSPORTE DE PESOS, QUE SOBRECARGUEN LA COLUMNA LUMBAR Y EXTREMIDAD INFERIOR IZQUIERDA.

OCTAVO . Que la base reguladora a considerar asciende a la suma de 1.701,81 euros para la incapacidad permanente tanto por enfermedad común como por accidente de trabajo, con efectos desde el día 17 de noviembre de 2016.

NOVENO.Que la parte actora interpuso una reclamación administrativa previa contra la resolución dictada por el INSS, que fue desestimada. '

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO parcialmente la DEMANDA interpuesta por D. Secundino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General del Seguridad Social, contra la Mutua ASEPEYO y contra LOIOLABIDE IGELTSERITZA LANAK S.L.L. y DECLARAR que el demandante se encuentra afecto de una situación de Incapacidad Permanente Total por accidente de trabajo, DEBIENDO las partes estar y pasar por esta declaración, CONDENANDO a la Mutua ASEPEYO a que le abone al actor una prestación consistente en el 75% de la base reguladora mensual de 1.701,81 euros, doce veces al año, con efectos desde el día 17 de noviembre de 2016, más revalorizaciones legales correspondientes, absolviendo al resto de entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- Mediante auto del siguiente 28 de noviembre, se acordó rectificar la fecha de efectos económicos de la prestación reconocida, fijándola definitivamente en el 18 de noviembre de 2016.



CUARTO.- Como quiera que Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social (Asepeyo) discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado por la parte actora.



QUINTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 21 de febrero de 2018 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 20 de marzo, para deliberación y fallo

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Secundino solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 3 de febrero de 2017, que se le declarase afecto a una gran invalidez (GI), subsidiariamente a una incapacidad permanente absoluta (IPA). Posteriormente introdujo una nueva petición subsidiaria, al reivindicar una total (IPT). Finalmente desistió de la GI. La profesión de la que partía era la de albañil. Sobre la contingencia reivindicaba la de accidente de trabajo con carácter principal y supletoriamente la de enfermedad común. Todo ello con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia del siguiente 16 de octubre y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al asignarle una IPT. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El primer motivo de Suplicación toma como base el art. 193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar el séptimo hecho probado. Cita a tal fin el documento incorporado a los folios 65 a 68, especialmente el primero. El texto que propone es el siguiente: 'Dolor y limitacion de la flexion dorsal del tobillo izquierdo y de la flexión plantar superior al 50%.

Cicatrices residuales en tobillo izquierdo. Presenta una huella plantar correcta, asi como un pie izquierdo ensanchado y un balance articular de tobillo muy limitado, 30º de flexion plantar, 5º de flexion dorsal y un balance muscular 4+/5+.

Además rigidez de mediopie doloroso a la palpación, que determina que deambule con cojera especialmente por terrenos irregulares.

Lumbalgia cronica, secuelas de fracturas l1-l2, la exploracion fisica actual presenta una gran inhibición del paciente'.' No puede aceptarse y por lo que a continuación expondremos.

Como señala la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS) en la sentencia de 8-6-2016, Rec.

112/2015 , continuadora de otras en sentido similar, para que la denuncia del error en la apreciación de la prueba pueda ser estimada, es necesario que concurran, entre otros, el requisito de que el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda, y todo ello en concordancia al art. 97.2, de la LRJS .

En ese orden de cosas, nos remitiremos al antepenúltimo párrafo del cuarto fundamento de derecho de instancia, donde reseña cual ha sido su devenir intelectivo para obtener el conjunto de hechos probados y por ende también el séptimo. Uno de ellos es el informe de un Servicio de Traumatología de Osakidetza ¿folio 131-, sobre el deterioro que se observa en su tobillo izquierdo, y que curiosamente no le merece comentario alguno a la Mutua, pese a la importancia que el Juzgador le concede al elaborar el presente hecho probado.

Asimismo, la recurrente suprime alguna cuestión del texto original sin explicación alguna y pese a su aparente objetividad, por ejemplo que tiene pautados parches de fentanilo para atenuar sus dolores en columna lumbar.

Finalmente, las manifestaciones de la médico inspectora que elaboró el Informe de Valoración Médica, sobre la conducta del actor cuando fue examinado, son meras opiniones; que a su vez entendemos que para el Juzgador de instancia se han visto superadas por otros informes médicos obrantes en autos.



TERCERO.- El segundo y a la par último motivo de Suplicación, lo sustenta en el apartado c), del art.

193, nuevamente de la LRJS .

Estima que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 194.b), del vigente TRGSS, en cuanto que aplicado incorrectamente.

Asepeyo defiende que las lesiones y limitaciones funcionales que realmente aquejan al actor, no son constitutivas de la IPT reconocida judicialmente, tan siquiera de una IPP. Recuerda en ese sentido que si bien presenta cierta pérdida de movilidad en la extremidad inferior izquierda, conserva funcionalmente la derecha en plenitud, al igual que las dos extremidades superiores. Lo cual no le impide, sigue diciendo, continuar realizando las tareas de albañil; aun cuando pueda tener ciertas dificultades para algunas de sus funciones, como también molestias puntuales en episodios concretos y breves. Asimismo recuerda que su situación no es parangonable con la prevista en el art. 38.d), del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 ; norma que invoca, igualmente precisa, a título orientativo. En ese mismo orden de cosas, relaciona diversas sentencias de este y otros TSJs en casuística que califica de similar y que no reconocen grado de incapacidad alguno.

Adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de pormenorizados, adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Tres precisiones iniciales: - En todo proceso de revisión por agravación, debemos atender a dos parámetros, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/ o limitaciones funcionales físico-psíquicas que en su momento le hicieron acreedor de lesiones permanentes no invalidantes, han evolucionado negativamente, o han aparecido otras que empeoran su estado general.

De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si son constitutivas de la incapacidad permanente absoluta que propugna -Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), sentencias de 20-9-1985 , 20-11-1985 , 8-2-1986 , 15-12-86 y 1-10-1987 -.

Pues bien, si ponemos en relación el quinto hecho probado, con a su vez el sexto y séptimo, que definitivamente han permanecido inmutables, apreciamos tal agravamiento, y desde que fueron declaradas constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes allá por el año 2015. Por tanto lo que resta por resolver y analizaremos con posterioridad, es si su entidad es suficiente para acceder a una IPT.

-Carecen de relevancia las cuatro sentencias que menciona como elementos comparativos y en orden al sostenimiento de su teoría de la inexistencia de incapacidad alguna. Así, la pretendida identificación doctrinal en materia de incapacidad permanente es difícil de obtener, ya que las circunstancias que puedan concurrir en cada supuesto son muy diversas. Así y como nos recuerda la sentencia del TS de 3-3-2014, rec. 1246/2013 , con cita de la de 23-6-2005, rec. 1711/2004 , sólo: '¿una discrepancia doctrinal en relación con los conceptos legales de los grados de incapacidad permanente justificaría la unificación de doctrina en esta materia¿'.

Dificultad que se acentúa, añadimos, cuando se dan el tipo de dolencias que se analizan en este litigio.

-Tampoco es sugerente la cita del art. 38.d), del Reglamento de Accidentes de Trabajo de 1956 y aunque en este caso lo haga desde el punto de vista de la pérdida absoluta de movilidad en un extremidad inferior.

Y no lo es porque hace caso omiso del conjunto de sus dolencias y de las que se hace eco el sexto ordinal del relato fáctico. De su contenido se infiere que no solo afectan a la izquierda; sino que también presenta lumbalgia crónica.

Sentadas estas bases, y empezando por el primero de los parámetros a evaluar, es decir cual es su profesión habitual, no existe debate sobre que es la de albañil. Aunque su contenido es público y notorio y no necesitaría de explicaciones suplementarias, coincidimos, básicamente, sobre la descripción que a tal efecto incluye el primer hecho probado y que por todo ello damos por reproducido.

El segundo de tales parámetros se configura por las dolencias y sobre todo las limitaciones funcionales asumidas judicialmente. En ese sentido, el séptimo ordinal del relato fáctico reconoce que sufre limitación para una deambulación o bipedestación prolongada, para adoptar posturas en cuclillas o talones, y para la carga o trasporte de pesos. También soporta dolores en columna lumbar y que requieren de parches de fentanilo, que recordemos que es un opioide. Pues bien, estimamos que para la profesión de albañil dichas limitaciones inciden en tareas que pueden considerarse mayoritarias en la misma.

Por ende son de la suficiente entidad para estimar que el agravamiento producido es acreedor del grado de incapacidad reconocido judicialmente.



CUARTO.- El rechazo de la Suplicación conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos cifrar en 600 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado. Todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Asimismo, la recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Asepeyo, Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Donostia/San Sebastián, de 16 de octubre 2017 , dictada en el procedimiento 89/2017; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla.

Igualmente se condena a la citada Mutua al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios de la Letrada de la parte actora y que debemos concretar en 600 euros; asimismo, Asepeyo perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo.

Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0401-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0401-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.