Sentencia Social Nº 603/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2049/2008 de 24 de Febrero de 2009

Encabezamiento

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Rec.contra Sent nº 2049/08

Recurso contra Sentencia núm. 2049 de 2.008

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

En Valencia, a veinticuatro de febrero de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 603 de 2009

En el Recurso de Suplicación núm. 2049/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 12-2-08, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 749/07, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de D. Nicanor , asistido del Letrado Dª Luz Soria Gonzalez De Chalver, contra LEVANTINA Y ASOCIADOS D EMINERALES, S.A.; MUTUA UMIVALE, representada por el Letrado D. Francisco Boronat Canto; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 12-2-08, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda formulada por D. Nicanor frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la Mutua UMIVALE, y la empresa "Levantina y Asociados de Minerales, SA" debo absolver y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en demanda. ".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- El actor D. Nicanor, nacido en 29-06-1.961, está afiliado a la Seguridad Social, Régimen General , con el número: NUM000 . Sufrió accidente de trabajo en 16-03-05, cuando prestaba sus servicios como Oficial 2ª, Pulidor de Mármol , para la empresa demandada "Levantina de Mármoles, SA" que tiene cubiertos los riesgos profesionales con Mutua UMIVALE- SEGUNDO.- La Mutua demandada expidió parte de alta medica de 20-01-06, con propuesta clínico laboral, documento 8, documental Mutua demandada, por reprod- TERCERO.- Sometido a reconocimiento médico se emitió Informe de Valoración Médica en 16-07-07, por reproducido. El Equipo de Valoración de Incapacidades en 19-07-07 elevó propuesta de existencia de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. El Instituto Nacional de la Seguridad Social en resolución de 31-07- 07, declaró al actor en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, derivada del accidente de trabajo que sufrió en 16-03-05 , con los siguientes elementos: Base reguladora diaria de I.T. = 90,75 ?; 1 mensualidad = (90,75 x 365) : 12 = 2.760,31 ?; Indemnización Bruta = 2.760,31 x 24 = 66.247,44 ?; Declara responsable del pago de tal cantidad a Mutua UMIVALE.- CUARTO.- Disconforme el actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 06-11- 07. - QUINTO.- El actor padece derivadas del accidente de trabajo que sufrió en 16-03-05, las siguientes secuelas: Lumbalgia. Hernia discal L3-L4 y L4-L5 , sin radiculopatia (EMG de MID de 17/11/05 y 11/5/06). RNM cervical: Signos de degeneración vertebrodiscal multinivel, más prominentes C5-C6 y C6-C7. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Lumbalgia con déficit movilidad lumbar. Cervicalgia. Accidente laboral con historia de múltiples episodios de lumbalgias y diagnostico por imagen de hernias discales, con clínica actual de posible radiculopatia residual en MII. Susceptible de limitaciones para actividades de sobrecarga mecánica y postural de raquis lumbar.- SEXTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente total para la profesión habitual , derivada de accidente de trabajo, es de: 2.700 ,23 ?. -SÉPTIMO.- Aporta el actor en su ramo de prueba , documento número 46, Informe de descripción de tareas realizadas en la empresa demandada, siendo las tareas analizadas: 1.- Línea pulido losa. 2.- Disco manual. 3.- Cortabloques, y, 4.- Calibradora, por reproducido. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de la codemandada MUTUA UMIVALE. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda del trabajador en reclamación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, habiéndole reconocido el INSS una incapacidad permanente parcial, con la que se halla disconforme, se alza en suplicación la representación letrada de la parte demandante estructurando su recurso en dos motivos al amparo, respectivamente, del apartado b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, habiendo presentado la Mutua escrito de impugnación.

En base al primero de los mismos la parte recurrente solicita una nueva redacción para el hecho probado 5º por considerar incompleto el redactado por el juez a quo. Así, habría que añadir al texto existente , tras la referencia a hernia discal L3-L4 y L4- L5, "sin Radiculopatía en MID" (EMG de MID de 17/11/05 y 11/05/06) "con Radiculopatía en MMII , con signos de cronicidad (EMG de MII de 21/01/08), y protusión discal L5-S1". Tras la referencia a, RNM cervical: Signos de degeneración vertebrodiscal multinivel, la expresión "con degeneración entre niveles C3-C4 a C6-C7". Tras Cervicalgia, "con parestesias en ambas". Y después de la referencia a Radiculopatía residual en MII "(que se presume en el IMS y se confirma por EMG de MII de 21/01/08). La frase final "Susceptible de limitaciones para actividades de sobrecarga mecánica y postural de raquis lumbar" , queda incólume. La recurrente basa tal pretensión no solo en la prueba por ella aportada sino también en el Informe Médico de Síntesis y en documentos y pruebas médicas elaboradas por la propia Mutua codemandada.

No puede olvidarse que , la magistrada de instancia ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba practicada para formar su convicción (con especial referencia al informe de valoración médica y el Dictamen del EVI) y el hecho de apoyarse preferentemente en unos informes médicos más que en otros, cuando entre ellos haya contradicciones, o de desechar algunos de ellos, no faculta para revisar el factum. Como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones (por todas Sentencia nº 3054/2000 ), la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del Juzgador, que ha de ser irrefutable e indiscutible (T.S. 18-7-89 ) , sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción, según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas ( art. 97.2 y 191.1.b. L.P.L . y sentencia del TS de 24-2-92 ), sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95 ). Sobre la base de todo ello y no habiéndose patentizado en ningún momento error de la Juzgadora a quo, se mantiene pues, la redacción dada por la misma.

Y lo mismo cabe predicar de la adición de un hecho al relato histórico: "La profesión habitual que desarrolla el actor como oficial de 2ª en la industria del mármol requiere esfuerzo y sobrecarga de la columna tanto lumbar como cervical; tales como la carga y manipulación de grandes pesos (se mueven entre 1.300 y 1.500 piezas de mármol que suponen alrededor de 10.000 kilos); la bipedestación prolongada (durante toda la jornada) y la sobrecarga mecánica y postural tanto del raquis lumbar y cervical". La juez en el hecho probado 7º , en base a un documento aportado por el propio actor recoge las tareas realizadas, por lo que no necesita ser completado el factum, con extremos además que no quedan debidamente acreditados y con la fehaciencia necesaria.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL se denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS, alegando, en síntesis, que las limitaciones que padece la parte actora son de suficiente gravedad para hacerla merecedora de una incapacidad permanente total. Las tareas se caracterizan por la necesidad de manipulación y carga de pesos, realizar grandes esfuerzos y forzar la zona lumbar y cervical de la columna , lo que difícilmente va a poder desarrollar el actor dada la importante limitación de la flexoextensión que tiene.

Dispone el artículo 136 de la LGSS, que "es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y presumiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral". Por su parte el artículo 137.4 del mismo texto legal señala que, "se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta". Conforme establece el art. 137.3 del mismo se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que , sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma; en consecuencia procede la declaración de la invalidez permanente parcial cuando las lesiones residuales dificulten el rendimiento en la profesión habitual con una disminución no inferior al 33%, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la profesión habitual y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que , de otro modo , quedaría a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado (TCT 25- 6-80 y 7-2-84). Este es el grado que tiene reconocido el actor y con el que se encuentra disconforme.

TERCERO.- Pues bien, tal y como se desprende del relato fáctico, en el presente supuesto ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante no le impiden la realización de las fundamentales tareas de la profesión de pulidor de mármol, oficial 2ª. La parte actora, según consta al hecho probado 5º, padece: "Lumbalgia. Hernia discal L3-L4 y L4-L5, sin radiculopatía (EMG de MID de 17/11/05 y 11/05/06) . RNM cervical: Signos de degeneración vertebrodiscal multinivel la expresión "con degeneración entre niveles C3-C4 a C6-C7". Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Lumbalgia con déficit movilidad lumbar. Cervicalgia. Accidente laboral con historia de múltiples episodios de lumbalgias y diagnóstico por imagen de hernias discales, con clínica actual de posible radiculopatía residual en MII. Susceptible de limitaciones para actividades de sobrecarga mecánica y postural tanto de raquis lumbar". Qué duda cabe que el actor va a desempeñar determinados trabajos de su función de pulidor de mármol con mayor penosidad y dificultad y ello ha sido jurídicamente valorable. Pero debe subrayarse que las limitaciones constatadas lo son para actividades de sobrecarga mecánica y postural de raquis lumbar. Las funciones que realiza el actor (hecho 7º) se refieren a "1.- Línea pulido rosa. 2.- Disco manual. 3.- Cortabloques , y 4.- Calibradora". El actor en sustancia padece una lumbalgia con déficit de movilidad lumbar y una cervicalgia, y esta discapacidad si bien se estima subsumible en una limitación funcional superior al 33 por 100 (por lo que está bien calificada por el INSS) no se entiende como anulatoria de las funciones fundamentales de la profesión, atendiendo además, como se debe, a la categoría profesional y no al puesto de trabajo concreto, pues por profesión habitual debe entenderse aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional. El recurrente insiste en que hay que manipular grandes pesos , pero no podemos pasa por alto que hoy en día la carga y manipulación se realiza por medios mecánicos, ayudándose de elementos auxiliares y no de forma manual. Pulir, cortar y calibrar bloques no implica el cargarlos a pulso ni sobrecargar mecánica y posturalmente el raquis lumbar. En resumen, y con independencia de que en las fases álgidas se acuda al instituto de la incapacidad temporal, la actual afectación de la patología de actor en su trabajo no resulta subsumible en una incapacidad permanente total para la profesión habitual del art. 137-4 de la LGSS , y al haberlo entendido así la Sentencia recurrida ha de ser confirmada, previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Nicanor contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 12-2-08 en virtud de demanda formulada LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A.; MUTUA UMIVALE; INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.