Sentencia SOCIAL Nº 602/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1964/2019 de 05 de Marzo de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

Sentencia número: 602/20

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA-Magistrados-

En la Ciudad de Granada, a 5 de marzo de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación número 1964/19,interpuesto por DOÑA Azucenacontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén de fecha 31 de mayo de 2019 en Autos número 129/19 sobre DESPIDO,en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª . BEATRIZ PÉREZ HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DOÑA Azucena contra la empresa GESTORA POLIVALENTE, SL, con citación del FOGASA.

SEGUNDO.-Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 129/19 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 31 de mayo de 2019 que contenía el siguiente fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por DÑA. Azucena contra la empresa GESTORA POLIVALENTE S.L., absuelvo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas, convalidándose la extinción del contrato de trabajo de la actora con fecha 25 de enero de 2019'.

TERCERO.-En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.- Para la empresa GESTORA POLIVALENTE S.L., con domicilio social en Fuerte del Rey (Jaén) y C.I.F. B-23568462, dedicada a la actividad de residencia de la tercera edad, ha prestado sus servicios como trabajadora dependiente, con categoría de enfermera no especializada, antigüedad de 15 de febrero de 2010 y un salario diario de 60, 44 € (folio 31, documentos 2 a 13), incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, la actora Dña. Azucena, con D.N.I. NUM000.

La relación laboral se regía por el Convenio Colectivo Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal (residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio). BOP nº 229, de 21 de septiembre de 2018 (folio 49 y ss).

2º.- En fecha 18 de enero se extiende misiva comunicando a la trabajadora la apertura de expediente disciplinario (folio 31, documento 23), con el siguiente contenido:

'Conforme a lo previsto en el art. 60 del Convenio Colectivo de Centros de Servicios de Atención de Personas Dependiente , hemos acordado abrir expediente disciplinario por faltas muy graves, a fin de que pueda efectuar en el plazo de 5 días naturales las alegaciones que considere pertinentes respecto de los hechos que se mencionan a continuación. Igualmente he decidido nombrar Instructor del expediente a D. Jose Daniel, director de la Residencia, al cual puede usted dirigir su escrito de alegaciones. Así mismo le comunico que no existen en esta empresa representantes de los trabajadores.

1. Usted fuma reiteradamente durante la prestación del servicio, dentro y fuera del centro.

2. También es reiterado que proceda a olvidar citas o visitas médicas de usuarios, teniendo que solicitar nuevas citas y alargándose los plazos de visita a los médicos especialistas.

3. Sufre errores repetidos en la preparación de medicación de usuarios, lo que crea una desconfianza grande en el resto de compañeros que tienen que revisar la medicación que Usted ha preparado, antes de suministrarla a los usuarios.

4. A veces se produce una defectuosa administración de medicación a usuarios, (entrega al usuario en las horas de toma de medicación, habitualmente después de las comidas, y no comprueba que se las haya tomado, encontrándonos pastillas en el suelo del comedor).

5. Parece haber llevado a cabo una defectuosa administración de comida ó líquidos a usuarios con sonda nasogástrica ya que en alguna ocasión se ha suministrado con el usuario acostado a 180°, con el consiguiente peligro de atragantamiento que puede sufrir, siendo corregida la postura del usuario por algún compañero.

En otras ocasiones ha llevado a cabo una mala ejecución de la parte de gestión administrativa del control sanitario de los usuarios que se traduce en olvidos en la renovación de medicación, errores en anotaciones en distintos cuadrantes, de la aplicación de las curas, sintrón, ulceras, hojas de tratamientos, etc.

Consideramos que comportamientos como los descritos pueden constituir una falta muy grave, ya que, en su calidad de enfermera en una empresa como la nuestra, debe extremar el cuidado y respeto con los usuarios, más aun si son de tan avanzada edaD.

Por tanto, antes de adoptar la decisión que proceda, se le confiere el plazo de 5 días naturales para que formule alegaciones. Mientras tanto queda suspendida de empleo y por tanto eximida de la obligación de comparecer en el puesto de trabajo hasta que esta Empresa adopte la decisión definitiva'.

3º.- En fecha 22 de enero de 2019, se realizan alegaciones por la actora en el indicado expediente, con el siguiente contenido:

'En contestación a la apertura del expediente disciplinario incoado frente a mi persona, procedo dentro del plazo concedido al efecto a realizar las siguientes ALEGACIONES, bajo los siguientes argumentos fácticos y fundamentos jurídicos:

I.- En primer lugar, muestro mi ABSOLUTA DISCONFORMIDAD con las imputaciones y manifestaciones que se realizan contra mi persona por la empresa empleadora, las cuales han motivado la incoacción de este expediente disciplinario.

Por supuesto, estas imputaciones son inciertas, si bien no caeré ahora en la tentación de desacreditarlas de manera pormenorizada (entre otras razones porque los hechos imputados no se concretan), lo que haré en su momento ante la Jurisdicción competente, ya que mucho me temo que la resolución definitiva de este expediente disciplinario no variará por mucho que rebata cuanto se me imputa.

Por cierto, no deben olvidar que, en casos como el que nos ocupa, prima el principio 'in dubio pro operario', principio muy a tener en cuenta ante la Jurisdicción Social.

Sin duda, estoy en el convencimiento de estar ante una estrategia empresarial para justificar la extinción de mi relación laboral a través de la figura del despido disciplinario, todo ello como consecuencia de mis reivindicaciones laborales ante el impago reiterado de mis emolumentos (pagas extraordinarias, horas extras, etc).

Reitero, niego de manera rotunda el haber cometido las infracciones que se i¡me imputan.

Como también entiendo que tales hechos, aún en el hipotético supuesto de que fueran ciertos (que no lo son), en absoluto justificarían la calificación de los mismos como infracción 'muy grave'. A este respecto han de tener en cuenta que desde que comencé a prestar mis servicios en esta empresa (febreroŽ10) no he sido nunca sancionada, teniendo un expediente laboral intachable.

II.- En segundo lugar, y aún más importante, los hechos que se me imputan son totalmente genéricos, sin tan siquiera citar los momentos exactos en que se produjeron, menos aún las personas (usuarios) afectados por los mismos. Esto supone una verdadera indefensión para esta trabajadora, ya que me impide rebatir tales Imputaciones al desconocer los hechos concretos que motivan este expediente sancionador.

III.- En otro orden de cosas, he de recordarles que ostento la condición de representante de los trabajadores, cargo para el que fui designado el su día por mis compañeros. Por ello, me sorprende que argumenten que 'no existen en esta empresa representante de los trabajadores', afirmación del todo errónea e incongruente.

Por tanto; y a tenor de lo dispuesto en el art. 61 del Convenio que resulta de aplicación, y en cualquier caso, resulta indispensable la tramitación de un expediente contradictorio.

IV- Para finalizar, les Informo también de mi intención de Interponer en breves fechas, con la consiguiente publicidad que ello supondrá, una Querella contra la gerencia de esta empresa y contra todas las personas que han intervenido directa e indirectamente en la incoacción del presente expediente sancionador, por la presunta comisión de unos delitos de acoso laboral, coacciones y calumnias.

Como también exigiré las correspondientes indemnizaciones por los daños y perjuicios que se me están Irrogando por tales hechos.

Y por supuesto, de confirmarse cuanto me temo respecto a la resolución del presente expediente disciplinario, ejercitaré también las accionas legales que me competan ante la Jurisdicción Social.

Por la expuesto, - |

SOLICITO:Tenga por presentado este escrito de alegaciones, -lo admita y, teniendo por hechas las manifestaciones contenidas en el mismo, se acuerde de conformidad con lo solicitado, debiéndose archivar el expediente disciplinario incoado frente a mi persona por las razones expuestas al no resultar ciertos los hechos imputados'.

4º.- El 25 de enero de 2019 se envió por burofax a la actora con carta de despido, recepcionado en fecha 30 de enero de 2019 (tras dos intentos de entrega en fecha 28 y 29 de enero) del siguiente tenor literal:

'Fuerte del Rey a 25 de Enero de 2019

Muy Sra. Nuestra:

La Dirección de este Empresa ha decidido despedirla con efectos del día de hoy, por los motivos que se expresan a continuación:

1. Usted fuma reiteradamente durante la prestación del servicio, dentro y fuera dei centro.

2. También es reiterado que proceda a olvidar citas o visitas médicas de usuarios, teniendo que solicitar nuevas citas y alargándose los plazos de visita a los médicos especialistas.

3. Sufre errores repetidos en la preparación de medicación de usuarios, lo que crea una desconfianza grande en el resto de compañeros que tienen que revisar la medicación que Usted ha preparado, antes de suministrarla a los usuarios.

4. A veces se produce una defectuosa administración de medicación a usuarios, (entrega al usuario en las horas de toma de medicación, habitualmente después de las comidas, y no comprueba que se las haya tomado, encontrándonos pastillas en el suelo del comedor).

5. Parece haber llevado a rabo una defectuosa administración de comida ó líquidos a usuarios con sonda nasogástrica ya que en alguna ocasión se ha suministrado con el usuario acostado a 180°, con el consiguiente peligro de atragantamiento que puede sufrir, siendo corregida la postura del usuario por algún compañero.

6. En otras ocasionas ha llevado a cabo una mala ejecución de la parte de gestión administrativa del control sanitario de los usuarios que se traduce en olvidos en la renovación de medicación, errores en anotaciones en distintos cuadrantes, de la aplicación de las curas, sintrón, ulceras, hojas de tratamientos, etc.

Estos hechos se han venido reiterando a lo largo del tiempo y como consecuencia de ello resulta innecesaria, la específica determinación de los momentos en que cada uno de ellos ha ocurrido. Por otra parte debe considerar que las circunstancias que se describen obligan a sus compañeros a estar pendientes de sus incumplimientos por elementales razones de seguridad de los usuarios de la Residencia, ocasionándoles una sobrecarga de su trabajo.

Usted en su escrito de alegaciones a nuestra comunicación de apertura de expediente disciplinario afirma ostentar la condición de representante de los trabajadores y ello es incierto o al menos no consta en esta empresa, y por tanto no es preceptiva la tramitación de expediente contradictorio previsto en el art. 61 del Convenio Colectivo de servidos de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal.

Consideramos que comportamientos como los descritos constituyen una falta muy grave ya que, en su calidad de enfermera en una empresa como la nuestra, que es una residencia de personas mayores, debe extremar el cuidado y respeto con los usuarios, más aun siendo de avanzada edaD.

Estas conductas son causa legal de despido disciplinario. Así lo contemplan los artículos 60. B) 8; 60. C) 10 y 14 de) Convenio Colectivo de servidos de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal en relación con el art. 54.2 b ), d ) y e) del Estatuto de los Trabajadores , por la indisciplina y desobediencia en el trabajo la trasgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza, así como la disminución continuada en el rendimiento de su trabajo, acarreando las mismas una sanción consistente en despido disciplinario.

En consecuencia queda Usted despedida desde el día de hoy, encontrándose a su disposición la liquidación de haberes que le corresponde.

Sin otro particular, reciba un atento saludo'

5º.- En fecha 25 de enero de 2019 se procede a dar de baja a la actora en Seguridad Social (folio 37).

6º.- En fecha 26 de febrero de 2019, se interpone por la actora demanda en reclamación de reconocimiento de derechos laborales y salarios (documento nº 46), a la que se anexa acta de conciliación en CEMAC, presentada la papeleta en fecha 22 de enero de 2019 (folio 48).

No se acredita reclamación extrajudicial distinta a la expuesta.

7º.- Pese a la afirmación vertida en demanda, no se acredita que la actora sea representante de los trabajadores.

8º.-En el acto del juicio prestan declaración como testigos Dña. Eloisa (Enfermera), D. Carlos José (enfermero), Dña. Estela (Auxiliar de enfermería - jefa de turno y control de comedor), quienes reconocen la certeza de los hechos reflejados en la carta de despido. Por el protocolo seguido en el régimen de preparación de medicamentos no tienen duda acerca de los errores padecidos por la actora en cuanto a la preparación de medicación, siendo dicha conducta reiterada, incrementándose la asiduidad en los seis meses anteriores al despido. Por otra parte se acredita el suministro de alimentación a usuarios por sonda gasonástrica en posición inadecuada, con riesgos para la salud de los mismos. De igual modo se acredita la comisión de errores reiterados en cuanto a la observación de citas médicas a los usuarios del centro, con el consiguiente retraso en recibir la pertinente atención médica. Ninguno de los declarantes reconoce a la actora como representante de los trabajadores.

No se concretan los días en que ocurren los hechos, describiéndose por los testigos como una conducta reiterada.

Depone como testigo Dña. Felicidad, antigua trabajadora del centro hasta agosto de 2018, y por tanto desconocedora de la actuación de la actora con posterioridad a dicha fecha, manifestando no haber advertido en el tiempo en el que coincidieron, tres meses y medio, negligencia alguna.

9º.- El 4 de febrero de 2019 se interpuso demanda de conciliación, celebrándose el acto sin avenencia en fecha 20 de febrero de 2019.

10º.- El artículo 60, C), punto 10 del Convenio colectivo de aplicación tipifica como falta muy grave:'La negligencia en la preparación y/o administración de la medicación, o cualquier otra negligencia que repercuta en la salud o integridad de las personas usuarias del centro o servicio'. El punto 14:'La falta de disciplina en el trabajo'.

Para las faltas muy graves, prevé dicho artículo:

- Suspensión de empleo y sueldo de 30 a 90 días.

- Despido.

No se prevé en el Convenio un régimen de graduación de sanciones'.

CUARTO.-Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte actora, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.

QUINTO.-Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada en la instancia se desestima la demanda formulada, absolviendo a la demandada de las pretensiones contra la misma ejercitadas, convalidándose la extinción del contrato de trabajo de la actora con fecha 25 de enero de 2019.

SEGUNDO.-Se recurre en suplicación por la trabajadora reclamando exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, alegando que incurre la sentencia impugnada en infracción de los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores y 24 de la Constitución Española; las Sentencias del Tribunal Supremo de 28.04.97., 18.12.07., 06.02.08., 12.03.13., 18.01.00., 30.09.10., así como las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada), Sala de lo Social, de 19.04.06., 11.06.07. y 12.03.13 y Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Sevilla), Sala de lo Social, de 27.06.18.

Pues bien, en primer lugar, haremos constar que las sentencias de esta Sala anteriormente citadas no habrían sido contravenidas en este caso, lo que, por otro lado, no daría lugar a infracción susceptible de constituir un motivo de censura jurídica válido al amparo del art. 193.c) LJS, pues las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no crean jurisprudencia. Sólo cabría hablar, en su caso, de sentencias contradictorias que podrían dar lugar a un recurso de casación para unificación de doctrina. Y es que las Sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia no constituyen la jurisprudencia en que se pueda basar un recurso de suplicación, dicho valor jurídico sólo lo ostenta, como fuente complementaria del ordenamiento jurídico, según el artículo 1.6 del Código Civil, la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la Ley, la costumbre y los principios generales del derecho; así como, las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los preceptos constitucionales, según lo dispuesto por el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Dicho esto, hay que diferenciar, en síntesis, dos motivos por los que se censura la sentencia dictada en la instancia desde el punto de vista de la vulneración del Derecho. En primer lugar, se alega que la carta de comunicación del despido a la actora sería genérica e inconcreta en el detalle de las infracciones que se imputan a la misma como causa de su cese disciplinario. En segundo lugar, se entiende vulnerado el principio de la proporcionalidad que debe imperar, según la jurisprudencia, las decisiones sancionadoras de la empresa contra sus trabajadores.

Pues bien, comenzaremos diciendo que incumple el recurso los requisitos de forma que impone la jurisprudencia. Cuando se recurre por la vía del apartado c) del art. 193 LJS es indispensable que la parte recurrente cumpla con los siguientes requisitos:

a) citar debidamente el precepto o preceptos sustantivos y en su caso la jurisprudencia que, a su juicio, han sido vulnerados por el fallo de la sentencia, articulando motivos separados para cada precepto o grupo de preceptos que guarden unidad temática;

b) razonar la pertinencia y fundamentación de los motivos ( artículo 196.2 de la LRJS lo cual exige argumentar la conexión entre el contenido normativo de las normas o jurisprudencia citadas y el litigio, mostrando cómo su correcta aplicación debería haber llevado a dar distinta solución al debate.

Incluso declara la doctrina jurisprudencial que no basta que el recurso cite la disposición legal conculcada si contiene diversos artículos, sino que es preciso que se señale el específico precepto que se entiende vulnerado, y si el precepto contiene varios apartados resulta igualmente indispensable señalar expresamente cuál de ellos se reputa infringido.

El Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidaD.

De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, evitándose interpretaciones rigoristas que no se correspondan con la finalidad de la exigencia legal, y, dentro de esta doctrina, se ha enmarcado el control sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( STC 18/93, 294/93, 256/94).

El artículo 196 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, debiendo en el caso de impugnación fáctica, señalar los medios de prueba, que pongan en evidencia el error del Juzgador, ya que la valoración de la prueba corresponde al Juzgador, citándose, asimismo, las normas del ordenamiento jurídico (derecho positivo o sustantivo) o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo es acorde con el artículo 24.1 de la Constitución en cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener pleno conocimiento del 'thema decidendi', para resolver congruentemente.

De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación, debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino un recurso de naturaleza extraordinaria, de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada ni revisar el derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales aunque lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ab límine el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer, precisa y realmente, la argumentación de la parte' ( TC 18/93).

Dicho esto, entraremos a analizar el primer motivo de censura jurídica expuesto, por cuanto aunque no se cumple lo que exigido por la jurisprudencia mencionada, el recurso aporta datos suficientes para conocer por este Tribunal cuáles son los argumentos de la parte, no ocasionándose indefensión a la contraparte, que ha impugnado el recurso sin alegar la misma.

Pues bien, acerca del contenido de la carta de despido conviene precisar que no basta con que contenga meras expresiones genéricas, sino que el mismo ha de ser concreto, claro y preciso, recogiendo los hechos a los que se refiere, días en que se cometieron, etc. ( STS 22-10-90 (RJ 1990, 7705); 28-4-97 (RJ 1997, 3584)). En efecto, es preciso concretar también la fecha de comisión de la falta imputada, pues lo contrario lleva a considerarlo improcedente (S TS 21-9-05 (RJ 2005, 7650)), pero ello, a excepción de los supuestos en que, por tratarse de una conducta continuada o tan trascendente o grave, sea tal la notoriedad que la hagan innecesaria ( STS 29-1-90 (RJ 1990, 227). Por otra parte, en los casos en que los motivos del despido son suficientemente conocidos a través del expediente disciplinario, la ausencia de su explicitación en la carta de despido no produce indefensión (S TS 29-4-91 (RJ 1991, 3394)). Según sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de marzo de 2016 (RJ 2016, 994), RCUD 2507/2014, lo importante es que el trabajador sea consciente de cuáles son los motivos por los que se le despide y pueda impugnarlos judicialmente de modo efectivo.

En relación con la el detalle que de los hechos ha de ofrecer la carta cuando se trata de conductas reiteradas o repetidas de forma continuada, la STS de 21 mayo 2008 (RJ 20084336) dice lo siguiente:'La primera cuestión controvertida en el presente recurso, consiste en determinar si la carta de despido es o no suficiente; en definitiva si cumple los requisitos previstos en el art. 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , y en concreto, en el caso de imputación de consumo de cannabis, si debe reflejar o no las fechas concretas de tal consumo.

El artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, habiendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'. Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7507), a tenor de la cual 'aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 ( RJ 1985, 6133), 11 de marzo de 1986 ( RJ 1986, 1298), 20 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7088), 19 de enero (RJ 1988, 14) y 8 de febrero (RJ 1988, 593) -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador'. [...]

La sentencia recurrida señala que 'toda medida disciplinaria, y más siendo la más grave de las previstas, como es la de despido, debe concretar, especificar y acreditar, los días y los estados en que se encontró al actor bajo la influencia del consumo de sustancias psicoactivas, a fin de determinar no solo la concurrencia de los requisitos legalmente previstos para la imposición de la sanción de despido, sino también a efectos de poder articular la defensa que el trabajador realice frente a las imputaciones que se le formulan, y así, en el presente caso, tal como se ha expuesto, únicamente se acredita que a mediados de julio-05, varios trabajadores, entre ellos el actor, aparecían con distintos estados de humor, euforia, ojos rojos y defectuosa coordinación en el habla, reconociendo el actor, el 11-11-05 que fumaba cannabis hasta que comenzaba su jornada laboral, si bien negó que lo hiciera durante la misma, por lo que no constando acreditado que concretos días el actor haya podido presentarse al trabajo bajo la influencia de las referidas sustancias, o en que días, aparte del referido de mediados de julio, pudo encontrarse al actor en tal estado, la conclusión no puede ser otra que la declaración de improcedencia del despido...'.

Analizando la suficiencia de la carta, por esta Sala del Tribunal Supremo, ha de concluirse que -en el caso, y atendiendo a las particulares circunstancias-, la carta de despido es suficiente; pues no nos encontramos ante unas imputaciones genéricas, sino ante una conducta continuada, que no puede desvincularse de las reuniones mantenidas por la empresa con el trabajador en fechas concretas para tratar la cuestión, que en la propia carta se refieren.'

En el presente caso, ciertamente no se ofrecen las fechas exactas en las que la actora habría incurrido en las faltas que se le achacan como causa o motivo para sancionarla con el despido, mas compartimos el criterio de la Magistrada a quo de que la carta de despido reunía el requisito formal de contener los hechos motivadores del mismo de manera suficiente para permitir una adecuada defensa de sus intereses a la trabajadora demandante. En efecto, la carta de despido detalla aquellas conductas infractoras, siendo en concreto aquellas que se estiman acreditadas por la juzgadora en la instancia y que vienen recogidas en aquel escrito, las siguientes:a) errores padecidos por la actora en cuanto a la preparación de medicación, siendo dicha conducta reiterada, incrementándose la asiduidad en los seis meses anteriores al despido; b) suministro de alimentación a usuarios por sonda gasonástrica en posición inadecuada, con riesgos para la salud de los mismos; así como c) comisión de errores reiterados en cuanto a la observación de citas médicas a los usuarios del centro, con el consiguiente retraso en recibir la pertinente atención médica.

En definitiva, la carta de despido contiene detalle suficiente acerca de los hechos imputados y si bien no especifica las fechas en las que los mismos tienen lugar, compartimos el criterio de la Magistrada a quo de que nos hallamos ante un supuesto incardinable en la excepción a la regla general de que es necesario que dichas cartas especifiquen aquellas, cuando la conducta es reiterada o continuada en el tiempo.

A aquella sentencia del Alto Tribunal se refiere el mismo en resolución más reciente, en concreto, en el Auto de 11 junio 2019. JUR 2019206098, pues la alegaron en el recurso como sentencia de contraste, e indica que la Sala atendiendo a las particulares circunstancias que concurrían, declaró la suficiencia de la carta, pues no se trata de unas imputaciones genéricas, sino de una conducta continuada.

TERCERO.-En cuanto a la censura formulada en relación con la aplicación del principio de proporcionalidad o teoría gradualista, el recurso es claramente deficiente, no aludiendo a norma o jurisprudencia alguna que la sentencia combatida en el mismo venga a infringir. No obstante, en aras de la tutela judicial efectiva y dado que esta Sala conoce el motivo del recurso, procedemos a pronunciarnos sobre el fondo.

Pues bien, en el mundo de las relaciones laborales rige el principio básico y fundamental de la buena fe, consustancial al contrato de trabajo que, por su naturaleza sinalagmática, genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose en un deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador, una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, que 'en su sentido objetivo constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( artículos 7.1 y 1258 del Código civil) con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza; y es cierto también que en el Derecho Laboral hay mandatos legales que imponen un cumplimiento contractual de acuerdo con la buena fe (artículos 5 A) y 20.2 del Estatuto), que obliga, al decir de la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1984 (RJ 1984, 6408), que a su vez invoca reiterada doctrina, 'a empresarios y trabajadores en el sentido de un comportamiento mutuo ajustado a las exigencias de la buena fe, como afirma también la sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de diciembre de 1983 (RTC 1983, 120), que matiza el cumplimiento de las respectivas obligaciones y cuya vulneración convierte en ilícito o abusivo el ejercicio de los derechos', hasta el punto de que la transgresión de la buena fe contractual constituye un incumplimiento que, cuando sea grave y culpable, es causa que justifica el despido' (artículo 54.2 d) del Estatuto).

La buena fe contemplada en nuestro ordenamiento jurídico se refiere por lo tanto no a la subjetiva o psicológica del sujeto, sino la que resulta de su consideración objetiva ( sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1991 [RJ 1991, 9727]), por lo que la transgresión de la buena fe contractual, que el artículo 54.2 Estatuto de los Trabajadores considera como causa de despido disciplinario, es un concepto jurídico, objetivo y determinado, que incluye toda actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que debe presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes conforme a los artículos 5 y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 [RJ 1991, 875]), deberes de conducta que imponen un comportamiento conforme a valoraciones éticas que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1991 [RJ 1991, 1822]). Por otra parte, el abuso de confianza es una modalidad de la transgresión de la buena fe contractual, consistente en un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991).

La transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza constituyen una causa de despido que pretende sancionar el 'quebranto de la confianza mutua' ( sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1988 [RJ 1988, 8137]) e incluye diversos comportamientos del trabajador, no siendo preciso que exista dolo o voluntad consciente de producir daño, ni que la actuación del trabajador produzca un perjuicio efectivo ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1991 [RJ 1991, 794]).

Para la apreciación de la existencia de una transgresión de la buena fe contractual es necesario que concurran los siguientes requisitos:1º) que el trabajador cometa el acto con plena conciencia de que su conducta afecta al elemento espiritual del contrato, consistiendo esa transgresión en la eliminación voluntaria de los valores éticos que deben inspirar al trabajador en el cumplimiento de los deberes básicos que el nexo laboral le impone.

2º)También es constitutiva de tal conducta usar con exceso la confianza que el trabajador ha recibido de la empresa, en razón del cargo que desempeñaba, rebasando los límites que el cargo ostentado tiene por su propia naturaleza y ello en provecho propio o de tercero, que no sea, naturalmente acreedor directo de las prestaciones empresariales, es decir, en palabras del Tribunal Supremo el 'uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa' ( sentencia del Tribunal Supremo de 26 de febrero de 1991 [RJ 1991, 875]).

3º) la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de lucro personal ni haber causado perjuicios a la empresa.

4º) La significación y alcance del acto u actos concretos determinantes del despido han de valorarse en atención a las circunstancias concurrentes atendiendo al momento en que se producen los hechos y a los efectos que causan.

Por otro lado debe recordarse que el despido disciplinario exige la prueba plena de una acción u omisión del trabajador que sea grave, culpable y tipificada por la normativa laboral; requisitos para cuya apreciación han de ponderarse de forma particularizada todos los aspectos subjetivos y objetivos concurrentes, teniendo en cuenta los antecedentes y circunstancias coetáneas que definen la relación laboral ( sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 1987 [RJ 1987, 1134], 18 de julio de 1988 [ RJ 1988, 6173] y 31 de octubre de 1988 [RJ 1988, 8190]); por ello, hechos idénticos pueden ser tratados de forma distinta según las circunstancias subjetivas y objetivas concurrentes en los mismos ( sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1988 [RJ 1988, 8598] y 30 de enero de 1989 [RJ 1989, 316]). Habiendo declarado también, el Tribunal Supremo, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto ( sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero [RJ 1990, 1247] y 6 de abril de 1990 [RJ 1990, 3121] y 16 de mayo de 1991 [RJ 1991, 4171]). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto, a circunstancias concretas como antigüedad del trabajador en la empresa, perjuicio económico sufrido por la misma, existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho.

Conforme a la doctrina expuesta la esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos, no quedando enervada por la inexistencia de perjuicios ( sentencia del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1991 [RJ 1991, 817]). Igualmente, el Tribunal Supremo ha dicho que en la materia de pérdida de confianza no cabe establecer graduación alguna (sentencias del 16 de julio de 1982 [RJ 1982, 4630] y 29 de noviembre de 1985 [RJ 1985, 5886]) y) que la pérdida de confianza, por su especial y esencial naturaleza, no admite grados de valoración y una vez producida se rompe el equilibrio de las relaciones trabajador-empresario impidiendo el restablecimiento posterior, es decir, constatada la pérdida de confianza y la transgresión contractual el incumplimiento es 'per se' grave.

Pues bien, hemos de partir para resolver el presente recurso de las incombatidas premisas fácticas fijadas por el órgano de instancia en el hecho probado octavo de la sentencia, el cual se ha atenido a la prueba testifical practicada y ha concluido que la actora ha incurrido en lo siguiente.

a) Comisión de errores por la actora en cuanto a la preparación de medicación, siendo dicha conducta reiterada, incrementándose la asiduidad en los seis meses anteriores al despido.

b) Suministro de alimentación a usuarios por sonda gasonástrica en posición inadecuada, con riesgos para la salud de los mismos.

c) De igual modo se acredita la comisión de errores reiterados en cuanto a la observación de citas médicas a los usuarios del centro, con el consiguiente retraso en recibir la pertinente atención médica.

Estos hechos son reveladores de una conducta continuada, habitual y reiterada contraria tanto a la diligencia debida como a las exigencias de la buena fe, teniendo, por otro lado, la gravedad necesaria para justificar el despido de la trabajadora. Y es que es patente la gravedad que reviste el proceder de la actora, por lo que la calificación realizada por la juzgadora de instancia es respetuosa con la doctrina gradualista, al existir la necesaria proporción entre la conducta de la actora y la sanción que le impuso la empresa.

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Azucena, contra Sentencia dictada el día 31 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 1 de Jaén, en los Autos número 498/18 seguidos a su instancia, en reclamación sobre DESPIDO, contra la empresa GESTORA POLIVALENTE, SL, con citación del FOGASA, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1964.19. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1964.19. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.

personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.