Sentencia SOCIAL Nº 602/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 565/2022 de 20 de Octubre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34002650

NIG: 28.079.00.4-2021/0092037

Procedimiento Recurso de Suplicación 565/2022 C.

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid Despidos / Ceses en general 968/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 602/2022

Ilmos. Sres.

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME

D MANUEL RUIZ PONTONES

En Madrid a veinte de octubre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 565/2022, formalizado por el LETRADO D. ÍÑIGO ANTONIO MARTÍN ARREGUI en nombre y representación de CLECE SA, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número 968/2021, seguidos a instancia de Dña. Purificacion contra CLECE SA y contra UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U.- IMESAPI S.A., en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA DEL AMPARO RODRIGUEZ RIQUELME, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. - La demandante ha venido prestando sus servicios para CLECE, S.A., desde el día 14 de octubre de 2008, en virtud de un contrato por tiempo indefinido y jornada completa, ocupando la categoría profesional auxiliar de limpieza, en el centro de trabajo de la Cafetería de los Teatros del Canal, sito en Madrid, percibiendo un salario mensual de 1.296,20 brutosmensuales, incluido el prorrateo de pagas extraordinarias (contrato y nóminas, no controvertido).

SEGUNDO. - Que Desde el 12 de mayo y hasta el 1 de agosto de 2021, la actora estuvo en situación de Expediente de Regulación Temporal de Empleo (doc. 5 de CLECE S.A.).

TERCERO. - Que, en fecha 28 de junio de 2021, CLECE comunica a la actora que habiendo resultado adjudicataria de la gestión de los teatros del Canal y del Auditorio la empresa UTE SALZILLO, esta procedería a su subrogación siendo su nueva empleadora a partir de 1 de agosto de 2021 (doc. 1 de la actora).

CUARTO. - Que, con efectos de 1 de agosto de 2021, la empresa UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES resultó adjudicataria de la concesión de 'Gestión de los Teatros del Canal de Madrid, incluido el Centro Coreográfico Canal, y del Teatro Auditorio de San Lorenzo de El escorial' cuya convocatoria fue anunciada por la CAM en fecha 22 de diciembre de 2022 (doc. 1 de UTE SALZILLO).

QUINTO. - CLECE remitió a UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES la relación del personal contratado en el centro de trabajo de cafetería de Teatros del Canal, entre los que se incluía al actor, y que debían ser objeto de subrogación (doc. 6 de CLECE)

SEXTO. - En el pliego de Prescripciones técnicas particulares 2020 del contrato administrativo de servicios 'Gestión de Los teatros Del Canal de Madrid, incluido El Centro Coreográfico Canal, y del Teatro Auditorio de San Lorenzo del Escorial' se excluye expresamente la explotación de la cafetería cuya explotación 'se realizará mediante un contrato administrativo especial, quedando al margen del presente pliego, excepto el mantenimiento, limpieza y seguridad de las instalaciones'. (doc. 3 de UTE SALZILLO, página 6).

SÉPTIMO. - UTE SALZILLO notificó a la actora, en fecha 2 de agosto de 2021, que no sería subrogada (doc. 3 de la actora).

UTE SALZILLO no subrogó a ninguno de los trabajadores que integraban la plantilla de la cafetería Los teatros Del Canal de Madrid, que desde el 1 de agosto de 2021, se encuentra absolutamente cerrada y sin actividad (no controvertido y testifical de Tamara y Tatiana).

OCTAVO. - Que la actora prestaba servicios exclusivamente en la cafetería adscrita a Los Teatros del Canal de Madrid, llevando a cabo labores de recogida de mesas y limpieza de las instalaciones, a excepción de las zonas comunes de dicha cafetería (mesas de los comensales, suelos y baños), de cuya limpieza se encargaba el personal de limpieza del Teatro (testifical de Tamara y Tatiana).

NOVENO. - El actor no ostenta ni ha ostentado la representación de los trabajadores.

DÉCIMO. - Que en fecha 23 de agosto de 2021 se presentó por el actor papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando la demanda promovida por Dña. Purificacion contra CLECE S.A. declaro la improcedencia del despido de que fue objeto el demandante y condeno a la empresa demandada a que a su libre opción procedan a readmitirle en su puesto de trabajo o alternativamente a abonarle la cantidad de 19.751,96 €, en concepto de indemnización, opción que deberá ejercitar en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o mediante comparecencia ante este Juzgado, con la advertencia que de no optar expresamente dentro de ese plazo se entenderá que procede obligatoriamente la readmisión, con abono en este caso de los salarios de tramitación devengados hasta la fecha de notificación de la sentencia.

Y desestimando la demanda formulada por Dña. Purificacion contra la empresa UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U.-IMPESAPI S.A. absuelvo a ésta de los pedimentos de aquella.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada CLECE SA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte, la demandante DOÑA Purificacion y por la codemandada UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U- IMESAPI S.A.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 20/06/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. -La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid de fecha 28 de marzo de 2022 estima parcialmente la demanda, y absolviendo a la codemandada UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U- IMESAPI S.A., declara la improcedencia del despido, condenando a la también demandada CLECE S.A. a indemnizar o a readmitir a la actora.

Frente al fallo, se interpone el presente Recurso de Suplicación por la representación letrada de la empresa condenada CLECE S.A., habiéndose presentado escritos de impugnación, como contrapartes, por la demandante DOÑA Purificacion y por la codemandada UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U- IMESAPI S.A.

SEGUNDO. -Se formulan como motivos del Recurso de Suplicación los que se indican seguidamente:

MOTIVO PRIMERO.-Revisión de los hechos probados de la sentencia con base en la prueba documental obrante en autos ( Artículo 193.b de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social).

El Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 01-02-2022, nº 90/2022, rec. 2429/2019, establece:

'(...)el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba corresponde al órgano judicial ante el que se celebra el acto de juicio oral, por lo que los recursos que caben contra la sentencia de instancia, de suplicación o casación, son de carácter extraordinario.

Solo pueden interponerse por motivos tasados, y con alcance muy limitado en lo que se refiere a la posible revisión del contenido de los hechos probados, que únicamente podrá modificarse con base a los específicos medios probatorios en cada caso admitidos, bajo el cumplimiento de los excepcionales e insoslayables requisitos que a tal efecto vienen impuestos en la normativa procesal.

De lo que se desprende que el acceso a la suplicación y a la casación no puede convertirse en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia finalidad de tales recursos, lo que explica las rigurosas limitaciones legales y jurisprudenciales existentes en orden a la revisión de hechos probados.

Como recuerda, por citar alguna, la STS 22/11/2021, rec.106/2021 , de los antedichos preceptos legales se deriva que la revisión de los hechos probados debe atenerse al estricto cumplimiento de los siguientes requisitos:

'1. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse).

2. Bajo esta delimitación conceptual fáctica no pueden incluirse normas de Derecho o su exégesis. La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.

3. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué discrepa.

4. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. ....

5. Que no se base la modificación fáctica en prueba testifical ni pericial. La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

6. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

7. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

8. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

9. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente para el fallo. Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental'.

.-Motivo A). Modificación del hecho probado QUINTO

Ha de partirse del contenido del hecho probado quinto de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

'CLECE remitió a UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES la relación del personal contratado en el centro de trabajo de cafetería de Teatros del Canal, entre los que se incluía al actor, y que debían ser objeto de subrogación (doc. 6 de CLECE)'

Se propone en el recurso su nueva redacción en los siguientes términos, como textualmente figura en el escrito de formalización:

'CLECE remitió a UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES la relación del personal contratadoen el centro de trabajo de los Teatros del Canal, consistente en 132 trabajadores, 8 de los cuales prestaban sus servicios en la cafetería de los Teatros del Canal, entre los que se incluía la actora, y que debían ser objeto de subrogación (doc. 6 de CLECE)'

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 6 de la prueba documental aportada por la recurrente -folios 608 a 610- y documentos nº 4 y 12 (folios 383 a 385 y 433 a 435) ambos aportados por la codemandada UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES SLU-IMESAPI SA.

Se va a acceder parcialmente a la modificación interesada puesto que ciertamente la relación remitida lo fue del personal con vinculación general con la gestión de los Teatros del Canal, en los términos en que tenía la concesión concedida Clece S.A. incluyendo entre ellos el personal no solo del convenio de espacios escénicos de la Comunidad de Madrid, sino también los del convenio de limpieza de edificios y locales, el de restauración o el personal de seguridad, sin que proceda incluir el número total de personas de los listados, al constar en el citado documento.

Y así, la redacción que se admite es la siguiente:

'CLECE remitió a UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES la relación del personal adscrito a la contrata que gestionaba la primera y vinculada a los Teatros del Canal, incluyendo en la misma a trabajadores afectados por los convenios de espacios escénicos de la Comunidad de Madrid, de limpieza de edificios y locales, de restauración (entre otros a la actora) o de seguridad y que debían ser objeto de subrogación (doc. 6 de CLECE, doc. 4 de UTE y doc. 12 de UTE)'

.-Motivo B). Modificación del hecho probado SEPTIMO.

Ha de partirse del contenido del hecho probado séptimo de la sentencia de instancia cuyo tenor literal es el siguiente:

'UTE SALZILLO notificó a la actora, en fecha 2 de agosto de 2021, que no sería subrogada (doc. 3 de la actora).

UTE SALZILLO no subrogó a ninguno de los trabajadores que integraban la plantilla de la cafetería Los Teatros Del Canal de Madrid, que desde el 1 de agosto de 2021, se encuentra absolutamente cerrada y sin actividad (no controvertido y testifical de Tamara y Tatiana)'.

Se propone en el recurso su nueva redacción en los siguientes términos, como textualmente figura en el escrito de formalización:

'UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES SLU IMESAPI SA notificó a CLECE S.A. mediante burofax de fecha 30 de julio de 2021 que no subrogaría a 23 trabajadores del listados de subrogación del personal de los Teatros del Canal, no encontrándose Dña Purificacion entre esos 23 trabajadores que no serían subrogados.

Con posterioridad a la adjudicación del servicio de gestión de los Teatros del Canal a la UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES SLU IMESAPI SA el 2 de agosto de 2021, a las 14:37 horas la UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES SLU IMESAPI SA comunicó a CLECE S.A. mediante correo electrónico que Dña. Purificacion no ha sido subrogada, notificando la no subrogación a la actora el 2 de agosto de 2021.

UTE SALZILLO no subrogó a ninguno de los trabajadores que integraban la plantilla de la cafetería de los Teatros Del Canal de Madrid, que desde el 2de agosto de 2021, se encuentra absolutamente cerrada y sin actividad (no controvertido y testifical de Tamara y Tatiana)'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en los documentos nº 7 (folios 750 a 751 y 752), y nº 11 (folio 905), ambos aportados por la recurrente.

No se accede, por irrelevante para la variación del fallo de la sentencia que es la finalidad última del recurso de suplicación, a la adición pretendida de las fechas de comunicación por la UTE de los trabajadores que no iba a subrogar.

En cuanto a la fecha de cierre de la cafetería, lo cierto es que la misma se basa, al igual que el resto de la redacción del citado hecho probado séptimo en prueba testifical, respecto de la cual, el Tribunal Supremo Sala 4ª, en sentencia de 16- 10-2018, señala que es de libre valoración por el juez de instancia, con arreglo a la sana crítica y no es susceptible de control o revisión por el Tribunal de suplicación.

.-Motivo C). Adición de un hecho probado SEPTIMO BIS.

Se propone en el recurso la adición de un nuevo hecho probado de la sentencia, el séptimo bis, con el texto siguiente, como figura textualmente en el escrito de formalización:

'CLECE S.A. en virtud del acuerdo firmado el 11 de diciembre de 2020, transfirió a la Comunidad de Madrid 14 unidades de equipos informáticos para la gestión de los Teatros del Canal y Auditorio, percibiendo por ello 3237,36 euros según factura de fecha 31/07/2021. CLECE S.A. transfirió la copia de los más de 2 terabytes de información de las carpetas del servidor de CLECE al disco duro indicado por el nuevo adjudicatario del servicio, información necesaria para que haya continuidad en el mismo'.

Todo ello con base en prueba documental, consistente en el documento nº 12 de la aportada por la recurrente (folios 911 a 918). La finalidad de dicha adición, conforme indica la mercantil CLECE S.A. es acreditar la transmisión de elementos patrimoniales entre la empresa entrante y la saliente.

No se accede a lo solicitado, puesto que se trata de documentos en los que no ha tenido intervención la UTE codemandada, tratándose de traspasos de información y/o de ciertos medios a la Comunidad de Madrid (no figura ni solicitados ni recibidos por la nueva adjudicataria), incluyendo incluso valoraciones ('información necesaria') que no se extrae de manera directa del contenido de los documentos citados por la parte.

MOTIVO SEGUNDO.-Examen del derecho aplicado en la sentencia recurrida ( Articulo 193. C de la ley reguladora de la Jurisdicción Social) .

Se denuncia la infracción, por inaplicación, de la Disposición Adicional Cuarta del Convenio Colectivo Estatal de Restauración Colectiva en relación con el artículo 61 del Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, así como del artículo 44 del Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los trabajadores, así como de la jurisprudencia que lo desarrolla.

En este sentido, se manifiesta por la parte recurrente que existe subrogación convencional al cumplir la trabajadora todos los requisitos del acuerdo estatal de hostelería, al estar adscrita al servicio de cafetería de los Teatros del Canal y tener una antigüedad superior a los 4 meses, habiéndose producido una reducción del objeto de la contrata actual a favor de la UTE respecto de aquella en que resultó adjudicataria Clece, S.A. ya que ésta asumió la explotación de los servicios de restauración y de bar/cafetería del Teatro Auditorio y de los Teatros del Canal, reducción que no le evita la subrogación a la UTE sin prejuicio de que adopte posteriormente las medidas que se considere necesarias para adecuar la plantilla al nuevo servicio, debiendo primar el principio de estabilidad en el empleo y respetarse el derecho de la actora a subrogarse.

También se alude a que existe sucesión de empresas del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores tanto por el tema de la sucesión de plantilla (se subrogan de 132 trabajadores, todos menos 24, siendo un número relevante los subrogados, más de un 80% de la plantilla), como por el tema del traspaso de elementos patrimoniales como se ha probado documentalmente. Todo ello, a criterio de la recurrente, significa que la responsabilidad en la no subrogación debe ser de la empresa adjudicataria del servicio, la UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U.- IMESAPI S.A., y no la empresa saliente Clece, S.A.

Se citan en el recurso, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala IV, de 10 de enero de 2017, 31 de mayo de 2006, y 27 de septiembre de 2018 y sentencia del 26 de noviembre de 2015 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores dispone:

'1. El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior...

2. A los efectos de lo previsto en este artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria.'

Por su parte, el Convenio Colectivo Estatal de Restauración Colectiva, 2020-2021, disposición adicional cuarta, indica:

'En cuanto así se mantenga y las partes no acuerden otro régimen, la subrogación convencional en el ámbito funcional de este convenio se regirá por lo dispuesto en el capítulo XII del Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería, incluido su desarrollo y modificación por la jurisprudencia y, en especial, en lo relativo a los derechos y garantías de la representación legal y unitaria de los trabajadores'.

Por último, el Artículo 61 del Acuerdo Laboral Estatal de Hostelería establece:

'1. Con la finalidad de garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores del subsector de colectividades y la subrogación empresarial en las relaciones laborales del personal, por quien suceda a la empresa saliente en cualquiera de los supuestos previstos en el art. 60 de este Acuerdo, los trabajadores y trabajadoras de la empresa cedente pasaran a adscribirse a la empresa cesionaria que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicas, sociales, sindicales y personales que se disfrutasen en la empresa cedente...'

La cuestión objeto de controversia fue objeto estudio por el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de lo Social, y así en el Auto de 10-11-2021, rec.340/2021, se indica:

'Con independencia de la existencia o no de contradicción...el recurso debe ser inadmitido por la falta de contenido casacional al ser la sentencia recurrida acorde con la doctrina de la Sala establecida en las SSTS 08/01/2019 R. 2833/2016 y 05/03/2019, R. 2892/2017 , dictadas para el mismo sector de actividad de seguridad privada.

Ambas resumen la doctrina que citan de la siguiente manera:

'Primera. - Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda. - En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercera. - Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarta. - El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina'.

De manera más extensa, el citado Tribunal Supremo (Sala de lo Social), en sentencia de 05-03-2019, nº 163/2019, rec.2892/2017, indica:

'2.- La sentencia de esta Sala de 8 de enero de 2019, recurso número 2833/2016 , ha resuelto una cuestión similar a la ahora planteada y lo ha hecho en los siguientes términos:

'La sentencia del Tribunal de Luxemburgo, partiendo de que cuando el convenio colectivo regula supuestos de obligación de subrogación está introduciendo tales supuestos en el ámbito de aplicación de la Directiva, reitera que, conforme al artículo 1 apartado 1 letra b) de la Directiva 2001/23 para que esta Directiva sea aplicable, la transmisión debe tener por objeto una 'entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria'; ya que el objetivo perseguido por el Convenio colectivo de las empresas de seguridad 'es el mismo que el de la Directiva 2001/23 y que este Convenio colectivo regula expresamente, en lo que atañe a la asunción de una parte del personal, el caso de una nueva adjudicación como la que es objeto del litigio principal (véase, en este sentido, la sentencia de 24 de enero de 2002, Temco, C-51/00 '.

Partiendo de tal premisa, el Tribunal de Justicia ha declarado que, 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable ( sentencia de 20 de enero de 2011, CLECE, C-463/099 )'.

Concluye, por tanto, la doctrina del TJUE en que la Directiva se aplica a 'una situación en la que un arrendatario de servicios ha resuelto el contrato de prestación de servicios de vigilancia de instalaciones celebrado con una empresa y, a efectos de la ejecución de esta prestación, ha celebrado un nuevo contrato con otra empresa que se hace cargo, en virtud de un convenio, de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que la primera empresa destinaba a la ejecución de dicha prestación, siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las dos empresas afectadas'.

3.- Nuestra STS de 27 de septiembre de 2018, Rcud. 2747/2016 , ha alineado nuestra doctrina con la del TJUE, modificando, sustancialmente algunos aspectos de nuestra doctrina anterior.

Así, hemos señalado que 'A la vista de lo expuesto debemos modificar una de las premisas de nuestra doctrina. En contra de lo que hemos venido entendiendo, el hecho de que la subrogación de plantilla (la asunción de una parte cuantitativa o cualitativamente relevante) sea consecuencia de lo previsto en el convenio colectivo no afecta al modo en que deba resolverse el problema. Que la empresa entrante se subrogue en los contratos de trabajo de una parte significativa del personal adscrito por mandato del convenio no afecta al hecho de que la transmisión pueda referirse a una entidad económica... El concepto de 'entidad económica', de este modo, es el único que puede erigirse en definidor de la existencia de una transmisión empresarial con efectos subrogatorios. Y la determinación de si eso sucede ha de hacerse ponderando el conjunto de circunstancias concurrentes en cada caso.

En sectores donde la mano de obra constituye el elemento principal de la actividad empresarial es posible que el conjunto de personas adscritas a la actividad equivalga a la unidad económica cuyo cambio de titularidad activa la subrogación.

Pero no se trata de algo que pertenezca al terreno de lo abstracto o dogmático sino al de los hechos y de su prueba. Es decir, el examen de las características de la adjudicación (condiciones de tiempo, exigencias sobre el modo de suministrar los servicios a la empresa principal, dirección del grupo de personas adscrito, adscripción funcional permanente o aleatoria, etc.), de la realidad transmitida (afectación funcional y locativa, medios audiovisuales, programas informáticos, mobiliario para el personal, etc.), del alcance que tenga la asunción de personas (no solo cuantitativa, sino también cualitativa) son aspectos valorables para despejar esa incógnita, que constituye al tiempo un condicionante de la subrogación. Eso significa, claro, que en sectores donde la mano de obra constituye lo esencial ha de valorarse de manera muy prioritaria el dato relativo al número o condición de quienes han sido asumidos por la nueva empleadora, al margen del título o motivo por el que ello suceda...'.

Ha de aplicarse tanto la anterior normativa como la anterior doctrina al -en este aspecto- inmodificado relato de hechos probados contenido en la sentencia de instancia que resumidamente recoge los siguientes extremos:

- La actora Doña Purificacion ha trabajado para demandada CLECE, S.A., desde octubre de 2008, en virtud de un contrato por tiempo indefinido y jornada completa, como auxiliar de limpieza, en el centro de trabajo de la Cafetería de los Teatros del Canal, sito en Madrid.

- En fecha 28 de junio de 2021, CLECE, S.A. comunica a la actora que habiendo resultado adjudicataria de la gestión de los teatros del Canal y del Auditorio la empresa demandada UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. - IMESAPI, S.A., ésta procedería a su subrogación siendo su nueva empleadora a partir de 1 de agosto de 2021.

- Con efectos de 1 de agosto de 2021, UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. - IMESAPI, S.A., resultó adjudicataria de la concesión de 'Gestión de los Teatros del Canal de Madrid, incluido el Centro Coreográfico Canal, y del Teatro Auditorio de San Lorenzo de El Escorial' cuya convocatoria fue anunciada por la CAM en fecha 22 de diciembre de 2022.

- En el pliego de Prescripciones técnicas particulares 2020 del contrato de servicios 'Gestión de Los teatros Del Canal de Madrid, incluido El Centro Coreográfico Canal, y del Teatro Auditorio de San Lorenzo del Escorial' se excluye expresamente la explotación de la cafetería cuya explotación 'se realizará mediante un contrato administrativo especial, quedando al margen del presente pliego, excepto el mantenimiento, limpieza y seguridad de las instalaciones'.

- UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. - IMESAPI, S.A. notificó a la actora, el 2 de agosto de 2021, que no sería subrogada y tampoco subrogó a los trabajadores que integraban la plantilla de la cafetería Los teatros Del Canal de Madrid, que desde el 1 de agosto de 2021, se encuentra absolutamente cerrada y sin actividad.

- Doña Purificacion prestaba servicios exclusivamente en la cafetería adscrita a Los Teatros del Canal de Madrid, llevando a cabo labores de recogida de mesas y limpieza de las instalaciones, a excepción de las zonas comunes de dicha cafetería (mesas de los comensales, suelos y baños), de cuya limpieza se encargaba el personal de limpieza del Teatro.

Por tanto, en este supuesto no son aplicables las normas citadas por la parte recurrente ni la jurisprudencia en materia de subrogación puesto que el centro de trabajo al que estaba adscrita la trabajadora en su día reclamante -la cafetería de Los Teatros del Canal- no formó parte del contrato de servicios adjudicado a la codemandada UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES, S.L.U. - IMESAPI, S.A., por lo que ésta no tenía obligación legal, ni convencional alguna para asumir a la Sra. Purificacion como empleada suya.

Así se deduce claramente del hecho probado sexto en el que se afirma que ' en el pliego de Prescripciones técnicas particulares 2020 del contrato de servicios 'Gestión de Los teatros Del Canal de Madrid, incluido El Centro Coreográfico Canal, y del Teatro Auditorio de San Lorenzo del Escorial' se excluye expresamente la explotación de la cafetería cuya explotación 'se realizará mediante un contrato administrativo especial, quedando al margen del presente pliego, excepto el mantenimiento, limpieza y seguridad de las instalaciones'.

Por tanto ni ha existido una transmisión del servicio de cafetería -centro de trabajo de la actora que se encuentra cerrado- ni la UTE es la empresa cesionaria del servicio, ni ésta ha asumido a un porcentaje importante del personal adscrito al mismo (en el hecho probado séptimo, párrafo segundo se afirma que UTE SALZILLO no subrogó a ninguno de los trabajadores que integraban la plantilla de la cafetería Los Teatros del Canal de Madrid), ni ha habido una transmisión de medios materiales referidos a ese servicio, no estando, como se afirma en el recurso ante una reducción de la contrata y sí ante un servicio -el de cafetería- excluido expresamente del nuevo contrato administrativo.

Así lo mantiene el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en sentencia de 09-09-2020, nº 744/2020, rec.3122/2017, en la que se afirma:

'La empresa recurrente no tuvo que subrogarse en el contrato de trabajo de una trabajadora que no prestaba servicios en los centros de trabajo cuya limpieza le fue adjudicada. (...)

1. Como se ha recordado en el anterior fundamento de derecho primero, la trabajadora había venido prestando su actividad laboral adscrita al servicio de limpieza que ACCIONA tenía suscrito con la CORPORACIÓN RTVE desde julio de 2011 en los Estudios Buñuel.

El centro de trabajo Estudios Buñuel había sido adjudicado en la anterior adjudicación a ACCIONA.... Pero, sin embargo, en la posterior adjudicación a TEAM (el Lote 6 que incluye un total de seis centros en Madrid) 'no se encuentra el centro de programación sito en Avda. de Burgos 5 -Estudios Buñuel-, sin que en la relación del personal a subrogar figuren los seis trabajadores adscritos a dicho centro'.

Necesariamente hemos de partir de este hecho probado. Y declarado expresamente probado que el centro de los Estudios Buñuel no formaba parte de los centros de trabajo del Lote 6 adjudicado a TEAM, así como que en la relación del personal a subrogar no figuraban los seis trabajadores adscritos a dicho centro, TEAM no tenía la obligación de subrogarse en el contrato de trabajo de la trabajadora...A TEAM se le adjudicó un lote, en el que no estaban los Estudios Buñuel, y en la relación que se le trasladó del personal a subrogar no figuraban los trabajadores de ese centro de trabajo.

2. El hecho de que en el pasado el centro de los Estudios Buñuel se incluyera en la adjudicación y que esta se hiciera en un único contrato (como afirma la sentencia de instancia, que 'a lo largo de las distintas contrataciones suscritas por RTVE con las diversas empresas adjudicatarias de! servicio de limpieza, de manera invariable han incluido en un único contrato y lote las dependencias o centros de la citada corporación en Madrid'), no permite obviar ni hacer abstracción de que, en el presente supuesto, en lo adjudicado a TEAM (el Lote 6 que incluye un total de seis centros en Madrid) 'no se encuentra el centro de programación sito en Avda. de Burgos 5 -Estudios Buñuel-'.

Deben recordarse, una vez más, los hechos probados de la sentencia. En el expediente de contratación NUM000, adjudicado a ACCIONA, 'el Anexo I -Lote XIII- incluye el centro de programación sito en Avda. de Burgos 5 - Estudios Buñuel-'. Mientras que en expediente de contratación NUM001, adjudicado a TEAM, 'en su anexo 3 establece la licitación por centros, que referencia en el Lote 6 un total de seis centros en Madrid, entre los que no se encuentra el centro de programación sito en Avda. de Burgos 5 -Estudios Buñuel-, sin que en la relación del personal a subrogar figuren los seis trabajadores adscritos a dicho centro'.

Ocurrió, así, un cambio entre lo que se había venido haciendo -o incluso entre lo que siempre se había venido haciendo- y lo que se hacía ahora y este cambio no se puede omitir y hacer como si no se hubiera producido, haciéndolo, además, en perjuicio de TEAM que se presentó y logró una adjudicación en la que no estaban los Estudios Buñuel ni los trabajadores de limpieza que prestaban servicios en aquellos Estudios...

3. La sentencia recurrida no ha interpretado adecuadamente, en consecuencia, el artículo 24 del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid.

En efecto, declarado probado que los Estudios Buñuel no formaban parte del Lote 6 adjudicado a TEAM... es claro que TEAM no tenía que subrogarse en los contratos de quienes realizaban la limpieza en aquellos Estudios.

La previsión convencional de que el mecanismo de la subrogación se aplicará 'independientemente de que el servicio se haya visto reducido en la nueva adjudicación a la empresa contratista entrante' (artículo 24.12 del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid) no es aplicable en el presente supuesto.

Una cosa es 'reducir' el servicio (por ejemplo, que hubiera menos necesidades de limpieza en los Estudios Buñuel) y otra que el servicio no se adjudique ni forme parte de lo adjudicado, siendo este último lo que en el presente supuesto sucedió: en el Lote 6 adjudicado a TEAM 'no se encuentra el centro de programación sito en Avda. de Burgos 5 -Estudios Buñuel-, sin que en la relación del personal a subrogar figuren los seis trabajadores adscritos a dicho centro'.

4. De conformidad con lo razonado, en el presente supuesto las consecuencias del despido improcedente no pueden recaer sobre la entrante TEAM (que no estaba obligada a subrogarse en el contrato de trabajo de la trabajadora), sino que han de recaer en la saliente ACCIONA, a quien el artículo 24 del convenio colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid no le amparaba para extinguir el contrato de trabajo de la trabajadora...'.

Por todo lo expuesto, el recurso debe desestimarse, al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones puestas de manifiesto en la suplicación.

TERCERO. -Procede la imposición de costas, dado que el art. 235.1 LRJS prevé esta medida respecto a la parte recurrente que resulta vencida y no disponga del beneficio de justicia gratuita o no haya sido eximida legalmente de dicho deber.

CUARTO. -Contra la presente sentencia cabe Recurso de Casación para la unificación de doctrina ( art. 218 LRJS).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el Recurso de Suplicación 565/2022, formalizado por el LETRADO D. ÍÑIGO ANTONIO MARTÍN ARREGUI en nombre y representación de CLECE SA, contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 18 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 968/2021, seguidos a instancia de Dña. Purificacion contra CLECE SA y UTE SALZILLO SERVICIOS INTEGRALES S.L.U.- IMESAPI S.A., en reclamación por Despido. Confirmamos la sentencia del juzgado de instancia.

Se imponen las costas causadas a la parte recurrente CLECE, S.A. fijándose los honorarios de los profesionales (Graduado Social y Letrada) de las partes recurridas que han impugnado el recurso en la cantidad de 300,00 euros para cada uno de ellos.

Se decreta la pérdida de los depósitos constituidos para recurrir y el mantenimiento, en su caso, de las posibles consignaciones y/o de los aseguramientos que se hubieran prestado, hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva si procediese la realización de los mismos.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829- 0000-00-0565-22 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Pº del General Martínez Campos, 35, 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000056522), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.