Sentencia SOCIAL Nº 602/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1534/2020 de 11 de Marzo de 2021

Encabezamiento

62

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MRO

SENT. NÚM. 602/21

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a once de marzo de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1534/20, interpuesto por Constanza contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 17 de septiembre de 2020, en Autos núm. 453/19, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Constanza en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN BIOSANITARIA DE ANDALUCÍA ORIENTAL (FIBAO) y SERVICIO ANDALUD DE SALUD y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de septiembre de 2020, por la que estimando en parte la demanda interpuesta por la actora, declaraba el carácter indefinido de su relación laboral con la empresa demandada, condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales de ello derivadas, absolviendo a la citada empresa y al S.A.S. de la pretensión de cesión legal ejercitada por la actora.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- DÑA Constanza con D.N.I nº NUM000 presta servicios para la FUNDACION PARA LA INVESTIGACION BIOSANITARIA DE ANDALUCIA ORIENTAL ( EN ADELANTE FIBAO), habiéndose documentado dicha relación laboral a través de los siguientes contratos:

1º Contrato de obra o servicio determinado de fecha 1 de febrero de 2008 con una duración pactada hasta 31 de enero de 2011. Su objeto era: Coordinadora ensayo clínico Dr. Baltasar (HUSC) con la categoría de Dat Manager ensayo clínico.

2º Contrato de obra o servicio determinado de fecha 2 de febrero de 2011 con una duración pactada hasta el 31 de enero de 2012. Su objeto era: Coordinadora ensayos medicina interna HUSC (Cony MSD Glax) Categoría Técnico Superior.

3º Contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 1 de febrero de 2012 con una duración pactada hasta el 30 de abril de 2012. Su objeto era: Diseño y elaboración de bases de datos pacientes EECC'.

4º Contrato obra o servicio determinado de fecha 1 de agosto de 2012 con una duración pactada hasta el 31 de octubre de 2012, si bien se prorrogó hasta el 30 de junio de 2013. Su objeto era: Coordinadora de ensayo clínico Dr. Baltasar (HUSC) con la categoría de data manager ensayo clínico.

5º Contrato eventual por circunstancias de la producción de fecha 1 de julio de 2013 con una duración pactada hasta el 30 de septiembre de 2013, si bien se prorrogó hasta el 31 de julio de 2012. Su objeto era 'Apoyo, investigación, ensayos Baltasar' Categoría Lab. Manager, licenciada en estadística. Este contrato fue prorrogado hasta 11 ocasiones finalizando la última prórroga el 30 de junio de 2016.

6º Contrato de obra o servicio determinado de fecha 15 de julio de 2016 para obra o servicio determinando con la categoría de Técnico 'Study Coordinator'. Su objeto esta descrito en la Clausula Adicional 10 del contrato que se da por reproducido hasta la actualidad.

SEGUNDO.- La Fundación para la Investigación biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO) es una fundación sin ánimo de lucro especializada en la gestión integral de la Investigación Biosanitaria que forma parte de la Red de Fundaciones Gestoras de Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz. FIBAO es una entidad instrumental de la Consejería de Salud que tiene entre sus fines la promoción de investigaciones biomédicas de calidad en Andalucía Oriental y la promoción y desarrollo de Innovaciones en las Tecnologías sanitarias, en la docencia y en la gestión de los servicios sanitarios a través de la optimización de las actividades de gestión y fomento de la investigación en los centros y organismos.

FIBAO ofrece una plataforma de Servicios que cubre toda la cadena de valor de la investigación Biomédica, desde el descubrimiento hasta su aplicación en la mejora de la salud de las personas, con la aspiración de ser un agente facilitador y de apoyo de los grupos de investigación biomédica, así como un vehículo de valorización y transferencia de los resultados de la investigación a la industria y a la sociedad.

Para cumplir sus objetivos FIBAO concierta distintos Convenios de Investigación con laboratorios o entidades.

TERCERO.- El Servicio Andaluz de Salud suscribió varios convenios de colaboración para la mejora y prevención de la salud de la población andaluza con diversas entidades entre las que se encontraba la FIBAO (el convenio actual es de 7 de febrero de 2012).

En la estipulación tercera del mencionado Convenio se hace constar que los destinatarios de la actividad generada por las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, desarrollada al amparo del presente Convenio, serán todos los Centros del SAS, su Direcciones, Gerencias Medicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS.

En la Estipulación Quinta se establece que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios los profesionales de gestión y apoyo de investigación que formen parte de su organigrama y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento.

El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y colaborará en el mantenimiento y mejora de la red de comunicaciones de las Fundaciones y habitará los accesos, instalación y mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas para el desarrollo de sus actividades colaborando en la solución de los problemas técnicos.

Asimismo el SAS facilitará el acceso del personal de las Fundaciones a sus instalaciones y a todos los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud y/o a los Institutos de Investigación Sanitaria vinculados a sus centros.

En todo los demás se da por reproducido el mencionado Convenio obrante en el ramo de prueba del SAS.

CUARTO.- La Fundación a través de estos convenios realiza pactos con el SAS en exclusividad (Estipulación 5ª punto 2º) para promover la investigación. FIBAO investiga a través de determinados ensayos clínicos y el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin.

Los promotores de los ensayos clínicos son los diferentes laboratorios o la propia industria farmacéutica y dichos ensayos se hacen en los Hospitales siendo el investigador principal un facultativo del Servicio Andaluz de Salud. El Laboratorio contacta con el Investigador y cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio, el Director del Hospital y el Investigador y Fibao contrata a la actora.

Cuando Fibao recibe la financiación se distribuye la misma entre personal Facultativo del Servicio Andaluz de Salud, personal de enfermería, y otro porcentaje va destinado al equipo de Investigación.

La actora como data manager lleva a cabo una labor de investigación formando parte del proyecto de investigación como también forman parte los pacientes que se prestan para el ensayo clínico.

La actora lleva a cabo esa labor investigadora en las instalaciones del SAS, en hospitales dependientes del SAS y recibe las instrucciones del Investigador principal que es un facultativo del SAS, si bien no lleva cabo labor alguna de carácter asistencial. Como data Manager se dedica a procesar datos. El Dr. Baltasar como Investigador principal y facultativo del SAS hacía una labor asistencial por un lado y de investigación por otro, y daba órdenes a la actora como al resto de miembros de la plataforma de investigación de los diferentes Hospitales en relación con la actividad desarrollada relativa a ensayos clínicos. Se aporta por la parte actora organigrama del Equipo de Investigación del Hospital Universitario San Cecilio y del Hospital Universitario Virgen de las Nieves (Documento nº 9).

El horario de la actora era el horario propio del hospital de 8 a 15 horas, si bien en ocasiones se prolongaba la jornada.

Para coger vacaciones tenía que coordinarse con el resto del equipo de investigación. La vacaciones y permiso las autoriza Fibao (Documentos 23, a 25 y 33 de la prueba de Fibao).

Se aporta por FIBAO correos que acreditan la formación de la actora a su cargo y el control del ejercicio de huelga (Documento nº 32 y 33).

Durante el Estado de Alarma Fibao realiza comunicaciones con la actora y resto de trabajadores sobre facilitación de mascarillas y salvoconductos (Documento 26).

Se aportan por Fibao correos del años 2016 y 2018 en los que la actora solicita material para trabajar (tensiómetro, frigorífico, teléfono, mesas, sillas, ordenador, etc.).

La actora cuenta con las siguientes cuentas de correo electrónico: DIRECCION000. (personal externo con acceso a Diraya), DIRECCION001 (dirección privada) y DIRECCION002 (dirección del Instituto Biosanitario de Granada).

Se dan por reproducidas las nóminas de la actora que obran como documento nº 2 del ramo de dicha parte. En ellas hasta el año 2020 figura en el apartado empresa HUSC o Edf Licinio de la Fuente. En las nóminas de 2020 en dicho apartado aparece FIBAO.

Aporta la parte actora correos electrónicos como documento 4 que se dan por reproducidos. Dichos correos están dirigidos a la misma a su dirección privada DIRECCION003 y todos ellos están relacionados con la actividad de ensayos clínicos, pago de facturas, coordinación con laboratorios, etc.

Asimismo se dan por reproducidos en su integridad los certificados emitidos por los distintos laboratorios de los que se desprende la participación de la actora en actividades investigadoras desarrolladas en los distintos hospitales del SAS (Documento nº 6 y 7) y los registros de participantes en los diferentes ensayos clínicos de los diferentes laboratorios que se aportan como documento nº 10.

QUINTO.- La actora presenta papeleta de conciliación ante el CEMAC en fecha de 12 de abril de 2019. Se celebra el acto de conciliación en fecha de 8 de mayo de 2019 con el resultado de Intentado Sin Efecto, y demanda en fecha de 9 de mayo de 2019'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Constanza, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-Contra la sentencia que estimó en parte la demanda de la actora formulada contra FUNDACION PARA LA INVESTIGACION BIOSANITARIA DE ANDALUCIA ORIENTAL (EN ADELANTE FIBAO) declaró el carácter indefinido de la relación laboral de la actora con la citada empresa, condenando a la misma a estar y pasar por dicha declaración con las consecuencias legales de ello derivadas y absolvió a FIBAO y al SERVICIO ANDALUZ DE SALUD de la pretensión de cesión ilegal ejercitada, se alza la actora.

Las razones que aduce la juzgadora a quo estriban en:

'...Se ejercita por la actora acción declarativa de derechos interesando el dictado de una sentencia que contengan los siguientes pronunciamientos:

1º Que se declare la cesión ilegal de trabajadores entre la Fundación para la Investigación Biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO como entidad cedente) y el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (entidad cesionaria) con los derechos legales correspondientes y especialmente el derecho de opción de la actora a incorporarse a la plantilla de cualquiera de las entidades implicadas en la cesión ilegal de trabajadores.

2º Se declare la condición de trabajadora indefinida en sus relaciones laborales con FIBAO y con el SAS con los derechos a ellos inherentes y respecto a este último con la condición de indefinido no fijo.

Atendiendo al objeto de la litis la primera cuestión a dilucidar es determinar si en la contratación de la actora concurre un supuesto de cesión ilegal de trabajadores conforme a las previsiones del art 43 del ET. La sentencia de la Sala de lo Social del TSJA con sede en Granada de fecha 12 de marzo de 2020 tiene establecido al respecto en un asunto similar al que nos ocupa:

'En la actualidad, disponemos de una definición legal de cesión ilegal que se contiene en el art. 43 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 23 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, tras la modificación operada por la Ley 43/2006 de 29 de diciembre (RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254) (RCL 2006, 2338 y RCL 2007, 254) y antes por el R.D.L. de 9 de junio de 2006 y dicha definición legal señala que 'se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

La frontera entre la contrata de servicios y la cesión de trabajadores es ciertamente tenue y vino marcada tradicionalmente por la jurisprudencia. Esta, y ahora la ley, han dejado claro que la diferencia viene dada, en primer lugar, por la existencia o no de un verdadero empresario contratista cuya actividad consista en algo que vaya más allá del mero suministro de mano de obra, debiendo por ello existir una organización productiva de la que sea titular.

Así cabe afirmar de entrada que el ordenamiento jurídico no contiene ninguna prohibición general que impida al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva y así lo reconoce el artículo 42.1 del ET (RCL 1995, 997) cuando se refiere a la contratación o subcontratación para 'la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de la empresa', lo que supone que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores.

Por último cabe añadir que la naturaleza jurídica o pública de las empresas o empresarios real y/o formal no impide la posibilidad de la cesión ilegal, pues también la jurisprudencia ha declarado que las expresiones 'contratas o subcontratas' del art. 42 del E.T., no se refiere solamente a contratos de obra o servicio de naturaleza privada, ya que abarcan también negocios jurídicos de semejante objeto correspondientes a la esfera jurídica pública ( sentencias de T.S. de 15 de junio de 1996, 27 de setiembre de 1996 ( RJ 1996, 6910), 14 de diciembre de 1996 ( RJ 1996, 9464), 23 de diciembre de 1996 y 31 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9867)). De modo que no puede ser obstáculo a la posibilidad de apreciar la cesión, el dato de que exista una aparente contratación administrativa o convenio efectuado por un ente público y un ente privado o de naturaleza semipública, pues lo relevante es el resultado de la indagación respecto a las condiciones en que realmente se ha ejecutado la prestación de servicios. Esto es, no se pretende una declaración formal sobre la regularidad de la contratación administrativa o laboral que sirvió de cobertura a la contratación laboral del trabajador, sino de decidir, si, con independencia de la apariencia de legalidad que proporciona aquella, se produjo o no una cesión ilegal de mano de obra.

En atención a lo anteriormente expuesto, lo único que procede analizar es el objeto de la contrata y las condiciones en que el servicio se prestó. Sobre esta cuestión, esto es, las condiciones de la ejecución de la concreta prestación de servicios, también el T.S. en doctrina unificada por numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las de 14 de enero de 1994 ( RJ 1994, 352), 12 de diciembre de 1997 ( RJ 1997, 9315), 14 de septiembre de 2001 ( RJ 2002, 582), 17 de enero de 2002 (RJ 2002, 2755) y 16 de junio de 2003 (RJ 2003, 7092) se establece que 'Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contrata como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita'.

Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1863)); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12 de septiembre de 1988 ( RJ 1988, 6877), 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989, 874), 17 de enero de 1991 (RJ 1991, 58) y 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352)) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva...)'.

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa y valorando de forma conjunta la prueba practicada ha resultado probado que la actora viene siendo contratada por FIBAO desde el año 2008, a través de diversos contratos de naturaleza temporal con la categoría de data manager. Se ha probado que todos los contratos celebrados lo han sido en el marco de diversos proyectos de investigación que implican la realización de ensayos clínicos. De las testificales practicadas se ha probado que la actora lleva a cabo esa labor investigadora en las instalaciones del SAS, en hospitales dependientes del Servicio Andaluz de Salud y recibe las instrucciones del Investigador principal que es un facultativo del SAS, si bien no lleva cabo labor alguna de carácter asistencial ya que su labor como data Manager es la de procesar datos. Del proyecto de investigación forman parte también los pacientes que se prestan para el ensayo clínico. Para llevar a cabo esta labor investigadora el SAS viene suscribiendo Convenios de colaboración con las diversas entidades, entre ellas FIBAO. En el presente caso la realidad de dicho convenio está acreditada con el Convenio aportado de fecha 7 de febrero de 2012 el cual en la estipulación tercera hace constar que los destinatarios de la actividad generada por las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, desarrollada al amparo del presente Convenio, serán todos los Centros del Servicio Andaluz de Salud, su Direcciones, Gerencias Medicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del Servicio Andaluz de Salud.

En la Estipulación Quinta se establece que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios los profesionales de gestión y apoyo de investigación que formen parte de su organigrama y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento y el SAS facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y colaborará en el mantenimiento y mejora de la red de comunicaciones de las Fundaciones y habitará los accesos, instalación y mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas para el desarrollo de sus actividades colaborando en la solución de los problemas técnicos.

Asimismo el SAS facilitará el acceso del personal de las Fundaciones a sus instalaciones y a todos los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud y/o a los Institutos de Investigación Sanitaria vinculados a sus centros. Se ha acreditado que la Fundación a través de estos convenios realiza pactos con el SAS en exclusividad (Estipulación 5ª punto 2a) para promover la investigación, realizando FIBAO la investigación a través de determinados ensayos clínicos y el Servicio Andaluz de Salud cediendo parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin.

Pues bien, descrito el marco en el que nace la actividad de FIBAO, las funciones de dicha fundación, la intervención del SAS y la actividad dela propia actora en todo ese engranaje, ha de afirmarse que la primera conclusión a la que se llega es la actora ha sido contratado por FIBAO para realizar labores de coordinación de los diferentes ensayos clínicos que se realizan tanto en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves como en el Hospital Universitario San Cecilio y que dichos ensayos son promovidos por las farmacéuticas o laboratorios en colaboración con FIBAO que es una fundación sin ánimo de lucro. Se ha acreditado que la actora no ha realizado actividad asistencial alguna ni de ninguna otra clase en dichos centros hospitalarios dependientes del SAS, ciñéndose su labor a una actividad meramente de coordinación y de procesamiento de datos. Lo expuesto pone de manifiesto que la empresa que contrata a la actora es una empresa real siendo el convenio de colaboración entre dicha empresas y el SAS el que da soporte a la actividad investigadora de FIBAO al facilitar el uso de sus instalaciones, así como el equipamiento y servicios de soporte.

Respecto a la relación de la actora con su empleador, de la extensa documental practicada y de la testifical, se desprende que la actora hace uso de las instalaciones del Servicio Andaluz de Salud lo cual está previsto en el Convenio referido compitiendo al Servicio Andaluz de Salud la resolución de cualquier incidencia que se produzca en el uso de instalaciones y material que ponga disposición de la trabajadora, estando ello previsto en la Estipulación 5ª del Convenio. En cuanto al horario se ha probado que a era el horario propio del hospital de 8 a 15 horas, si bien en ocasiones se prolongaba la jornada, lo cual es lógico teniendo en cuenta que su actividad se lleva a cabo en las instalaciones hospitalarias. Se ha probado que en el Equipo de Investigación participaban personal de FIBAO y del propio SAS por lo que, en relación a las vacaciones, la actora tenía que coordinarse con el resto del equipo de investigación, si bien las mismas y los permisos las autoriza Fibao y tal y como se desprende de los documentos 23 a 25 y 33 de la prueba de Fibao. Se ha acreditado que FIBAO da formación a la actora y ejerció el control del ejercicio de huelga, documentos 33 y

39 y durante el estado de alarma se ha acreditado que FIBAO ha mantenido constantes comunicaciones con la actora y resto de trabajadores sobre facilitación de mascarillas y salvaconductos etc. (Documento 26). Con independencia de que las instalaciones y cierto material sea proporcionado por el SAS en virtud del Convenio suscrito, existen correos de los años 2016 y 2018 en los que la actora solicita material para trabajar (tensiómetro, frigorífico, teléfono, mesas, sillas, ordenador etc).

Se ha probado que la actora cuenta con las siguientes cuentas de correo electrónico:

DIRECCION000. (personal externo con acceso a Diraya), DIRECCION001 (dirección privada) y DIRECCION002 (dirección del Instituto Biosanitario de Granada) y que la mayor parte de los correos electrónicos aportados están dirigidos a la dirección de correo privada de la actora, debiendo significarse que en todo caso la dirección de correo que que le facilita el Servicio Andaluz de Salud la identifica como personal externo al mismo, así como documento nº 4 aporta la actora correos electrónicos dirigidos a la misma por personal del Servicio Andaluz de Salud a su dirección privada DIRECCION003 sin bien todos ellos están relacionados con la actividad de ensayos clínicos, pago de facturas, coordinación con laboratorios etc.

Lo anteriormente expuesto conlleva a esta juzgadora a considerar que la verdadera empleadora de la actora es la codemandada FIBAO y que no nos encontramos ante un supuesto de cesión ilegal de trabajadores, no obstando a ello que en las nóminas de la actora que obran como documento nº 2 del ramo de dicha parte figurase hasta el año 2020 en el apartado empresa HUSC o Edf Licinio de la Fuente ya partir de 2020 en dicho apartado aparece FIBAO, ya que ello no es más que una mera formalidad que no alcanza trascendencia alguna a los efectos de esta litis, cuando no se ha discutido ni es controvertido que es el pagador de la actora. Tampoco afecta a ello el hecho de que en el organigrama de los dos hospitales que se ha aportado por la actora como documento nº 9 aparezca la actora como técnico de apoyo sin hacer mención alguna a FIBAO, toda vez que dicho organigrama se refiere exclusivamente al equipo de Investigación del Hospital Universitario San Cecilio y del Hospital Universitario Virgen de las Nieves el cual, como se ha dicho, está integrado por personal facultativo del Servicio Andaluz de Salud y por personal contratado por FIBAO, sin que la reseña a esta última sea indicativo de que la actora y sus compañeras se confundan o formen parte del personal facultativo del Servicio Andaluz de Salud. Tampoco los certificados aportados y emitidos por los distintos laboratorios como documento nº 6 y 7 vienen a acreditar que existe una cesión ilegal, pues de ellos se desprende simplemente la participación de la actora en actividades investigadoras desarrolladas en los distintos hospitales del Servicio Andaluz de Salud y el documento nº 10 solamente acredita el registro de participantes en los diferentes ensayos clínicos de los diferentes laboratorios, no pudiéndose olvidar al respecto que la finalidad de tales certificaciones viene motivada por el compromiso de exclusividad asumido por el Servicio Andaluz de Salud en el convenio de colaboración donde consta que el SAS velará porque no se permita la realización de las actividades de gestión y apoyo a la investigación en dichos centros por otras entidades distintas de las fundaciones firmantes. Sobre este concreto particular se pronuncia la St, antes referida del TSJA con Sede en Granada de fecha 12 de marzo de 2020 al reseñar concretamente lo siguiente:

'Es decir, si no existiera ese compromiso de exclusividad, es posible que en el HUVN se llevaran a cabo ensayos clínicos distintos de los promovidos por la fundación FIBAO, y que por tanto, el figurar el actor como responsable de ensayos clínicos del HUVN podría ser un indicio de que el empleador no fuera FIBAO sino el SAS. Pero conforme al convenio de colaboración, sólo las fundaciones firmantes, y por el ámbito territorial, en nuestro caso, FIBAO es posible la realización de actividades de gestión y apoyo a la investigación en el SAS, y sin que la parte actora haya acreditado la realización de proyectos de investigación llevados a cabo en el Hospital por otras fundaciones o entidades'.

En conclusión, de la actividad probatoria reseñada, se ha de concluir que en el presente caso no es apreciable en la actividad de las codemandadas el fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal por cuanto que la actora ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de FIBAO que es quien realmente la ha contratado siendo así que sus funciones vienen determinadas en los convenios suscritos entre FIBAO y Servicio Andaluz de Salud en orden a la finalidad de investigación para la que estaba contratada que no es otra que los ensayos clínicos y ello no se desvirtúa por el hecho de realizar la actividad de investigación en las propias dependencias del hospital en estrecha relación con el personal facultativo y pacientes del Servicio Andaluz de Salud.

Desestimada la pretensión de cesión ilegal, resta por resolver si la contratación efectuada por FIBAO a la actora es o no fraudulenta conforme se interesa a fin de declarar el carácter indefinido de la relación laboral de la actora.

De la prueba practicada ha resultado acreditado que desde el año 2008 la actora viene siendo contratada por FIBAO en virtud de contratos de obra o servicio determinado. Pues bien, para resolver sobre la validez de la contratación efectuada conviene indicar cuales sean los requisitos necesarios para del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los artículos 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores y 2 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla. Dichos requisitos son los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; y b) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto, siendo decisivo que quede acreditada cumplidamente la causa de la temporalidad. Y de ahí la trascendencia de que se cumpla inexcusablemente la previsión legal ( art. 2.2.a del RD 2720/98) de que 'el contrato deberá especificar e identificar suficientemente, con precisión y claridad, la obra o servicio que constituya su objeto''.

El contrato de obra o servicio determinado es, en principio, un contrato de duración incierta ( sentencias de 26 de septiembre de 1992 y 4 de mayo de 1995) y de lo actuado en la presente litis se desprende que la contratación de la actora no responde a una necesidad temporal de trabajo sino que la misma fue viene siendo contratada desde el año 2008 para realizar una actividad que constituye una actividad permanente en la empresa toda vez que se ha probado que La Fundación para la Investigación biosanitaria de Andalucía Oriental (FIBAO) es una fundación sin ánimo de lucro especializada en la gestión integral de la Investigación Biosanitaria que forma parte de la Red de Fundaciones Gestoras de Investigación del Sistema Sanitario Público Andaluz, que actúa como entidad instrumental de la Consejería de Salud y que tiene entre sus fines la promoción de investigaciones biomédicas de calidad en Andalucía Oriental y la promoción y desarrollo de Innovaciones en las Tecnologías sanitarias, en la docencia y en la gestión de los servicios sanitarios a través de la optimización de las actividades de gestión y fomento de la investigación en los centros y organismos. Para ello la citada Fundación se convierte en agente facilitador y de apoyo de los grupos de investigación biomédica, así como en un vehículo de valorización y transferencia de los resultados de la investigación a la industria y a la sociedad, y para cumplir sus objetivos FIBAO concierta distintos Convenios de Investigación con laboratorios o entidades.

En atención a ello, resulta evidente que la contratación temporal de la actora durante más de 12 años para realizar las funciones de data manager y de coordinadora de los diferentes ensayos clínicos ha de reputarse en fraude de ley ya que el objeto que aparece descrito en los mismos carece de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa según los expuesto, y teniendo en cuenta la finalidad y objetivos descritos y su ejecución, que se ha prolongado ya más de 12 años y la ausencia de objeto cierto y determinado dada la generalidad de los términos empleados, conllevan a considerar que la modalidad contractual elegida lo fue en fraude de ley y de conformidad con el art 15.3 la relación laboral se ha de considerar indefinida con las consecuencias legales de ello derivadas'.

Segundo.- Planteamiento del recurso por la actora, que ha sido impugnado de contrario.

Formulando el presente recurso únicamente en relación a la pretensión de declaración de cesión ilegal solicitada en demanda, estando de acuerdo con el resto del fallo de la sentencia ahora recurrida en suplicación.

Al amparo del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, interesa se revisen los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales practicadas. Por modificación al hecho probado TERCERO, que dice: 'El Servicio Andaluz de Salud suscribió varios convenios de colaboración para la mejora y prevención de la salud de la población andaluza con diversas entidades entre las que se encontraba la FIBAO (el convenio actual es de 7 de febrero de 2012) En la estipulación tercera del mencionado Convenio se hace constar que los destinatarios de la actividad generada por las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, desarrollada al amparo del presente Convenio, serán todos los Centros del SAS, su Direcciones, Gerencias Medicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS.

En la Estipulación Quinta se establece que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios los profesionales de gestión y apoyo de investigación que formen parte de su organigrama y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento.

El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y colaborará en el mantenimiento y mejora de la red de comunicaciones de las Fundaciones y habitará los accesos, instalación y mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas para el desarrollo de sus actividades colaborando en la solución de los problemas técnicos.

Asimismo, el SAS facilitará el acceso del personal de las Fundaciones a sus instalaciones y a todos los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud y/ o a los Institutos de Investigación Sanitaria vinculados a sus centros. En todo lo demás se da por reproducido el mencionado Convenio obrante en el ramo de prueba del SAS', proponiendo como redacción alternativa:

'...El Servicio Andaluz de Salud suscribió el convenio de colaboración para la mejora y prevención de la salud de la población andaluza con diversas entidades entre las que se encontraba la FIBAO (el convenio es de 7 de febrero de 2012). En la estipulación tercera del mencionado Convenio se hace constar que los destinatarios de la actividad generada por las Fundaciones Gestoras de la Investigación del SSPA, desarrollada al amparo del presente Convenio, serán todos los Centros del SAS, su Direcciones, Gerencias Médicas y/o asistenciales y de Enfermería/Cuidados, así como los profesionales que desarrollen su actividad en centros vinculados o dependientes del SAS. En la Estipulación Quinta se establece que las fundaciones pondrán a disposición de los destinatarios los profesionales de gestión y apoyo de investigación que formen parte de su organigrama y los medios materiales y tecnológicos de que dispongan en cada momento.

El Servicio Andaluz de Salud facilitará a las Fundaciones el uso de sus instalaciones y colaborará en el mantenimiento y mejora de la red de comunicaciones de las Fundaciones y habitará los accesos, instalación y mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas para el desarrollo de sus actividades colaborando en la solución de los problemas técnicos.

Asimismo, el SAS facilitará el acceso del personal de las Fundaciones a sus instalaciones y a todos los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud y/ o a los Institutos de Investigación Sanitaria vinculados a sus centros. En todo lo demás se da por reproducido el mencionado Convenio obrante en el ramo de prueba del SAS'.

La revisión fáctica postulada únicamente del primer párrafo tiene especial relevancia pues la juzgadora 'a quo', afirma que se suscribieron varios convenios de colaboración, cuando el único convenio firmado por Fibao y el SAS es el aportado por el SAS en su documental, concretamente el convenio de 7 de febrero de 2012 de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud (SAS), Fibao y el resto de las fundaciones que integran la red para el establecimiento de las condiciones generales y las bases necesarias que contribuyan al desarrollo y la mejora de la I+D+i en el ámbito del SAS. En la estipulación décima del citado convenio se establece que la vigencia del mismo será desde su firma, es decir, desde el 7 de febrero de 2012, cuando la actora venía prestando servicios desde el 1 de febrero de 2008, sin que desde dicho periodo hasta el 7 de febrero de 2012 existiera convenio de colaboración alguno entre Fibao y SAS. De hecho, Fibao fue constituida en fecha 11 de febrero de 2010, según sus estatutos (prueba documental nº 1 aportada por la codemandada Fibao).

Al amparo del art. 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, interesa se revisen los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Por modificación y adición al hecho probado CUARTO.

La sentencia recurrida recoge en su hecho probado CUARTO (primer párrafo) lo siguiente:

'CUARTO.- La Fundación a través de estos convenios realiza pactos con el SAS en exclusividad (Estipulación 5ª, punto 2º) para promover la investigación. FIBAO investiga a través de determinados ensayos clínicos y el SAS cede parte de su espacio clínico, personal e incluso a los pacientes para tal fin'.

Debiendo el citado hecho CUARTO (primer párrafo) quedar redactado como sigue:

'CUARTO.- Según la estipulación 5' punto 2 a) Los responsables de los centros sanitarios del SAS velarán porque no se permita la realización de las actividades de gestión y apoyo a la investigación en dichos centros por otras entidades distintas a las fundaciones firmantes, únicas entidades reconocidas por la consejería de salud para el desarrollo de estas actuaciones en el ámbito del sistema sanitario público de Andalucía'.

La revisión fáctica postulada respecto del primer párrafo tiene especial relevancia pues la juzgadora 'a quo', afirma, por un lado, que la fundación a través de estos convenios realiza pactos con el SAS en exclusividad, lo que no se corresponde con la realidad, y por otro, que Fibao investiga, lo que tampoco es así, ya que sus cometidos, en todo caso, serían de gestión y apoyo.

La sentencia recurrida recoge en su hecho probado CUARTO (segundo párrafo) lo siguiente:

'Los promotores de los ensayos clínicos son los diferentes laboratorios o la propia industria farmacéutica y dichos ensayos se hacen en los Hospitales siendo el investigador principal un facultativo del Servicio Andaluz de Salud. El Laboratorio contacta con el investigador y cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio, el director del Hospital y el Investigador y Fibao contrata a la actora. Cuando Fibao recibe la financiación se distribuye la misma entre personal Facultativo del Servicio Andaluz de Salud, personal de enfermería, y otro porcentaje va destinado al equipo de Investigación'.

Debiendo el citado hecho CUARTO (segundo párrafo) quedar redactado como sigue:

'En fecha 01/07/2016 la actora suscribió un sexto contrato de trabajo, hasta el 15/07/2016 y un último hasta fin de obra (401) por obra o servicio determinado desde el 16/07/2016 hasta la actualidad.

El citado contrato define su objeto en base a dos ensayos clínicos establecidos en la cláusula 10:

- 'Estudio a largo plazo aleatorizado doble ciego, controlado con placebo para determinar el efecto Albiglutida, cuando se añade al tratamiento hipoglucemiente estándar, sobre eventos cardiovasculares mayores en pacientes con diabetes Mellitus tipo 2. Ensayo Harmony Outcome'.

- Estudio de fase III multicéntrico, doble ciego, aleatorizado, controlado con placebo, y con grupos paralelos para evaluar la eficacia, seguridad y la tolerabilidad de bococizumab (PF 04950615) en la reducción del número de acontecimientos cardiovasculares mayores en pacientes de alto riesgo'.

Dichos ensayos que justificaban el contrato de trabajo concluyeron en 2016 y 2017.

Según el Anexo II del convenio de colaboración de fecha 07/02/2012, los ingresos producidos por la realización de ensayos clínicos serán los que determine la legislación vigente, que a día de la firma del presente convenio son los recogidos en la instrucción número 1006/2006 de 31 de octubre de 2006 de la secretaría general de calidad y modernización, que se detallan a continuación:

- Una cuota fija por la gestión y administración del ensayo, que se destinará a la cobertura de los servicios centrales de la fundación.

Una cuota variable, que tendrá el siguiente destino:

* 30% destinado al centro, por los gastos ocasionados. Estos fondos se utilizarán preferentemente en actividades de promoción y desarrollo de la investigación, en el seno del centro, de acuerdo con las directrices que, a tal efecto, establezca la dirección gerencia del mismo. El destino que se de a los mismos vendrá determinado por la Dirección gerencia del centro, oído el director de la unidad o el jefe de servicio de referencia. No se podrá emplear en realizar pagos a personas físicas, alegando su contribución al desarrollo del ensayo clínico en cuestión, ya que, de ser así, habrían de figurar en el equipo investigador como colaboradores y percibir su compensación con cargo a los fondos establecidos para ello.

Tampoco será admisible realizar pagos a profesionales por el desempeño de las funciones inherentes a su puesto de trabajo o que formen parte de su actuación protocolizada. Si el ensayo exige la realización de actos médicos singulares se reflejarán como gastos extraordinarios en la correspondiente memoria económica.

* 35% Destinado al equipo de investigación.

* 35% destinado al fomento de la I + D + I. Estos fondos se utilizarán en la adquisición de equipamiento o de cualquiera otros bienes y actuaciones que contribuyan a la mejora e incremento de la I + D + I. en la unidad o servicio al que pertenezca el investigador principal del ensayo clínico...

- Gastos extraordinarios- destinados al centro, por los gastos ocasionados. Corresponden a todos aquellos servicios, pruebas diagnósticas o recursos que se consuman de manera extraordinaria con ocasión de la realización del ensayo clínico en el centro. Estos fondos serán puestos a disposición del centro para el desarrollo de las actividades que considere oportunas.

Todos los importes descritos en este anexo II serán facturados al promotor por las fundaciones gestoras de la investigación del SSPA'.

La revisión fáctica postulada viene fundamentada en base a la Instrucción nº 1/2006, de 31 de octubre de 2006, de la Secretaría General de Calidad y Modernización por la que se establecen los requisitos comunes de la cláusula quinta del modelo de contrato económico para la realización de ensayos clínicos con medicamentos en el Sistema Sanitario Público de Andalucía, relativa a la compensación al equipo investigador que establece:

'Como compensación al equipo investigador por su participación en el ensayo clínico, y al considerarse esta una actividad extraordinaria, el equipo investigador percibirᎠuna compensación económica del 35% del presupuesto calculado por cada paciente reclutado evaluable, según el protocolo, o por las cantidades correspondientes a pacientes que no completen el ensayo.

Dichas cantidades serán abonadas por la entidad gestora al investigador principal, investigadores colaboradores y al personal que participe de forma efectiva en la realización y/o ejecución del ensayo clínico, en función del correspondiente desglose realizado en la memoria económica. Dichos abonos más el IVA correspondiente, y una vez satisfecha las cantidades por el promotor, se harán efectivos conforme a lo establecido en la cláusula sexta del contrato económico para la realización de un ensayo clínico con medicamentos, que establece que 'El importe de la compensación al equipo investigador y fomento de la I+D+I, se realizará conforme al calendario de ejecución del ensayo clínico que figura en la memoria económica que se adjunta como anexo al presente contrato. A tales efectos, el promotor comunicará formalmente a la entidad responsable de la gestión del presente contrato sobre la evolución del estudio, el numero de pacientes que se vayan reclutando y, por tanto, las cantidades a facturar. La información suministrada por el promotor habrá de coincidir con el precitado calendario de ejecución del ensayo clínico'.

El segundo párrafo del citado hecho probado cuarto establece que el Laboratorio contacta con el Investigador y cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio, el director del Hospital y el Investigador y Fibao contrata a la actora. Sin embargo, los 54 certificados de ensayos clínicos aportados, (obrantes en los documentos nº 6 y 7 aportados por la actora) acreditan que los ensayos clínicos en lo que ha intervenido la actora, a excepción de unos pocos, en ningún caso han sido autorizados o justificados por Fibao, ni consta en las actuaciones documento alguno que permita a las codemandadas defender o justificar la participación en los mismos de la actora. La revisión fáctica postulada es muy relevante, y tiene su razón jurídica, primero en su informe de vida laboral y contratos aportados por esta parte con los legajos documentales nº 1 y 8. Además de la referencia expresa al convenio de colaboración suscrito entre el SAS y las distintas fundaciones entre las que se encuentra Fibao en fecha 07/02/2012 y los documentos nº 6 y 7 referenciados consistentes en 54 certificados de ensayos clínicos en los que ha trabajado la actora.

Se amparan las codemandadas en el convenio de colaboración entre el Servicio Andaluz de Salud y las distintas fundaciones gestoras de la investigación del Servicio Sanitario público de Andalucía, el de 7 de febrero de 2012. Y especialmente en el anexo II del citado convenio, respecto de los pagos.

A la vista de lo expuesto, no es en caso alguno, Fibao, o cualquiera de las fundaciones que figuran en el convenio suscrito y referenciado, sino la propia administración, la que decide el destino de cada uno de los fondos existentes, en base a su legislación vigente, y particularmente la dirección gerencia del hospital oídos los jefes de servicio y directores de unidad. Siendo efectuados los pagos por la entidad gestora al investigador principal, investigadores colaboradores y al personal que participe de forma efectiva en la realización y/o ejecución del ensayo clínico.

Por otro lado, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, en cuyo ámbito aplicación se incluye a la actora (artículo segundo apartado g):

g) El personal al servicio de entidades, corporaciones de derecho público, fundaciones y consorcios cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 por cien con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas.

Establece en su artículo 12 apartado 2: 'Las actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas solo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea una de las enunciadas en esta Ley como de prestación a tiempo parcial'.

Tales pruebas documentales ponen en evidencia los argumentos esgrimidos por esta parte en su escrito de demanda, sin haber sido debidamente valorados en el plenario, dicho sea, con todo respecto y en términos de estricta defensa.

Resolución del bloque revisor.-Para que pueda accederse a la revisión interesada, esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos, conforme a la doctrina que puede condensarse así:

'...A la vista del planteamiento efectuado por el recurrente en los motivos destinados a la revisión de los hechos declarados probados, se precisa efectuar los siguientes razonamientos en relación a la revisión fáctica y su valoración, en base al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. a) La doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 4/1998, de 20 de febrero -RTC 1989,44-) expone que por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contenido en la sentencia. Y esta libertad del Órgano Judicial, para la libre valoración de la prueba, implica, como también señala la misma doctrina ( Sentencia del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 febrero -RTC 1985, 175-), que pueda realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales o absurdas. b) El proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única, que no grado (artículo 6.1 US), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, tal y como establece el artículo 97.2 de la Ley de la Jurisdicción Social, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y, por tanto, la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal superior pueda realizar una nueva valoración de la prueba como si el presente recurso no fuera extraordinario sino el ordinario de apelación ( STS 5-06-2011). c) En relación a la pretensión de modificación de los hechos probados en el recurso de suplicación, el Tribunal Supremo ha tenido ocasión de precisar los criterios para la constatación del alegado error en la valoración de la prueba (entre otras, en Sentencia 5 de septiembre de 2008 (JUR 2009, 147808) n° 6599/2008), atendida la naturaleza extraordinaria del recurso que compete a esta Sala, concluyendo que 'no procede la modificación del relato fáctico cuando la designación de los documentos obrantes en autos requieren conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduce de manera clara, evidente e inequívoca' ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (entiéndase la referencia al actual artículo 193 b de la Ley de la Jurisdicción Social) y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. d) Así la Jurisprudencia tiene reiteradamente declarado (entre otras, STS 25 de enero de 2005, rcud n° 24/2003, con cita de la de 4 de febrero de 1998 y 17 de septiembre de 2004), en relación tanto con la suplicación como con la casación, que los hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse, cuando concurran las siguientes circunstancias: Que especifique uno por uno, y no de forma genérica, que hecho u hechos de los declarados probados de forma nominativa, son los afectados. Que la parte determine sí lo pretendido es suprimir, adicionar o rectificar. Que además, se formule la redacción alternativa concreta que se proponga a cada uno de los hechos declarados probados que se ven afectados. Que se especifique el folio/s en que obra el medio de prueba en que se basa, los que necesariamente están limitados a documentales y/o periciales, en que se funda tal pretensión fáctica. Además que no se recurra, para llevar a cabo la revisión de los hechos probados mediante documentos que requieran conjeturas, suposiciones o interpretaciones, o, en sentido contrario, cuando la equivocación que intenta ponerse de manifiesto no se deduzca de manera clara, evidente e inequívoca' del documento o pericia en que se sustenta el motivo fáctico ( STS de 29 de diciembre de 2002 [FU 2003, 462]) y que 'debe citarse específicamente el concreto documento objeto de la pretendida revisión que por sí sola demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara' ( STS de 25 de enero de 2005 [FU 2005, 1199]), debiendo igualmente existir de otro lado, una interconexión entre los motivos a que se refiere el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Laboral y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c), pues aquéllos no son un fin en sí mismos, sino el medio dirigido a poder argumentar después, en derecho. En definitiva, un ataque a un hecho probado, sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto sustentado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Que el hecho que se pretende incorporar como probado tenga trascendencia para la modificación del fallo recurrido. Que dada la especial naturaleza de este recurso, en modo alguno cabe una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso'.

Trasladada la anterior doctrina al supuesto de autos: a) respecto de la revisión pretendida del hecho tercero. Entendemos que es irrelevante la suscripción de uno de varios convenios, pues lo importante es el contenido de lo que se suscribe y se cumple por parte de las dos instituciones que participan en el pacto. En concreto la cesión de instalaciones, y la colaboración de las dos entidades con el fin de conseguir avances en la investigación biomédica. El Acceso del personal de las distintas fundaciones, la utilización de las herramientas, etc. Detalles que se recogen en el hecho de la sentencia, y también en el propuesto por la recurrente, por lo que se considera irrelevante. La revisión pretendida por tanto, es intranscendente y porque además como sostiene la Fibao en su escrito de impugnación, de la prueba practicada resulta que el SAS y las distintas Fundaciones Gestoras de Investigación pertenecientes a la Red de Fundaciones gestoras del SSPA (de las que forma parte FIBAO), firmaron un Convenio de colaboración el 7/02/2012, en virtud del cual el SAS facilitará a estas Fundaciones el uso de sus instalaciones y mantenimiento de las herramientas informáticas adecuadas para el desarrollo de las actividades, etc... (Parte quinta del acuerdo punto 2.b); Pero también consta en el expediente administrativo aportado por la codemandada FIBAO convenio de colaboración de fecha 24 de mayo de 2006 que además se expresa parecidos términos que el anterior. Por tanto no es cierto que existiese un único convenio como la recurrente auspicia, sino que se concertaron diversos convenios, siendo ilógico que si la fundación se crea en 2010, la actora comenzase a prestar servicios desde 2008 para la misma como se afirma en el incombatido ordinal 1º.b) y respecto de la revisión pretendida del hecho cuarto. En realidad lo que pretende el recurrente es sustituir el examen probatorio que realiza la juzgadora de instancia del conjunto de medios propuestos por las partes. En efecto podemos comprobar que la redacción dada supone una labor deductiva de la documentación que consta en los autos lo que pone en evidencia que se trata simplemente de sustituir la valoración interesada y particular del recurrente, por la de la magistrada. Y demás y principalmente no cumpliría con el requisito de trascendencia que cualquier revisión debe de alcanzar para ser admitida. La revisión propuesta, por otra parte, es algo recogido por la juez de instancia en los hechos declarados probados, si bien con otra redacción. Por otro lado, desde luego lo que los convenios de colaboración suscritos entre el SAS y las distintas fundaciones públicas para la investigación Biosanitaria en Andalucía (así como el concreto suscrito entre el SAS y FIBAO) disponen de forma bastante clara, un compromiso de exclusividad asumido por el SAS en el Convenio de colaboración donde consta que el SAS velará porque no se permita la realización de las actividades de gestión y apoyo a la investigación en dichos centros por otras entidades distintas de las fundaciones firmante. Es decir, si no existiera ese compromiso de exclusividad, es posible que en el HUVN se llevaran a cabo ensayos clínicos distintos de los promovidos por la fundación FIBAO, y que por tanto, el figurar el actor como responsable de ensayos clínicos del HUVN podría ser un indicio de que el empleador no fuera FIBAO sino el SAS. Pero conforme al convenio de colaboración, sólo las fundaciones firmantes, y por el ámbito territorial, en nuestro caso, FIBAO es posible la realización de actividades de gestión y apoyo a la investigación en el SAS, y sin que la parte actora haya acreditado la realización de proyectos de investigación llevados a cabo en el Hospital por otras fundaciones o entidades. Por todo ello, resulta intranscendente al sentido del fallo la revisión de hechos pretendida de contrario, amén de que se construye la revisión invocando novedosamente normativa legal o administrativa no invocada en el plenario, que ni siquiera se toma en consideración o analiza en la sentencia. No ha lugar a lo solicitado.

Tercero.-Al amparo del apartado c) del Art.193 de la LRJS para que por la Sala se revise la infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia que a continuación se señalan. Considera infringidos:

El artículo 43 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. El Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre (artículo 41), por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, los Comités de Ética de la Investigación con medicamentos y el Registro Español de Estudios Clínicos. La Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, en cuyo ámbito aplicación se incluye a la actora (artículo segundo apartado g).

Considera infringidas las sentencias: SSTS 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582) y 17 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 3026) STS de 4 de marzo de 2008 (RJ 2008, 1902) ( SSTS-rec. 3211/1996 [RJ 1997, 2612]; 14-09-01 rcud 2142/00, 17-12-01- rec.244/2001; 17-01-02 [RJ 2002, 3755] -rcud 3863/00; 17-12-01 [RJ 2002, 3026] -rcud 244/01; 30-11-05- rcud 3630/04; 14-03-06- rcud 66/05; y 17-04-07 [RJ 2007, 3173] -rcud 504/06), S.T.S. de fecha 12/02/2020 (4279/2017).

En base a las siguientes circunstancias:

Pese a que el contrato se concertó formalmente con FIBAO, lo cierto es que la trabajadora ha venido prestando sus servicios siempre para el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS), tal como se patentiza de los siguientes hechos concurrentes en la prestación de la relación laboral:

a) Desde el momento mismo de la suscripción del contrato citado la trabajadora ha prestado servicios siempre en los hospitales Virgen de las Nieves de Granada y San Cecilio, (como así ha quedado acreditado en el hecho probado 4º).

b) La trabajadora no recibe ni ha recibido nunca órdenes ni instrucciones de servicio por parte de la cedente FIBAO durante todo el periodo trabajado. Las órdenes de trabajo les han sido dadas por los responsables de la cesionaria SAS, y más concretamente, y por los superiores jerárquicos, según acreditan los documentos referenciados en los argumentos precedentes (hecho probado 4º).

c) Las tareas que ha venido realizando el reclamante se refieren exclusivamente a la actividad de la empresa cedente, consistiendo fundamentalmente en la realización de distintas tareas, tanto administrativas, recogiendo datos de las historias clínicas de los pacientes, como coordinando las visitas de los pacientes en los ensayos clínicos, recogiendo la medicación en farmacia para entregársela al paciente, coordinando todo el proceso de extracción y procesamiento de las muestras biológicas de los pacientes y preparándolas para su posterior envío a los laboratorios externos de referencia, además de coordinar las visitas de los monitores con los distintos investigadores principales.

d) La trabajadora tiene el mismo horario de trabajo que el del resto de los trabajadores del hospital universitario Virgen de las Nieves de Granada entrando en los turnos de festivos y vacaciones de forma indistinta con el resto de los trabajadores, y siendo efectivamente el jefe de personal de la empresa cesionaria con quien acuerda los permisos y vacaciones.

e) Todo el material de trabajo que utiliza se encuentra en las instalaciones la empresa cesionaria, siendo esta la propietaria de los mismos.

f) Tiene asignados nombre de usuario y contraseña del SAS y acceso a 'Diraya', la plataforma/aplicación que usa el SAS y donde están colgadas todas las historias clínicas de los pacientes, donde se entra de una manera identificada y por Unidad Funcional o Servicio Clínico y se tiene acceso a las Historias Clínicas de los pacientes.

g) Resulta igualmente relevante, el hecho de que en sus nóminas del año 2018 (aportadas por esta parte con el nº 1 de los documentos) aparezca como empresa el acrónimo HUSC (hospital universitario San Cecilio) y a partir del mes de septiembre 2018 aparece la dirección: Licinio de la Fuente, Cl. Dr. Azpitarte, dirección esta que pertenece al hospital Universitario San Cecilio, sin hacer referencia alguna a Fibao, que posteriormente, después de presentada la demanda se cambió a Fibao.

h) También muy relevante, el organigrama (directorio) de los dos hospitales HUVN y HUSC de la Junta de Andalucía, consejería de salud y familias (aportado con el nº 9 de la documental parte actora) y que figura en la web de ambos hospitales, en los que aparece la actora como técnico de apoyo junto a otros compañeros/as. Sin hacerse mención alguna a Fibao. Sobre este particular, debemos evidenciar una circunstancia que clarifica el planteamiento de contrario. Se adjuntan 4 archivos, 2 denominados directorio hospital, y otros 2 denominados quienes somos...Dichos archivos son idénticos y figuran en la página web de ambos hospitales, si bien unos fueron impresos meses antes del juicio y otros tan solo unos días antes. En los titulados quienes somos, aparece la actora tal y como hemos expuesto, sin embargo, en los titulados Directorio, (impresos el día 6 de julio de 2020), en el correspondiente al hospital Universitario Virgen de las Nieves (modificado el 2 de julio de 2020 según el propio documento) a la derecha del nombre de la actora se ha añadido entre paréntesis (Fibao) manipulando el documento de cara a su aportación al juicio. Evidenciando una maniobra de confusión inaceptable. Si bien, en el correspondiente al Hospital Universitario San Cecilio no consta, centrando únicamente su defensa las codemandadas en relación al únicamente al HUVN.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta, debiendo citarse la STS de 4 de marzo de 2008 (RJ 2008, 1902), que recoge la doctrina de la Sala sobre la cesión ilegal, indicando que el art. 43ET contempla el supuesto de la interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios- el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial, 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal, añadiendo que la finalidad que persigue el artº 43 es que la relación laboral coincida con la formal, evitando la degradación de las condiciones de trabajo o la disimulación de las garantías. Pero que ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores, pudiendo producirse entre empresas reales y de ahí la opción del art 43, precepto en el que bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos, debiendo distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio ( SSTS-rec. 3211/1996 [RJ 1997, 2612]; 14-09-01 rcud 2142/00, 17-12-01- rec.244/2001; 17-01-02 [RJ 2002, 3755] -rcud 3863/00; 17-12-01 [RJ 2002, 3026] -rcud 244/01; 30-11-05- rcud 3630/04; 14-03-06- rcud 66/05; y 17-04-07 [RJ 2007, 3173] -rcud 504/06).

En cuanto a los efectos de la cesión ilegal, el artículo 43.4 del ET establece que 'los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal'.

En el último párrafo del hecho probado QUINTO refiere la juzgadora que constan acreditados los certificados de participación de la actora en los distintos ensayos clínicos (legajos 6 y 7 prueba parte actora) (Hecho probado 4º, último párrafo).Como legajo documental nº 6 aportamos certificados de participación en los ensayos clínicos, figurando todo el equipo de trabajo y la referencia al Hospital clínico San Cecilio. Como lugar de trabajo de la actora. Como legajo documental nº 7 aportamos hasta un total de 54 certificados de ensayos clínicos en los que la actora ha participado como miembro del equipo, en calidad de coordinadora, data manager o Study coordinator. Dichos certificados reflejan, sin atisbo de duda, que la actora ha realizado desde el inicio, 01/02/2008, las mismas tareas, siempre en las instalaciones del SAS (HUVN y HUSC) con todos los medios del SAS, bajo la supervisión, organización e instrucciones de investigador principal o superior jerárquico del SAS, nunca ha recibido instrucciones, organización o supervisión por parte de nadie de Fibao (como así refleja el hecho probado 4º de la sentencia de instancia).

La actora siempre ha consultado y requerido de su autorización al investigador principal/superior jerárquico, para sus vacaciones, bajas o permisos, cumpliendo el horario del hospital, nunca controlado por Fibao (no existe control horario al respecto) llegando, en ocasiones, como así se expuso en el plenario por los testigos propuestos por la actora, a quedarse más tiempo o en franjas horarias distintas, a requerimiento del superior jerárquico.

La actora ha realizado su trabajo, al margen de los objetos definidos en sus contratos de trabajo, si bien suscribió 6 contratos, supuestamente en base a 6 ensayos cínicos, y constan aportados 54 certificados, lo que evidencia de manera palmaria que se ha excedido sobradamente de lo establecido en sus contratos de trabajo. De igual manera ha trabajado para los Drs. Baltasar y Primitivo, como así quedó evidenciado en el acto del juicio, pero también para el Dr. D. Sabino, Dr. D. Luis Francisco, Dr. D. Jose Ramón, Dr. D. Juan Manuel, Dr. D. Juan Francisco o Dr. D. Carlos María, entre otros, según consta en los certificados de participación (legajos Documentales 6 y 7), y siempre como miembro del equipo investigador del departamento de medicina interna de los hospitales San Cecilio y Virgen de las Nieves, así como el los correos electrónicos aportados como legajo documental nº 4 de la aportada por esta parte actora.

No figurando definidos en los objetos de los contratos de trabajo suscritos por la actora y el SAS, la inmensa mayoría de los ensayos clínicos que constan certificados en los legajos documentales citados (docs. 6 y 7 prueba parte actora).

El artículo 41 del Real Decreto 1090/2015, de 4 de diciembre, por el que se regulan los ensayos clínicos con medicamentos, los Comités de Ética de la Investigación con medicamentos y el Registro Español de Estudios Clínicos, tiene establecido:

1. El investigador dirige y se responsabiliza de la realización práctica del ensayo clínico en un determinado ámbito'.

5. El investigador principal podrá delegar tareas en los miembros del equipo de investigadores. Dicha delegación no exime al investigador de ser responsable de la realización del ensayo conforme a la legislación vigente. En la hoja de delegación de responsabilidades del investigador de cada ensayo clínico deben constar no solo el personal participante sino también los investigadores colaboradores a los que haya delegado el desarrollo de alguna función, así como sus funciones y responsabilidades. Si hay cambios, deben quedar reflejados.

6. El personal contratado debe ser autorizado por la dirección del centro sanitario, especificando si tiene o no acceso a la historia clínica y datos de carácter personal de los sujetos incluidos en el ensayo. Esta autorización puede materializarse de dos formas, mediante:

a) La firma de un contrato, si es personal contratado por el centro.

b) Documento independiente de acceso si es personal contratado por terceros.

La actora y el SAS no tienen suscrito un documento independiente de acceso, como debería ocurrir si fuera un personal contratado por terceros, ( RD 1090/2015, art 41, 6, b), sino que se le concede dicho acceso como si de un trabajador del centro (hospital) se tratase ( RD 1090/2015, art 41, 6, a).

Sin embargo, los 54 certificados de ensayos clínicos aportados con los documentos 6 y 7 de la prueba de la parte actora, acreditan que los mismos, a excepción de unos pocos, en ningún caso han sido autorizados o justificados por Fibao, ni consta en las actuaciones documento alguno que permita a las codemandadas defender o justificar la participación en los mismos de la actora. Si bien la citada, intervenía indistintamente en todos los ensayos clínicos tanto del hospital Virgen de las Nieves como del hospital clínico San Cecilio, realizando una tarea propia de ambos hospitales, al margen de Fibao, y en beneficio siempre del Servicio Andaluz de salud, pues Fibao nunca autorizó ni elaboró contrato alguno o documento que justificara la participación de la actora en dichos ensayos, lo que deja en clara evidencia que ha existido y existe una cesión ilegal de trabajadores.

Contradiciéndose claramente el argumento expuesto por la juzgadora de instancia en el hecho probado cuarto, en cuanto que: 'El Laboratorio contacta con el Investigador y cuando se acepta el proyecto, se firma un contrato entre el laboratorio, el director del Hospital y el Investigador y Fibao contrata a la actora'.

La inmensa mayoría de los ensayos clínicos en los que intervino la actora, y así consta en los certificados aportados, no aparecen justificados o descritos en contrato o documento alguno.

En cuanto a los pagos recibidos por la actora, la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, en cuyo ámbito aplicación se incluye a la actora (artículo segundo apartado g) dispone:

g) El personal al servicio de entidades, corporaciones de derecho público, fundaciones y consorcios cuyos presupuestos se doten ordinariamente en más de un 50 por cien con subvenciones u otros ingresos procedentes de las Administraciones Públicas.

En su artículo 12 apartado 2 dispone:

'Las actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas solo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea una de las enunciadas en esta Ley como de prestación a tiempo parcial'.

El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores establece que la relación laboral real coincide con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes'.

A la vista de lo expuesto, concurren, gran parte de las circunstancias que señala el art. 43.2ET. La relación entre FIBAO y el SAS no entraña más que la puesta a disposición de la actora para que realice funciones de recopilación, gestión y registro de datos, así como de coordinación y contacto con pacientes y promotoras de ensayos clínicos y tan solo de forma marginal, puntual y muy limitada realiza alguna comunicación con FIBAO, teniendo en cuenta que viene prestando servicios desde hace más de 12 años.

Por otra parte, no consta que FIBAO cuente con ningún medio que posibilite a la actora el desempeño del trabajo, que se realiza en exclusiva con los medios materiales del SAS y sus dependencias sanitarias. La actividad laboral de la actora se ha limitado a aportar su fuerza de trabajo, ya que todos los medios de producción se facilitaban por SAS y todas las tareas se desarrollaban íntegramente en los locales de esa misma agencia. FIBAO se ha limitado a ejercer actividades mínimas imprescindibles como empleadora, a saber, abono de nóminas, de seguros sociales, alta en Seguridad Social y tramitación de permisos y vacaciones. No consta que cuente con ningún medio que posibilite la realización de ensayos clínicos. No consta que FIBAO realice ninguna actividad de control ni horario, ni del trabajo de la actora. Tampoco que dirija instrucciones sobre la forma de realizar el trabajo, salvo alguna residual, emitida con posterioridad a la demanda.

La trabajadora, en el día a día del trabajo, venía sujeta a las instrucciones cursadas en su momento por el personal responsable de los ensayos clínicos en los que ha venido participando, por otro lado, la demandante no limitaba su trabajo a los ensayos clínicos referidos en los contratos de trabajo, sino que también formaba parte de su desempeño laboral la dedicación como 'data manager' a ensayos no referidos en tales contratos de trabajo, situación que evidencia que, en definitiva, la demandante viene a satisfacer las necesidades de recopilación, registro y coordinación de datos surgidos de los ensayos clínicos que, al menos desde el 01/02/2008, se vienen realizando de manera constante en los hospitales Virgen de las Nieves y San Cecilio.

Además, la apariencia que se genera hacia el exterior es que se trata de personal integrado en el SAS al igual que el resto de los facultativos y trabajadores, y así consta en el organigrama del hospital.

En definitiva, no hay nada que permita considerar que hay una relación laboral con la FIBAO, pues ningún rastro hay de ella salvo la identificación de las nóminas, y todo aquello que es propio de una relación de este tipo se produce entre la actora y el SAS, por lo que resulta de aplicación el art. 43ET. Se ha utilizado un convenio entre entidades para suministrar al SAS una trabajadora, cuya actividad era necesaria para el servicio, encubriendo esta actuación en un convenio con fines investigadores.

La Sala de lo social del TSJ de Andalucía (Sevilla), en más de 100 casos, según la propia sentencia, ha resuelto a favor de los trabajadores en relación con otra de las fundaciones que figuran en el convenio de colaboración respecto del cual justifican la cesión, en concreto, en la Sentencia de 27 de febrero de 2019, Recurso: 3759/17, sentencia nº 553/19.

'No ponemos en duda que esa Fundación tenga una actividad real en el ejercicio de su objeto fundacional. Lo que sí mantenemos, es que no se ha acreditado el ejercicio de su condición de empresario frente al trabajador demandante. Al margen de que era la entidad que abonaba el salario al actor, no consta que aportara medio material alguno a la labor realizada por el actor, y su equipo, durante su relación laboral. Y sí se declara probado, sin embargo, que el material necesario para el desarrollo de la labor era del SAS. Por otro lado, tampoco consta que tuviera intervención alguna la indicada Fundación en el control y dirección de la actividad del actor. Por el contrario, hay datos suficientes para afirmar que el actor estaba plenamente integrado en la organización del SAS, apareciendo identificado frente al exterior como integrante de esa estructura, presentaciones de cursos que impartía, etc. Todo el sistema estaba ideado, como ya hemos indicado más arriba, para promover las labores del actor dentro de las instituciones de salud públicas. Y mal se puede compadecer esa finalidad con la utilización de una Fundación que, según se deduce a falta de otros hechos probados, se limitaba a abonar la nómina del trabajador, sin más intervención que la meramente formal, pero sin que ejerciera sobre ese trabajador ninguna facultad real de control de la actividad, le proporcionara los medios de trabajo, etc.

En consecuencia, y no apareciendo la indicada Fundación sino como un empresario interpuesto entre el SAS y la Fundación formalmente empleadora del actor, sin ejercicio ante el mismo de las facultades de organización, control y dirección de la actividad desarrollada por el actor, no podemos sino compartir la conclusión a la que ha llegado el juzgador de instancia, por otra parte coincidente con la que se asumió por el T.S.J. de Madrid en sentencia de 23 de julio de 2012, dictada en un supuesto que guarda evidentes semejanzas con el que ahora se nos somete a solución, decayendo pues este motivo de Recurso.

Y respecto del motivo planteado subsidiariamente, tampoco puede prosperar. Nos encontramos ante una situación de hecho, propiciada por dos entidades públicas, y ello no puede perjudicar al trabajador. En tal sentido, la Sala homónima del TSJA, sede de Granada, en su sentencia de 29.6.2017, Rec nº 196/2017, establece al respecto: 'cuando se declara la existencia de cesión ilegal, se está expresando la existencia de una fraudulenta contratación de puesta a disposición de un trabajador por parte de la cedente a la cesionaria, lo que conlleva la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir, es decir, la aplicación de la normativa por que se rige el verdadero empleador ( artículo 6.4CC en relación con el artículo 3.1.b y 15.3ET. En relación a la antigüedad y la cesión ilegal, ya fue resuelta por STS de fecha 19-02-2009 (rcud n° 2748/2007) en cuyo fundamento sexto, se venía a expresar que para aquellos supuestos de cesión ilegal, donde se ha venido desarrollando la prestación mediante sucesivos contratos de trabajo, los años de servicio a efectos de la real empleadora, lo son desde que inicialmente se vienen prestando fraudulentamente mediante contratos temporales, en los que sin solución de continuidad, se ha sucedido uno a otro no existiendo ruptura de la unidad del vínculo contractual, como así acontece en los presentes hechos. En cuanto al salario, procede el que resulta equivalente para el personal del SAS'.

- También la sala de lo social del TSJ de Andalucía (Granada) se ha pronunciado al respecto en supuesto idéntico, de fecha 17/01/2019 Nº de Recurso: 1198/2018 Nº de Resolución: 121/2019:

'1. En el ordinal cuarto del recurso destinado a la censura jurídica al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS, se invoca la infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores, así como de la doctrina judicial y jurisprudencial que lo desarrolla. Y en síntesis se parte por la recurrente del éxito de la revisión fáctica, señalando como acontecimientos más importantes de la relación laboral mantenida, los siguientes:

La actora desde el inicio de su relación laboral (marzo de 2007) ejerce sus funciones en la sede del SAS. La actora hace uso de teléfono móvil, ordenador y demás herramientas de trabajo cedidas por el SAS. Las vacaciones de la actora las coordinaba con los empleados y jefes del SAS. La actora recibía peticiones de trabajo (órdenes y directrices) a través de su superior jerárquico en el SAS.Y prosigue la recurrente, analizando los criterios citados en el Fundamento Jurídico Segundo de la Sentencia recurrida y su contraste con los Hechos Probados de la misma: Justificación técnica de la contrata, autonomía de su objeto: no existe justificación técnica alguna desde el momento en que queda acreditada la intervención habitual de la actora en actividades laborales ajenas al contrato o acuerdo de colaboración que mantienen el SAS y la Fundación, pues este contrato sólo contempla actuaciones relacionadas con el Plan contra el Tabaquismo y se ha acreditado que la actora desarrolla otras muchas labores en absoluto relacionadas con este Plan.

Aportación de medios de producción propios: inexistente, según la Sentencia. Realidad empresarial del contratista: criterio superado por la jurisprudencia. Doctrina del empresario efectivo, desempeño de la posición empresarial en relación al trabajador que la solicita: la Fundación no acredita siquiera la presencia de personal propio no en el centro de trabajo de la actora, sino siquiera en la provincia de Jaén, lo que hace imposible ese control de su actividad. La mera aportación de siete (7) correos electrónicos en diez años de relación laboral no puede ser nunca suficiente para acreditar la existencia de un control de actividad, sobre todo si se pone en consonancia con la prueba aportada por la trabajadora, que tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitativo resulta insuperable, y ello sin tomar en consideración la testifical practicada, que resultó contundente e inequívoca al señalar a quién pertenecía el control de la actividad laboral de la actora. Aun siguiendo estos criterios antiguos podemos dar por sentada la cesión ilegal pretendida, pues la falta absoluta de prueba aportada de contrario junto con la masiva aportación documental de la demandante lo ponen claramente de manifiesto. Nos preguntamos en qué modo interviene la Fundación en la relación laboral de la actora, sobre todo teniendo en cuenta que a fecha del juicio, la actora, llevaba más de nueve años haciendo lo mismo en el mismo sitio y con los mismos medios, y que la Fundación no ha aportado prueba alguna que demuestre la existencia de un coordinador o persona de contacto que medie entre el SAS y la actora; de hecho, la Sentencia no cita a coordinador alguno.

A mayor abundamiento, es relevante que sólo se aporte por la FUNDACIÓN un sólo correo en los indicados diez años, que se refiera a las vacaciones de la actora exclusivamente referidas al año 2016, admitiendo incluso la FUNDACIÓN (folio 777 '... se debe rellenar la hoja de solicitud de vacaciones de la FPS y firmarla (se adjunta la misma) autorizarse por parte de cada referente de Unidad, ...'). Es decir, se reconoce que el filtro previo para poder conceder las vacaciones por la FUNDACIÓN es precisamente que sean autorizadas por el 'referente', lo que significa el superior jerárquico del SAS que controlaba el trabajo de la actora'.

Existen numerosas sentencias que han entrado a conocer y resolver situaciones idénticas a la presente, y en todos los casos se han pronunciado a favor de las tesis defendidas por la parte demandante en cuanto a la existencia de cesión ilegal, siendo absolutamente abrumadoras las pruebas aportadas por esta parte.

Según la sentencia de la Sala de lo social del T.S. de fecha 12/02/2020 (4279/2017) en un caso muy parecido al que nos ocupa, si bien entre otra fundación (fundación progreso y salud) incluida junto con Fibao, entre otras, en el convenio de colaboración con el SAS, establece:

'En lo que a la cesión ilegal se refiere, razona la Sala que el papel que jugó la Fundación Pública Andaluza Progreso y Salud en la contratación de la actora fue de mera figura interpositoria entre ella y el SAS., no se acredita que la fundación ejerciera las funciones inherentes a su condición de empresario con respecto al actor, más allá del abono de salarios. En efecto, en el relato fáctico no consta que recibiera órdenes o instrucciones de la Fundación empleadora y las vacaciones y permisos eran aprobadas por el SAS. Sin que pueda estimarse que el art. 8.2 de la Ley 44/2003, de ordenación de las profesiones sanitarias, constituya una excepción a lo previsto en el art. 43 del ET. La sala de suplicación desestima el recurso del SAS. Llega a la conclusión de que existe cesión ilegal de mano de obra respecto del Servicio Andaluz de Salud, dadas las circunstancias fácticas, por considerar con la magistrada de instancia que la Fundación se ha limitado a pagar las nóminas y dietas y recibir las peticiones de vacaciones, licencias, permisos y bajas y aunque se han aportado correos del actor con una responsable de la Fundación en relación a dichos extremos, el visto bueno o conformidad de la responsable, hace ineficaz el hecho de estar bajo las órdenes o dependencia de la Fundación y el resultado del trabajo se enmarca dentro de la esfera del SAS, con independencia de su relación institucional con la Consejería, existiendo cesión entre la Fundación y el SAS, siguiendo la sentencia recurrida el criterio expuesto en sentencias previas de la sala de Sevilla y de la propia sala. También se precisa que, como declara la sentencia recurrida, la relación laboral tiene la consideración de relación laboral indefinida no fija, en atención al carácter de las entidades demandadas que forman parte del Sector público...'.

Quedando palmariamente acreditado que la actora no ha recibido nunca órdenes ni instrucciones de servicio por parte de la cedente FIBAO durante todo el periodo trabajado. Las órdenes de trabajo le fueron dadas por los responsables de la cesionaria SAS, y más concretamente, y por los superiores jerárquicos del HUVN y HUSC.

Las tareas que vino realizando la demandante se referían exclusivamente a la actividad del cesionario, consistiendo fundamentalmente en responsable de todos los ensayos clínicos de los hospitales Virgen de las Nieves de Granada y San Cecilio, así como coordinar la Unidad de Ensayos Clínicos. Todo el material de trabajo que utilizaba se encontraba en las instalaciones de la cesionaria, siendo esta la propietaria de los mismos, como así lo pusieron de manifiesto los Drs. Primitivo y Baltasar. Los frigoríficos, congeladores, ultra congeladores, centrifugas, ordenadores personales, armarios ignífugos (donde se guarda la medicación de los EE CC según ley), fotocopiadoras y todo material ofimático pertenece al Servicio de los hospitales citados.

En base a las circunstancias expuestas, concurren todos los factores característicos de la cesión ilegal de trabajadores, puesto que la trabajadora, aunque formalmente ha sido contratada por la cedente, presta sus servicios bajo el ámbito de dirección y organización de la cesionaria, que es el verdadero empresario, dándose los requisitos expresados, entre otras en las SSTS 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582) y 17 de diciembre de 2001 (RJ 2002, 3026) que expresan que el art. 43ET contempla el supuesto de interposición, que supone varios negocios jurídicos coordinados:

1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial;

2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador;

y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real pero disimulado por el contrato de trabajo formal.

Dichas circunstancias se dan claramente en este supuesto donde el empresario formal o aparente carece de cualquier vínculo real con la trabajadora reclamante, habiendo sido cedida ésta a la cesionaria que es quien asume realmente la posición empresarial.

Ello determina, conforme al artículo 43 del ET, que la trabajadora ostente el derecho a adquirir la condición de indefinida (no fija si fuera el SAS), a su elección, en la empresa cedente o en la cesionaria, computándose la antigüedad en la empresa cesionaria desde el inicio de la cesión ilegal.

Por último y respecto al argumento esgrimido por las codemandadas en cuanto a que la actora no realizaba labores asistenciales y que por tanto no podía ser trabajadora del SAS, debemos decir que el HUVN y el HUSC son hospitales universitarios, como sus nombres indican, y por tanto prestan servicios muchos investigadores sin realizar labores asistenciales, además de otros funcionarios que no realizan labor asistencial alguna y no por ello no son personal estatutario, como así reflejan la propias resoluciones: 003/19, del 10 de enero, y 04/20 de 10 de febrero (aportada como legajo documental nº 5 prueba parte actora) como técnicos, administrativos, bibliotecarios, profesores, limpiadores, albañiles etc. Quedando en consecuencia, desvirtuado el citado argumento de las codemandadas.

En base a las circunstancias expuestas, concurren de manera clara todos los factores característicos de la cesión ilegal de trabajadores, puesto que la trabajadora, aunque formalmente ha sido contratada por la cedente (FIBAO), presta sus servicios bajo el ámbito de dirección y organización de la cesionaria (SAS), que es el verdadero empresario, por lo que debe de acogerse el recurso.

Cuarto.-Abordando la resolución de la censura efectuada, ya anticipamos que debemos desestimar la misma, al no haber prosperado la revisión fáctica interesada, debiendo estar a la relación de hechos probados consignados en la sentencia impugnada, pues en esta materia ya señalamos, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial- que normalmente no permite la generalización de las decisiones fuera de su ámbito específico' ( SSTS 17/1/ 2007, rcud.4039/05; 19/5/ 2008, rcud.98/07; 13/7/2009, rcud. 1204/2008; 2/11/2009, rcud. 68/2008; 8/3/2011, rcud. 791/2010; 16/5/2017, rcud. 2960/2015)-, que hay que estar a las circunstancias del caso concreto y ponderando las circunstancias existentes al momento de presentación de la demanda, por el principio de litispendencia y perpetuación de la legitimación. Por ello, las sentencias que resuelvan casos particulares y distintos relativos a otras partes diversas a las aquí litigantes, aunque se trate de otras fundaciones, no vinculan a esta Sala. No obstante, la juzgadora a quo ha ponderado en el análisis de la concurrencia de los requisitos del art. 43 del ET, un precedente resuelto por nuestra sentencia de 12 de marzo de 2020 sobre un asunto similar al que nos ocupa, que afecta a la misma FIBAO y cuyos argumentos han sido ya expuestos, y que ahora no trascribimos para evitar repeticiones innecesarias.

Las argumentaciones adicionales que se introducen ex novo en esta alzada para apuntalar la censura que se contiene en el recurso, no pueden ser tenidas en cuenta, en primer lugar por no acogerse la revisión fáctica intentada y por introducir en la censura otros aspectos prestacionales adicionales por remisión a documentación de las actuaciones, sin interesar tampoco y previamente con motivo de letra b su previa inclusión en la resultancia fáctica.

Por tanto, y como reseñan las impugnantes, la sentencia no merece la censura vertida, pues con una rigurosa y adecuada valoración de las circunstancias concurrentes en el caso, aplica escrupulosamente la doctrina existente en la materia.

Esta Sala ha elaborado sobre la cesión ilegal de trabajadores, una serie de pronunciamientos genéricos: '...Pues bien de la jurisprudencia en relación con el art. 43 ET se hace eco igualmente en fechas más recientes STS 17.12.2019 recordando, que 'La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en numerosas ocasiones acerca del alcance e interpretación del artículo 43ET que regula la cesión ilegal. Por lo que a los presentes efectos interesa, tan extensa jurisprudencia puede sistematizarse del siguiente modo, tal como se desprende de la STS de 16 de mayo de 2019 (Rcud. 3861/2016): 1.- En nuestro ordenamiento no existe ninguna prohibición para que el empresario pueda utilizar la contratación externa para integrar su actividad productiva, lo que supone que -con carácter general- la denominada descentralización productiva sea lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores (en tal sentido, las SSTS de 27 de octubre de 1994 y de 17 de diciembre de 2001 - rec. 3724/1993; y rec. 244/2001-). 2.- Con mucha frecuencia y en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular un acuerdo de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario en supuestos en los que la actividad que conlleva la contrata consiste en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal, como ocurre en el supuesto que resolvemos. En éstos casos la tarea de identificar los fenómenos interpositorios ilícitos se dificulta notablemente y exige un análisis detallado de cada caso concreto para tratar de establecer los límites entre una lícita descentralización productiva ( artículo 42ET) y una cesión ilegal de trabajadores del artículo 43ET. Para proceder a la calificación que corresponda en cada caso es necesario en cada litigio considerar con detenimiento, a la vista de los hechos probados, las circunstancias concretas que rodean la prestación de servicios del trabajador, las relaciones efectivamente establecidas entre el mismo y las empresas que figuran como comitente y contratista, y los derechos y obligaciones del nexo contractual existente entre estas últimas ( STS de 30 de mayo de 2002, Rcud. 1945/2001). 3.- No basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista, pues existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de este en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner a contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial ( STS de 12 de diciembre de 1997, Rcud. 3153/1996). El hecho de que la contratista sea una empresa real y no ficticia, no impide que pueda apreciarse la existencia de cesión ilegal ya que, no basta la existencia de un empresario real para excluir la interposición ilícita por parte del contratista ( STS de 19 de enero de 1994, Rcud. 3400/92), pues 'existe cesión ilegal de trabajadores cuando la aportación de éste en un supuesto contractual determinado se limita a suministrar la mano de obra sin poner en contribución los elementos personales y materiales que conforman su estructura empresarial' ( STS de 12 de diciembre de 1997, citada). 4.- Para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. Se trata de un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes ( STS de 26 de octubre de 2016, Rcud 2913/2014). 2.- La redacción actual del artículo 43ET establece que 'la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan... En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'. Con independencia de consideraciones diversas, el texto transcrito ha recogido los criterios que la jurisprudencia y la doctrina científica habían venido manejando para separar la lícita contratación de una obra o un servicio de la cesión ilegal de trabajadores; por ello su exégesis resulta sencilla, sin perjuicio de que, en su aplicación práctica haya que atender a los elementos fácticos que en cada caso se produzcan. En relación al caso que examinamos, como se desprende de los hechos probados de la sentencia recurrida y como analizaremos seguidamente, resulta evidente que el núcleo fundamental del debate se centra en determinar si el contrato de prestación de servicios entre las empresas codemandadas se ha limitado a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria; esto es, si lo único que ha aportado la empresa contratista es la puesta a disposición de la mano de obra para la empresa comitente. Como ha puesto de relieve la doctrina científica, resulta posible incurrir en una cesión prohibida tanto en el caso de faltar una auténtica entidad empresarial, como cuando a pesar de existir esta, la empresa en cuestión no actúa o funciona como tal en un supuesto concreto. Así sucede, entre otros supuestos, en los que la empresa comitente es la que, en realidad, se encarga de la actuación de la obra o servicio desde su concepción hasta su ejecución, mientras que la contratista se limita a proporcionar la mano de obra necesaria para su ejecución'.

'...ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas lícitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas implicadas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16 de febrero de 1989 señalaba ya que la cesión puede tener lugar 'aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta' y la sentencia de 19 de enero de 1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización 'no se ha puesto en juego', limitándose su actividad al 'suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo' a la empresa arrendataria. (/) De ahí que la actuación empresarial en el marco de la contrata sea un elemento esencial para la calificación, aunque excepcionalmente, el ejercicio formal del poder de dirección empresarial por el contratista no sea suficiente para eliminar la cesión si se llega a la conclusión que aquél no es más que un delegado de la empresa principal. En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio.

El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11)'.

Reseñan con acierto ambas impugnantes:

El quid de la cuestión en el presente pleito radica en que la parte actora niega la aplicación del art. 43 del Estatuto de los Trabajadores, cuando, de manera clara y objetiva afirma en su apartado segundo:

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Efectivamente, la Sentencia de instancia, aplicando la legalidad vigente declara:

Aplicando la anterior doctrina al caso que nos ocupa y valorando de forma conjunta la prueba practicada ha resultado probado que la actora viene siendo contratada por FIBAO desde el año 2008, a través de diversos contratos de naturaleza temporal con la categoría de data manager. Se ha probado que todos los contratos celebrados lo han sido en el marco de diversos proyectos de investigación que implican la realización de ensayos clínicos. De las testificales practicadas se ha probado que la actora lleva acabo esa labor investigadora en las instalaciones del SAS, en hospitales dependientes del Servicio Andaluz de Salud, y recibe las instrucciones del investigador principal que es un facultativo del SAS, si bien no lleva a cabo labor alguna de carácter asistencial ya que su labor como data Manager es la de procesar datos. Del proyecto de investigación también forman parte los pacientes que se prestan para el ensayo...

Y así, son hechos probados los siguientes:

( La existencia de un Convenio de Colaboración entre el SAS y las diferentes Fundaciones gestoras para la investigación Biosanitaria, entre ellas FIBAO. En virtud de este Convenio el Servicio Andaluz de Salud se obliga a facilitar a las fundaciones firmantes el acuerdo al uso de sus instalaciones, así como equipamiento y servicios de soporte. Dicho Convenio forma parte del ramo de prueba de la codemandada FIBAO.

( La actora ha sido contratada por la fundación para realizar labores de coordinador de los diferentes ensayos clínicos que, materialmente se venían realizando en el Hospital Universitario Virgen de las Nieves, en adelante H.U.V.N, en el Servicio de Medicina interna.

Dichos Ensayos, tal y como quedó corroborado a través de las testificales realizadas en el acto del juicio, son promovidos por las farmacéuticas, laboratorios o entidades científicas sin ánimo de lucro (en esta categoría entran las entidades mencionadas por el actor en su recurso de suplicación tales como, Grupo Español de Tumores Neuroendocrinos y Endocrinos (GETNE) etc.., en colaboración con FIBAO, de forma que quedó acreditado como hecho probado que el Servicio Andaluz de Salud, NO ES quien promueve la realización de Ensayos Clínicos. La prueba documental que se cita en el recurso de suplicación (el documento 8 del ramo de prueba del actor) NO acredita que sea el Servicio Andaluz de Salud el promotor de los diversos ensayos clínicos, sino más bien que dichas entidades acuerdan con FIBAO, NO CON EL SAS, la realización de los ensayos Cínicos. Es FIBAO quien gestiona todos los contratos, convenios y acuerdos alcanzados con las farmacéuticas o entidades interesadas en realizar ensayos clínicos de diversa índole.

( La actora es la única que viene realizando una labor de Coordinación de Ensayos Clínicos en el H.U.V.N de Granada, que implican al servicio de medicina interna. Así pues, es un hecho probado que no existe personal estatutario ni personal laboral contratado por el SAS que realice idénticas labores, por mucho que se empeñe recurrente se en establecer una equiparación entre su trabajo y el que pueden realizar los Técnicos en función administrativa que prestan servicios en el Servicio de Medicina Interna. Su labor queda circunscrita al ámbito de los Ensayos Clínicos y nunca ha asumido responsabilidad alguna al margen de los Ensayos Clínicos.

Por otra parte:

a) La actora desarrolla su actividad en las instalaciones del SAS.

b) La actividad se enmarca dentro de distintos proyectos de investigación que implican la realización de ensayos clínicos.

c) Recibe las instrucciones del investigador principal de los ensayos (EECC) que es un facultativio del SAS.

d) No lleva a cabo labor asistencial ya que realiza recogida de datos, en relación a los EECC.

e) En el convenio suscrito entre el SAS y la Fundación, por la primera, se facilita el uso de sus instalaciones al personal designado por la segunda.

f) La Fundación da formación, ejerce control durante el ejercicio del derecho a la huelga, durante el estado de alarma facilita medios.

Del relato histórico de los hechos probados la censura jurídica que se formula en el recurso no puede prosperar y para ello es necesario recordar como la doctrina jurisprudencial ha venido aplicando uno criterios de valoración, indicativos y orientadores, para la existencia de la cesión ilegal, tales como los siguientes:

(( La justificación técnica de los servicios.

(( La autonomía de su objeto.

(( El ejercicio de los poderes empresariales.

Es obvio que en el presente supuesto nos encontramos ante entidades en las que no es posible el argumento de la ficción. Es decir, en la relación jurídica participan dos empresas que son reales, y entre las que se suscribe un convenio de colaboración.

La cuestión será determinar, si en la práctica se ha interpuesto una empresa meramente formal que pone a disposición de la otra a un trabajador aunque la primera, le contrate, y abone sus salarios.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido a establecer una serie de criterios en orden a delimitar la difícil frontera de las colaboraciones lícitas y las ilícitas ( STS 7.03.88, STS 10.01.91). En ellas se establecen una serie de elementos orientadores tales como la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, y el ejercicio de los poderes empresariales.

La doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 17 enero 2001, RJ 20023755) ha venido señalando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo.

La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo

formal.

La finalidad que persigue el artículo 43Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores. Así lo han reconocido las STS/IV de 21 marzo 1997 (RJ 19972612) y 3 marzo 2000 (RJ 20001601) (rec. 14430/1999) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

Y en aplicación de los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales al caso enjuiciado, y de acuerdo con los hechos declarados probados, no existe la cesión ilegal de mano de obra que se reclama.

En efecto:

A) realización de funciones, de la actora las ha realizado en orden a la finalidad de investigación para la que estaba contratado: ensayos clínicos.

B) Las órdenes eran impartidas por el investigador principal a quien se reportaba.

C) La actora solicitaba las vacaciones y permisos a FIBAO, si bien se ponía de acuerdo con el resto del personal con el que compartía el servicio.

D) El hecho de tener los mismos horarios, viene implícito en la actividad realizada de la investigación, ya que se hace en las propias dependencias del Hospital.

E) El hecho de que exista relación con el investigador, es condición indispensable para la obtención de los resultados de la investigación.

F) Como se señala en la sentencia, las funciones de la actora vienen determinadas en los convenios suscritos entre FIBAO y el SAS.

De todo ello se desprende, a la vista de lo que resulta probado, que no puede calificarse la actividad de las codemandadas, como fenómeno interpositorio de carácter jurídico determinante de una cesión ilegal, y ello por cuanto el trabajador demandante ha permanecido dentro del ámbito del poder de dirección de la empresa que realmente le ha contratado y ejercían su poder de dirección, que en todo momento ha actuado como su verdadera y real empleadora.

La magistrada analiza y pondera en extenso en su fundamentación las razones que se le esgrimen para defender la existencia de cesión ilegal, negando su virtualidad para el éxito de la acción en los términos más arriba expuestos.

Por último, las irregularidades formales de los contratos temporales concertados o la sucesiva y prolongada duración de los contratos durante 12 años y que han determinado el éxito parcial de la acción declarativa entablada, en lo que atañe a la declaración de trabajadora indefinida no fija, por reputar los contratos como fraudulentos no implican per se la correlativa e ineludible estimación de la figura de la cesión ilegal, como consecuencia derivada, pues no se ha eliminado exitosamente la consideración de Fibao como empresaria real en este caso. En definitiva, desestimamos el recurso y confirmamos la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Constanza contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 de Granada, en fecha 17 de septiembre de 2020, en Autos núm. 453/19, seguidos a instancia de Constanza, en reclamación sobre MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, contra FUNDACIÓN PARA LA INVESTIGACIÓN BIOSANITARIA DE ANDALUCÍA ORIENTAL (FIBAO) y SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1534.20. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1534.20. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.