Encabezamiento
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2020/0016668
Procedimiento Recurso de Suplicación 333/2021
M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 33 de Madrid Despidos / Ceses en general 391/2020
Materia: Despido
Sentencia número: 602/2021
Ilmos/a. Srs./a.
DON FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN
DON RAFAEL ANTONIO LÓPEZ PARADA
En Madrid, a 23 de junio de 2021, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Segunda de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos/a. Sres/a. citados/a, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación seguidos con el número 333/2021 formalizados por el letrado DON GONZALO VELASCO RECIO, en nombre y representación de DON Apolonio y por el letrado DON LUIS RAFAEL GALLEGO ARJIZ en nombre y representación de MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA., contra la sentencia número 154/2020 de fecha 30 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, en sus autos número 391/2020, seguidos entre dichos recurrente, en reclamación por despido, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dña. M. Virginia García Alarcón, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Antecedentes
PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
'PRIMERO.- D. Apolonio suscribe con MADRID DESTINO CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO SA el 20-2-2017 contrato de trabajo de obra para prestar servicios de documentalista en la Caja Mágica, percibía un salario de 2.833,33 euros mensuales con prorrata.
En su cláusula 6ª se establecía:
'La realización de la obra o servicio (11) servicio DETERMINADO art 15.1 del ETY R.D 2720/1998 como documentalista caja mágica para realizar una correcta gestión y aprovechamiento de las instalaciones de la 'CAJA MAGICA' Que llevan generando un elevado volumen de documentación tanto jurídica como de otro tipo, que actualmente no se encuentra sistematizado y actualizada realizar un proceso de regulación de la documentación jurídica existente y apoyo a la elaboración de un plan de explotación de las instalaciones así como asegurar la rápida disponibilidad y consulta de dicha documentación por parte del equipo, además Madrid destino tiene como objetivo ampliar y optimizar los usos de la Caja Mágica y desarrollar su marca pública, teniendo obra autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa no pudiendo superar 3 años ampliable hasta 12 meses por convenio colectivo.
SEGUNDO.- El 11-9-2021 presento papeleta ante el SMAC interesando que se le reconociera una relación laboral por tiempo indefinido con efectos desde 20-2-2017.
El 16-10-2019 presenta demanda con la misma pretensión, demanda que ha correspondido al Jdo. Social 3 sin que en la actualidad se haya celebrado juicio.
TERCERO.- El 5-2-2020 se le comunica la extinción de su contrato de obra a partir del 19-2-2020 por finalización de la misma.
CUARTO.- La actividad que desempeñaba el demandante es la recogida en el hecho 3º de su demanda y actualmente se sigue llevando a cabo por otros trabajadores.
QUINTO.- Consta celebrado acto de conciliación ante el SMAC'
TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo:
'Estimo parcialmente la demanda formulada por D. Apolonio declaro la improcedencia del despido llevado a cabo por MADRID DESTINO CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO SA el 19-2-2020 y la condeno a que le indemnice con 9.350 euros.
Se rechaza la nulidad del despido invocado así como la indemnización que solicita y considerando tal pretensión suscitada en fraude de ley y temerariamente se impone una sanción de 100 euros.'
CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ambas partes, formalizándolo posteriormente, y siendo recíprocamente impugnados.
QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 19 de abril de 2021, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
SEXTO:Nombrada Magistrada-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23 de junio de 2021 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Fundamentos
PRIMERO.- Con amparo en el apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa el demandante la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al momento de admisión de la demanda, por infracción de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, 14.1 del pacto Internacional de derechos civiles y políticos, en relación con el 219.9, 238.3 y 240.1 de a LOPJ, por considerar que el magistrado de instancia no ha sido imparcial, dejándole indefenso ya que antes de la celebración del juicio ya sabía que no iba a prosperar la solicitud de nulidad del despido y que además se le iba a imponer una sanción por supuesta mala fe y temeridad, como así sucedió, ya que se puso de manifiesto al letrado que su despacho tiene como norma la presentación de demandas fraudulentas que preconstituyen la nulidad del despido, admoniciones que reconoce no constan en la grabación del plenario porque se formularon antes de su comienzo, pero considera que se deducen del fundamento de derecho de la sentencia, argumentando la inexistencia de fraude en la solicitud del derecho a la fijeza indefinida solicitado antes del despido.
Por la empresa demandada se considera que la sentencia está suficientemente motivada y fundamentada, asumiendo sus argumentos y basándose en las sentencias que cita del Tribunal Supremo, por lo que se considera que no hay vulneración de ningún derecho fundamental del trabajador y que no se le ha ocasionado indefensión.
El motivo ha de ser desestimado, ya que no se ha ocasionado a la parte actora indefensión alguna por la desestimación de la nulidad del despido, que no es sino una cuestión jurídica susceptible de ser examinada en sede de suplicación.
SEGUNDO.-Solicita parte actora, por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, que se añada al hecho probado primero el siguiente párrafo:
'En la cláusula tercera del contrato de trabajo consta lo siguiente: 'La duración del presente contrato se extenderá desde 20/2/2017 hasta FIN DE OBRA.'
Sobre la base del contrato aludido obrante al folio 54 de los autos, del que resulta el dato que no hay inconveniente en incorporar al relato de probados.
Asimismo solicita que se introduzca como probado el siguiente hecho:
'En las nóminas del actor consta en blanco la casilla 'FINALIZA CONTRATO'
Lo que se inadmite por tratarse de un dato irrelevante para el resultado del pleito.
Igualmente propone la modificación del hecho probado segundo, en la siguiente forma:
'El 11-9-2019 presento papeleta ante el SMAC interesando que se le reconociera una relación laboral por tiempo indefinido con efectos desde 20-2-2017.
El 16-10-2019 presenta demanda con la misma pretensión, demanda que ha correspondido al Jdo. Social 3 sin que en la actualidad se haya celebrado juicio.'
Se trata únicamente de corregir el evidente error existente en la fecha de presentación de la papeleta de conciliación, que se admite.
TERCERO.-Con el mismo amparo procesal la demandada interesa en su recurso que se añada al hecho probado tercero lo siguiente:
'El mismo día de la comunicación de la extinción del contrato se hizo entrega a D. Apolonio de la indemnización por finalización del contrato temporal de doce días de salario por cada año de servicio en la cuantía de 3.467,99 euros'
Remitiéndose para ello a los documentos 14 y 22 de su ramo de prueba, folios 282 y 315 a 317 y oponiéndose a tal adición el demandante afirmando que se trata de una cuestión nueva, siendo lo cierto que consta el dato en los documentos señalados y que en cualquier caso se trata de un pago realizado por la empresa por la misma extinción susceptible de compensación en cualquier momento, por lo que no tenerlo en consideración sería tanto como admitir un enriquecimiento injusto, admitiéndose la introducción del hecho.
CUARTO.-Por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la parte actora denuncia la vulneración de los artículos 108.1 y 181.2 de la misma ley y del 24.1 de la Constitución y la jurisprudencia que lo interpreta, así como de la doctrina del Tribunal Constitucional, citando la sentencia 6/2011, alegando que el contrato es fraudulento tal y como reconoció la demandada en el acto del juicio, y por ende, la relación laboral indefinida, habiendo continuado la actividad que desempeñaba tras su cese después de tres años de prestación de servicio, por lo que no se produce la extinción por la finalización de la actividad como se le comunicó, habiendo aportado indicios de vulneración de la garantía de indemnidad, esto es que interpuso papeleta de conciliación y posterior demanda de reconocimiento de dicha indefinición, que el motivo aducido para el cese es falso y que se ha reconocido de contrario el fraude, que el contrato no tenía fecha cierta de finalización, sino que únicamente se señalaba 'fin de obra' y que la empresa hace coincidir la extinción con el límite máximo de los contratos por obra o servicio con el solo objeto de que no afiance derecho alguno en virtud de lo dispuesto en el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores, no considerando aplicable las sentencias del Tribunal Supremo que cita la resolución impugnada.
También solicita la aplicación del artículo 183.a. de la LRJS, por considerar que ha de fijarse una indemnización por lesión de los derechos fundamentales.
QUINTO.-Del relato fáctico de la resolución impugnada, resulta, en esencia, lo siguiente:
1º) El actor empezó a prestar servicios para la demandada como documentalista el 20 de febrero de 2017, siendo el contrato de obra o servicio, y señalándose que no podía superar 3 años ampliables en 12 meses más.
2º) el 11 de septiembre de 2019 presentó papeleta de conciliación y el 16 de octubre siguiente demanda solicitando el reconocimiento de la naturaleza indefinida de la relación laboral
3º) El 5 de febrero de 2019 se le comunica la extinción del contrato el 19 de febrero de 2020.
4º) La actividad desempeñada por el actor continua realizándose por otros trabajadores, cuyas circunstancias no constan.
SEXTO.-La más reciente doctrina de esta Sala se recoge en la sentencia de la sec. 1ª, de 12-03-2021, nº 241/2021, rec. 864/2020:
'SEXTO.- El cuarto motivo, al amparo del artículo 193.1 apartado c) LRJS, entiende infringido, por incorrecta interpretación, el art. 17.1 ET y 55.5 ETen relación con el art. 24.1 CE, esto es, infracción de la garantía de indemnidad, de no ser represaliado por el inicio de acciones en defensa de sus derechos, así como doctrina constitucional y judicial que cita.
Sostiene, en esencia, presentó 'ante el SMAC el 10.5.2019, reclamación extrajudicial para reconocer su derecho a ser considerado INDEFINIDO y no contrato temporal, (folios 99 a 107 de Autos).
Que esta reclamación, se vio reiterada por reclamación previa el día 22.5.2019 (folio 92 de Autos), que No fue contestada.
Que con fecha de 9.9.2019, se presentó la oportuna demanda judicial, que fue admitida por el Juzgado Social 37 de Madrid, el 4.10.2019. (HP Cuarto)
Que la extinción del contrato se produce a los 10 días de la admisión de la demanda y sin preaviso de 15 días al ser de duración superior a un año.
Que si bien en el contrato de 16.5.2012 ya se preveía la fecha de extinción, en la cláusula Séptima del contrato, (HP Primero) se recoge- como ya ocurrido en otras ocasiones anteriores de prorroga- que 'en el supuesto de prórroga del proyecto de investigación, podrá prorrogarse el contrato hasta que cubra la financiación'. Que el proyecto tenía a una duración estimada a 31.12.2019 (HP Segundo- Disposición general)
Que el actor, ya había desarrollado su labor para el citado proyecto ENERGYSIS en 2.016'.
En suma, y en su opinión, que la finalización del contrato, se efectuó para evitar la INDEFINICION del mismo y a raíz de presentar y admitir su demanda ante los Juzgados.
SEPTIMO.- Es por ello, y concluye, el despido deberá ser declarado NULO, al no haberse acreditado la existencia de la finalización de la cantidad total de financiación, haber concluido el mismo antes del periodo recogido en las bases y existir una actuación en defensa de los derechos del actor, que se admitieron en vía judicial 10 días antes de la extinción contractual.
OCTAVO.- La sentencia de instancia resuelve este punto del debate afirmando 'que la presunción de vulneración del derecho a la garantía de indemnidad del actor que podría derivarse de la presentación de la demanda de reconocimiento de derechos por parte del actor, queda destruida por el hecho de haberse establecido en el contrato de trabajo una fecha de finalización, que si bien no cabe considerarla justificativa de la extinción del contrato por la causa prevista en el artículo 49.1 c) del ET, resulta indicativa de la ausencia de una conducta represaliante del demandado hacia aquél '.
NOVENO.- No es infrecuente que algunas empresas actúen, ante el ejercicio legítimo de los derechos de sus trabajadores, en vía judicial o extrajudicial, siguiendo una pauta reactiva de extinción del contrato de trabajo. Para impedir que se produzcan estas conductas está la garantía de indemnidad que en una primera aproximación podemos definir como aquella protección conferida al trabajador por el ejercicio de sus derechos ante la consecuente represalia de la compañía. Esta figura, originariamente no contemplada en la ley (al menos no contemplada de manera específica bajo esta denominación), ha sido construida por los tribunales y la doctrina en los últimos años. De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental (tutela judicial), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo.
Desde siempre ha estado previsto en el Derecho Laboral español un derecho subjetivo de todo empleado en el sentido de poder ejercitar cuantas acciones se deriven de su relación laboral, derecho que hoy día se previene en el artículo 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores (ET), que confiere a éstos el derecho ' al ejercicio individual de las acciones derivadas de su contrato de trabajo'.
El origen constitucional de la garantía de indemnidad se encuentra -por lo que al Derecho español se refiere- en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna , que consagra, como uno de los derechos fundamentales de toda persona, el derecho a la tutela judicial efectiva por parte de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, ' sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión'. Inmediatamente se pensó que si el ejercicio por parte de cualquier persona de una acción en defensa de un derecho podía dar lugar a represalia por parte del obligado a respetar ese derecho, entonces el titular del mismo (esto es, el que había ejercitado la acción) habría sufrido una importante indefensión cuya producción había que evitar.
Esta norma de nuestra Ley Fundamental fue la que dio lugar a que el Tribunal Constitucional reconociera, tempranamente, la garantía de indemnidad asentándola en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y sin indefensión. Puede citarse al respecto la Sentencia del Tribunal Constitucional número 11, de 8 de abril de 1981 , (en sí misma un verdadero tratado del Derecho del Trabajo con el mérito añadido que su ponente era Catedrático de Derecho Civil) como una de las primeras dictadas en este sentido. En un pasaje del extenso fundamento jurídico 22 de esta sentencia se dice: " resulta evidente que una tutela efectiva del derecho de huelga [ art. 28.2 CE y art. 4.1 g) del Estatuto de los trabajadores] resulta incompatible con la tolerancia de una actuación empresarial dirigida a sancionar directa o indirectamente su legítimo ejercicio, pues el ejercicio de un derecho constitucional no puede ser nunca objeto de sanción ".
Posteriormente han recaído otras muchas sentencias del propio Tribunal Constitucional consagrando la garantía de indemnidad (y otorgándole, además, ya esa denominación). Pero la importancia de esta sentencia del Tribunal Constitucional, como hace observar con finura autorizada doctrina, reside en que recayó incluso antes de dictarse una norma de carácter internacional de carácter supralegal sobre nuestro Derecho interno ( art. 96CE) en la que también se reconoce esta garantía, aun sin darle esta denominación. Se trata del Convenio número 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), adoptado en Ginebra el 22 de junio de 1982, ratificado por España (BOE núm. 155, de 29 de junio de 1985), cuyo artículo 5.c) señala que nunca puede justificarse que la empresa disponga la terminación de una relación laboral (entre otras causas) por el hecho de "presentar [el trabajador] una queja o participar en un procedimiento entablado contra un empleador por supuestas violaciones de leyes o reglamentos, o recurrir ante las autoridades administrativas competentes" .
Y es que el Convenio Núm. 158, no solamente se refiere aquellas cuestiones que no constituyen causa justificada para terminar la relación de trabajo, sino también, y lo que es tan importante como lo anterior, el Convenio consagra en el art. 4 la recomendación a los Estados miembros del Principio de imposibilidad del fin de la relación de trabajo a instancias del empresario, sin causa que la sustente.
A partir de estos antecedentes que podemos calificar como ' de origen constitucional ', ya el Tribunal Supremo -cúspide de la jurisdicción ordinaria- ha asumido también en muchas de sus resoluciones la aplicación de la garantía de indemnidad , y posteriormente la han consagrado las leyes procesales laborales (primero la Ley de Procedimiento Laboral y actualmente la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social) en el sentido de dulcificar el soporte de la carga que al trabajador le incumbe con el fin de acreditar que una medida adversa de su empresario haya obedecido a vulneración de la garantía de indemnidad .
La garantía de indemnidad se puede generar por las reclamaciones presentadas ante la propia empresa u órganos internos de la misma, así como por el ejercicio de acciones por las que se promueva un proceso judicial o de preparación del mismo; incluso, no son pocos los casos en que la denuncia de un trabajador ante la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social ha comportado una acción por parte de la empresa que ha repercutido de forma negativa en el empleado. Todo ello resulta con independencia del órgano administrativo o jurisdiccional al que se acuda, de si se ejerce individual o colectivamente, o bien de que la reclamación del trabajador haya prosperado siempre y cuando ésta tuviera una cierta fundamentación legal.
En el caso de apreciarse en la sentencia que la medida empresarial ha constituido una vulneración de la garantía de indemnidad del trabajador, procede declarar la nulidad de la medida de que se trate, por ser discriminatoria. Así resulta de numerosa jurisprudencia, incluso constitucional. Puede citarse al respecto, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 5 de 20 de enero de 2003 , en cuyo fundamento jurídico 7, con invocación de otras muchas, puede leerse: " una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental ( SSTC 7/1993, de 18 de enero ; y las ya citadas 54/1995 ; 101/2000 y 196/2000 ), ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo: art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores".
Ello sin perjuicio de poder pedir el trabajador la correspondiente indemnización, que el juez concederá si la estima procedente, tal como se desprende del artículo 183.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: " Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados".
DÉCIMO.- Con todo, es preciso reconocer, si queremos ser ecuánimes y objetivos, la garantía de indemnidad, como apunta recocida doctrina científica, no puede ser un seguro ilimitado para la prosperidad de cualquier demanda del trabajador. En primer lugar, hay que tener en cuenta que para que entre en juego el desplazamiento de la carga probatoria, se requiere un principio de prueba revelador de la existencia de un fondo discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha de una discriminación, y la carga acerca de este principio de prueba (o indicios racionales bastantes acerca de la represalia) gravita sobre el trabajador; y además, el juez debe observar ciertas cautelas a la hora de convencerse acerca de si la medida empresarial de que se trate se debe o no a una represalia por el ejercicio anterior de un derecho por parte del trabajador. En el análisis de cualquier supuesto susceptible de ser encuadrado dentro de la protección de la garantía de indemnidad, es imprescindible en todo caso precisar el ámbito temporal entre la reclamación y la presunta represalia. En este sentido, la jurisprudencia no ha definido hasta el momento una línea clara en cuanto al tiempo que debe transcurrir para que la conducta empresarial no sea considerada como represalia, si bien de un análisis de las sentencias más relevantes recaídas en los últimos años en que se contempla la conexión temporal de esta figura, se puede inferir que con carácter general se empieza a dudar de la garantía que asiste al trabajador pasado un año y medio, o más, de la reclamación o acción ejercitada, aunque la experiencia nos dice que debe estudiarse caso por caso.
Además, resulta de suma importancia que exista una clara y meridiana conexión entre la reclamación o acción presentada, y la conducta empresarial que incide en el ámbito del derecho fundamental. Y asimismo, últimamente los tribunales han considerado indispensable la suficiencia de los indicios aportados por el trabajador, que deben ser de entidad tal que puedan suscitar la sospecha de que se ha vulnerado un derecho fundamental.
Con ello, a raíz de esta figura se han ido desarrollando varios conceptos, tales como el que la doctrina constitucional ha acuñado con el término ' reclamación-blindaje ', entendiéndose por tal el abuso de la garantía de indemnidad por parte de los trabajadores ante el criterio laxo de la jurisprudencia de admitir el encaje de todo tipo de situaciones alrededor del marco protector de la tutela judicial efectiva.
El caso más paradigmático del uso indebido de dicha institución es el de aquellos empleados que, conocedores de la delicada situación en la que se encuentran en la empresa, deciden presentar cualquier tipo de reclamación, aun carente de toda razón, con la finalidad de hacerse tributarios de esta garantía en el caso de verse efectivamente afectados por una previsible decisión de la compañía que resulte perjudicial de sus intereses.
Así las cosas, demostrándose la utilización fraudulenta de esta garantía, las pretensiones del trabajador deben quedar del todo desestimadas sin poder considerarse, por lo tanto, la improcedencia de la decisión empresarial. Por ello, son numerosos los autores y magistrados que consideran que la mera presentación de una reclamación o acción sin fundamento por parte del empleado no debe bloquear el normal ejercicio de los poderes disciplinarios y de organización de la empresa, pues a ésta le bastará probar que su decisión, aunque pueda ser discutible desde el punto de vista de la legalidad ordinaria, está basada en motivos reales y consistentes, que no tienen nada que ver con la intención de represaliar al trabajador por la solicitud planteada o el litigio previamente entablado contra la empresa.
UNDÉCIMO.- Como afirmó esta Sección Primera de la Sala de lo Social del TSJ de Madrid en su sentencia de 3 de marzo de 2017, rec. 1090/2016 :
' La necesidad de garantizar que los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales pasa por considerar la especial dificultad que ofrece la operación de desvelar, en los procedimientos judiciales correspondientes, la lesión constitucional encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial, necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan las facultades organizativas y disciplinarias del empleador.
Por esta razón se ha señalado reiteradamente por la jurisprudencia la necesidad de que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental o libertad pública, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Un indicio que no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido.
Y sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales o libertades públicas, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata, en fin, de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, lo que dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria.
La ausencia de prueba trasciende así el ámbito puramente procesal y determina que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental o libertad pública.
En definitiva, es al demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba quien debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por tales indicios.
No hemos de obviar que el art. 181.2LRJSdispone que 'una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.'
No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales.
Según una constante doctrina jurisprudencial, el precepto lo que viene a exigir del demandante, no es la mera alegación formal de hechos, de los que se deduzca la violación, sino la acreditación, al menos, de indicios racionales de que la conducta imputada a la parte demandada puede ser tachada de ilegalidad o discriminatoria, sin que baste, al efecto indicado probatorio, la afirmación de la existencia o apariencia de violación.
Los indicios son señales o acciones que manifiestan de forma inequívoca algo oculto, lo que es diferente al significado del término 'sospechoso ', que no es sino imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia.
La garantía de indemnidad, como recuerda nuestra sentencia de 5-12-2014, rec. 691/2014 , es un derecho con un doble carácter reparador y preventivo. De un lado, busca restituir en la integridad de su derecho al trabajador represaliado por el legítimo ejercicio de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que entronca con la doctrina general sobre la nulidad de las medidas empresariales discriminatorias o lesivas de derechos fundamentales iniciada con la STC 38/1981 . Pero, por otro lado, la garantía de indemnidad tiene también una clara faceta preventiva, frente al eventual uso de los poderes empresariales como instrumento de coacción para disuadir a los trabajadores del acceso a los jueces y tribunales; se muestra como un instrumento muy eficaz para ahuyentar en el ámbito de las relaciones laborales las reticencias de los trabajadores a hacer valer los derechos que les asisten en sede judicial por temor a las represalias.
En relación con las reclamaciones extrajudiciales, no ya las planteadas ante autoridades administrativas sino ante la propia empresa, a las que, en principio, no alcanzaría la tutela propia de la garantía de indemnidad el TC ha abierto una interesante línea de interpretación ampliatoria o extensiva del ámbito amparado por aquélla, en su Sentencia 55/2004, de 19 abril . En la misma, el TC ha considerado que también deben quedar amparados por la garantía aquellos actos previos al propio proceso judicial que, sin venir impuestos por el ordenamiento laboral y no siendo necesarios para abrir el proceso, son realizados por el trabajador para tratar de evitar la judicialización del conflicto y encontrar una solución amistosa.
Es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional en torno a la garantía de indemnidad, bastando con invocar al respecto, por todas, la Sentencia 54/1995 de 24 de febrero (y las que en ella se citan), en cuyo fundamento 3º se razona que:
'como recuerda la STC 14/93 , la vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades producidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales, sino que puede verse lesionado tal derecho también cuando de su ejercicio resulte una conducta ilegítima de reacción o de respuesta a la acción judicial por parte del empresario. Por ello, una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos, de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y nula por contraria a este mismo derecho fundamental ( STC 7/93 de 18 enero ) ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo ( art. 4.2 apartado g ET), mientras que el Convenio núm. 158 de la Organización Internacional del Trabajo en su art. 5 c) dispone que no podrá darse por terminada la relación de trabajo por haber presentado una queja o un procedimiento contra el empleador por vulneraciones legales, aun las supuestas o que no puedan ser comprobadas finalmente'. Y en el propio fundamento se señala que ' como afirma la STC 14/93 , el derecho de tutela judicial no se satisface solamente mediante la actuación de jueces y tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, en virtud de la cual del ejercicio de la acción judicial no pueden derivarse para el trabajador consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas. Así, en el ámbito de la relación de trabajo, la citada garantía se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por parte del trabajador de su derecho a pedir la tutela de los jueces y tribunales en orden a la satisfacción de sus derechos e intereses legítimos'.
En palabras de la Sentencia del TS 28-2-2008, Recurso 1232/2007 :
'Son muchas y muy conocidas las sentencias del Tribunal Constitucional y de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo que recogen la consolidada doctrina sobre la garantía de indemnidad que integra el art. 24 de la Constitución , y que se traduce en que nadie, en este caso los trabajadores, puede en ningún momento resultar perjudicado por el hecho de haber reclamado en juicio lo que considera su derecho -por todas SSTC 90/1997 o 29/2002 - pues como resumió la STC 55/2004, de 19 de abril , con cita textual de otras anteriores, en concreto la STC 7/1993, de 18 de enero , 'la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no solo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso que ocasionen privación de garantías procesales sino que tal derecho puede verse lesionado también cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos previos o preparatorios al proceso, produzca como consecuencia una conducta de represalia por parte del empresario', pues 'el derecho a la tutela judicial efectiva no solo se satisface... mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza' .
Para apreciar la concurrencia del indicio, como ha señalado nuestra jurisprudencia, tendrán aptitud probatoria tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquellos que, pese a no generar una conexión tan patente y resultar, por tanto, más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero deberá superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado (por todas, SSTC 111/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 79/2004, de 5 de mayo , FJ 3 , 216/2005 , FJ 6).
La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre FF.JJ. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios'.
DUODÉCIMO .- En el caso presente, tenemos que el actor, el 16 05/2017, tras concurrir y superar la convocatoria de proceso selectivo para la contratación de personal laboral temporal de la categoría de Titulado Superior de Investigación (Postdoctoral), suscribió contrato en la modalidad de obra o servicio determinado, fuera de convenio, con código de plaza NUM000, en el CIEMAT, en el que se hizo constar que poseía el título de Doctor, lo que le capacitaba para la actividad profesional objeto del contrato, habiendo resultado adjudicatario de la plaza nº NUM001 de la convocatoria 02-ENERGYSIS-17. En su cláusula séptima se pactó que ' La duración del contrato será hasta el 15 de octubre de 2019, fin de la obra o servicio. En el supuesto de que se prorrogara el proyecto de investigación, con financiación para la contratación de personal y subsista la necesidad de que este continúe en el proyecto específico, podrá prorrogarse el contrato hasta la fecha que cubra la financiación'.
El 15/10/2019, el CIEMAT notificó al actor la siguiente comunicación: ' Finalizando el próximo día 15 de octubre de 2019 el contrato de trabajo que tiene suscrito con este Organismo, por el presente escrito se le notifica formalmente la resolución del mismo y la extinción de su relación laboral con el CIEMAT, en la fecha indicada.
Poco antes del vencimiento pactado del contrato (el 15-10-2019) el demandante presentó el 09/09/2019 demanda solicitando la indefinición de la relación contractual, habiendo sido turnada al Juzgado de lo Social nº 37 de Madrid y registrada con el número 988/2019 de autos , habiendo sido admitida a trámite por Decreto de 04/10/2019 que fue notificado a la Abogacía del Estado el 08/10/2019. Con anterioridad, el actor había presentado papeleta de conciliación ante el SMAC contra el CIEMAT que se tuvo por intentada sin efecto, y posterior reclamación previa que no consta resuelta.
DÉCIMO-TERCERO.-Pues bien, alineándonos en este punto con la sentencia de instancia y discurso argumentativo del Abogado del Estado en impugnación, consideramos que no se ha vulnerado la garantía de indemnidad, de ahí que en modo alguno el despido pueda ser calificado de nulo.
En efecto, el simple hecho de interposición de una reclamación o demanda de derechos no convierte per se en represalia el hecho de finalizar un contrato en la fecha prevista, y, desde esa perspectiva, si bien el actor fue cesado después de haber presentado una previa demanda solicitando la indefinición de su relación laboral, dicha decisión extintiva, que le fue notificada el 15-10-2019, no puede anudarse a la citada reclamación puesto que, como expone la reciente STS, 4ª, de 16 de julio de 2020, nº 674/2020, Recurso nº 1921/2018 , analizando un supuesto similar al presente, la conducta de la empresa no fue otra distinta que la que era perfectamente previsible con independencia de aquella reclamación. El contrato del demandante tenía establecida fecha de finalización y a tal fecha se acogió la decisión empresarial extintiva.
Se desestima el cuarto motivo.'
Y esta doctrina hemos de reiterarla porque en el supuesto que nos ocupa concurren las mismas circunstancias, siendo irrelevante que en el contrato no se fijara la fecha de extinción de forma numérica y se indicara una duración hasta final de obra, porque si se establecía que no podía superar los 3 años, ampliables hasta 12 meses por convenio, de manera que el trabajador ya sabía que precisamente el día 19 de febrero de 2020 el contrato podía extinguirse conforme a lo pactado en el mismo, y este vencimiento predeterminado impide que podamos apreciar que el cese fuera una represalia por haberse interpuesto por el actor una demanda solicitando que se declarase que la relación era indefinida, porque precisamente se extingue cuando transcurren los 3 años que como duración máxima se fijaron, lo que lleva a la desestimación de estos motivos del recurso, ya que el despido efectivamente es improcedente como ha reconocido la demandada, pero no nulo.
SÉPTIMO.-En el último motivo de su recurso el actor se denuncia al aplicación indebida del artículo 97.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por considerar que no procede la imposición de la sanción, al estar profusamente argumentada en derecho la demanda y el presente recurso, al efecto de solicitar la nulidad del despido y haberse constatado que el contrato era fraudulento.
Motivo que hemos de estimar ya que efectivamente la nulidad del despido tras la reclamación de la fijeza por parte del trabajador, en supuestos de contratos celebrados en fraude de ley, es una cuestión jurídica y controvertida, en la que ha de estarse a las circunstancias concretas que concurra y no puede apreciarse temeridad por parte del demandante.
OCTAVO.-Y finalmente, por la demandada, en sede jurídica, se denuncia la vulneración de los artículos 49.1.c) y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el 1196 del Código civil y el 10.9 del mismo cuerpo legal, así como de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que cita, alegando que ha de detraerse de la indemnización lo ya abonado al trabajador, lo que efectivamente es así, de conformidad con los artículos que cita, tratándose de una cuestión que se ha omitido en la sentencia de instancia y que ha de estimarse so pena de que se produzca un enriquecimiento injusto por parte del actor, que ha de ser evitado, reflejándose en el fallo de la resolución.
VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,
Fallo
Que estimamos en parte los Recursos de Suplicación seguidos con el número 333/2021 formalizados por el letrado DON GONZALO VELASCO RECIO, en nombre y representación de DON Apolonio y por el letrado DON LUIS RAFAEL GALLEGO ARJIZ en nombre y representación de MADRID DESTINO, CULTURA, TURISMO Y NEGOCIO, SA., contra la sentencia número 154/2020 de fecha 30 de julio, dictada por el Juzgado de lo Social nº 33 de los de Madrid, en sus autos número 391/2020, seguidos entre dichos recurrentes, en reclamación por despido, confirmamos los pronunciamientos de dicha sentencia excepto la sanción impuesta a la parte actora por temeridad que revocamos, y añadimos que de la cantidad fijada en concepto de indemnización ha de deducirse la ya abonada por el mismo concepto de 3.467,99 euros. Devuélvase a la empresa el depósito y dese a la consignación el destino legal. SIN COSTAS.
Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.
Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.
Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0333-21 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).
Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:
Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000- 00-0333-21.
Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.
Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.
Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
