Sentencia Social Nº 603/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 407/2014 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 407/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/001854

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0001854

SENTENCIA Nº: 603/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 25 de marzo de 2014.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por VINSA SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 5 de junio de 2013 , dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Luis Francisco frente a SEGUR IBERICA S.A. Y VINSA SEGURIDAD.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- El demandante D. Luis Francisco , ha venido prestando servicios para la empresa SEGUR IBERICA S.A., con una antigüedad de 1-7-84, categoría profesional vigilante de seguridad y salario con p/p de pagas extras de 1.929,11 euros.

2º.- El demandante fue destinado con fecha 1 de junio del 2012 a prestar servicios en la CIA. DE DISTRIBUCION LOGISTICA. No obstante no se incorporó a la prestación de servicios de dicho centro de trabajo hasta el día 6 de junio del 2012. El demandante 15 dias antes se encontraba disfrutando de vacaciones, pero ya en el cuadrante del mes de junio aparecía como trabajador del centro.

3º.- Con fecha 1 de enero del 2013, se adjudicó el servicio de seguridad de la empresa CIA. DE DISTRIBUCION LOGISTICA a la mercantil VINSA SEGURIDAD S.A.

4º.- Ambas sociedades se dedican a la actividad de seguridad siéndoles de aplicación el Convenio Colectivo de empresas de Seguridad.

5º.- Por la empresa Segur Iberica se notificó a la mercantil Vinsa, el personal a subrogar, entre los que se encontraba el demandante, esta rechazó ello al entender no darse los requisitos del art. 14 del Convenio Colectivo .

6º.- La empresa notificó al demandante la subrogación a favor de Vinsa con fecha 12 de diciembre 2012 y con efectos al 1 de enero 2013. La empresa Vinsa negó al trabajador demandante la subrogación al no darse los requisitos del art. 13 del Convenio Colectivo .

7º.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación legal ni sindical alguna

8º.- Con fecha 14 de febrero del 2013 se celebró el preceptivo acto de conciliación, con el resultado de sin avenencia y sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando en lo sustancial la demanda formulada por D. Luis Francisco frente a SEGUR IBERICA S.A. y VINSA SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro la existencia de un despido causado al demandante por la empresa VINSA SEGURIDAD S.A., como improcedente y en su consecuencia debo condenar y condeno a la citada empresa VINSA SEGURIDAD S.A., a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de 80.879,92 euros; y sin que procedan salarios de tramitación, salvo el supuesto de que opte la empresa por la readmisión de la demandante, que lo serán desde la fecha del despido (1-1-13) hasta la notificación de esta sentencia a razón de 63,42 euros al día. Por último procede absolver a la SEGUR IBERICA S.A.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia la demanda sobre despido presentada por D. Luis Francisco frente a las empresas Segur Ibérica SA y Vinsa Seguridad SA (Vigilancia Integrada SA) como consecuencia de la negativa de la segunda a subrogarle cuando con efectos al 1.1.2013 pasó a ser la adjudicataria del servicio de seguridad en la empresa Compañía de Distribución Integral Logista SAU (por tal entenderemos la que con nombre erróneo se menciona en la sentencia), anteriormente desarrollado por Segur Ibérica SA, de tal forma que declara la improcedencia y condena a Vinsa Seguridad SA a responder de los efectos legalmente previstos para esa declaración al tiempo que absuelve a Segur Ibérica SA, por la representación letrada de la condenada se interpone recurso de suplicación dirigido a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. El recurso es impugnado por el demandante y por Segur Ibérica SA.

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , se postula doble revisión en el relato fáctico con adición de dos hechos probados nuevos.

Antes de pasar a su análisis hemos de recordar que la prosperabilidad del recurso de suplicación por dicho cauce procesal exige: a) que la equivocación que se imputa al juzgador en los hechos probados, resulte del todo patente y sin necesidad de realizar conjeturas o razonamientos, más o menos fundados, de documentos o pericias obrantes en autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisoria; c) que los resultados postulados, aún deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del juzgador 'a quo', a quien le está reservada la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; d) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas. Sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar la revisión fáctica en el recurso de suplicación, de naturaleza extraordinaria, que a diferencia de la apelación civil, no faculta a la Sala para la revisión de lo actuado.

A) En primer lugar se pide la adición de un nuevo ordinal fáctico que disponga que 'el trabajador no se encontraba incluido en los Pliegos del Concurso que fue adjudicado a Vigilancia Integrada SA'.

No puede accederse a lo solicitado porque, aunque demos por válida la invocación a los pliegos del concurso como documento en el que se sustenta la petición formulada y tomemos por tal el documento nº 2 del ramo de prueba de la recurrente que así lo identifica, las condiciones generales establecidas en el mismo se formulan sin relación nominal de trabajadores, sin que tampoco puede atribuirse tal carácter al documento nº 4 aportado en el que solo se hace mención al personal a través de sus iniciales y sin indicación del momento al que corresponden. En cualquier caso, como lo que se trata de determinar es si concurren los requisitos previstos en el art. 14 del Convenio Colectivo de Empresas de Seguridad para que opere la subrogación de servicios (su aplicación se señala en el incuestionado hecho probado sexto) y, más concretamente, si el demandante cumple con el requisito de la antigüedad mínima de permanencia en el servicio durante los siete meses inmediatamente anteriores a la fecha de subrogación, producida ésta a fecha 1.1.2013, la documental invocada es de fechas anteriores, pudiendo darse la circunstancia de que a las mismas el Sr. Luis Francisco no cumpliera con ese concreto requisito y que por ello no figurase como personal subrogable.

B) En segundo lugar, y con remisión a los pliegos del concurso, se pide la inclusión de otro nuevo hecho probado con el siguiente tenor literal: 'El trabajador en el cuadrante del servicio del mes de mayo de 2012 no estaba incluido en el mismo, por lo que en esa fecha no tenía adscripción al centro'.

Tampoco puede prosperar porque, como antes se ha indicado, si la subrogación se produce el 1.1.2013, y los siete meses anteriores deben computarse desde el mes de junio de 2012, resulta irrelevante si el demandante en el mes de mayo de 2012 estaba adscrito o no al servicio subrogado.

TERCERO.-En el motivo segundo del recurso, al amparo del art. 193 c) de la LRJS , se denuncia la infracción del art. 14 del Convenio Colectivo Sectorial y de la jurisprudencia que lo interpreta.

Entiende la recurrente que no se cumplen los requisitos exigidos en ese precepto convencional porque el demandante no fue adscrito realmente al servicio subrogado hasta el 6.6.2012 según el cuadrante. Con mención de diferentes sentencias (TS 10.12.2008; TSJ Navarra 27.12.2002; de esta Sala 8.11.2005; TSJ Madrid 27.6.2007; TS 18.9.2000) sostiene que el cómputo del período mínimo de adscripción a la contrata debe ser de fecha a fecha, desde el 31.5.2012 hasta el 31.12.2012 y no por meses naturales, y que, debido a que la permanencia de vacaciones del actor desde el 20.52012 hasta el 5.6.2012 respondía a los servicios prestados anteriormente, distintos del subrogado, el cómputo debe efectuarse desde el 6.6.2012 en que inició su trabajo en el nuevo servicio, sin que sea real su vinculación al mismo durante los cinco días anteriores, motivo por el que entiende que debe ser condenada la empresa saliente y no ella.

Para dar respuesta a las cuestiones planteadas hemos de partir de los extremos que se han dado por probados, debiendo destacarse que en el incuestionado hecho probado segundo se indica que ' El demandante fue destinado con fecha 1 de junio de 2012 a prestar servicios en la CIA. DE DISTRIBUCIÓN LOGÍSTICA. No obstante no se incorporó a la prestación de servicios de dicho centro de trabajo hasta el día 6 de junio de 2012. El demandante 15 días antes se encontraba disfrutando de vacaciones, pero ya en el cuadrante del mes de junio aparecía como trabajador del centro'.

Salvado el nombre erróneo que se da al centro de trabajo en el que operó la subrogación del servicio de vigilancia, lo que se desprende del ordinal fáctico anterior (insistimos, cuya revisión no se ha buscado por la recurrente) es que el actor fue destinado a ese centro por Segur Ibérica SA el 1.6.2012, figurando así en el cuadrante del mes de junio, si bien la efectividad de la prestación de sus servicios en el mismo no tuvo lugar hasta el día 6 porque con anterioridad estuvo disfrutando de quince días de vacaciones.

Pues bien, teniendo el actor una antigüedad en la empresa desde el 1.7.1984 (hecho probado primero), lo que denota su condición de trabajador indefinido, debemos entender que el disfrute de vacaciones durante quince días en los días anteriores al inicio de sus trabajo en Cía de Distribución Logista respondía a su disfrute partido de las vacaciones anuales correspondientes al año 2012 y no a las derivadas del período de trabajo desarrollado entre el 1.1.2012 y el 19.5.2012 como señala Vinsa Seguridad SA, por lo que no resulta de recibo que la adscripción al nuevo centro de trabajo necesariamente haya de iniciarse el 6.6.2012 sin posibilidad de que tuviera lugar el 1.6.2012 como se ha dado por probado.

Por otra parte, si el art. 14 del Convenio Colectivo Sectorial dispone, respecto de los servicios de vigilancia, sistemas de seguridad, transporte de explosivos, protección personal y guardería particular de campo, que ' Cuando una empresa cese en la adjudicación de los servicios contratados de un cliente, público o privado, por rescisión, por cualquier causa, del contrato de arrendamiento de servicios, la nueva empresa adjudicataria está, en todo caso, obligada a subrogarse en los contratos de los trabajadores adscritos a dicho contrato y lugar de trabajo, cualquiera que sea la modalidad de contratación de los mismos, y/o categoría laboral, siempre que se acredite una antigüedad real mínima, de los trabajadores afectados en el servicio objeto de subrogación, de siete meses inmediatamente anteriores a la fecha en que la subrogación se produzca, incluyéndose en dicho período de permanencia las ausencias reglamentarias del trabajador del servicio subrogado establecidas en los Artículos 45 , 46 y 50 de este Convenio Colectivo , las situaciones de Incapacidad Temporal y suspensiones disciplinarias, cualquiera que sea su causa, excluyéndose expresamente las excedencias reguladas en el Artículos 48, salvo los trabajadores que hayan sido contratados por obra o servicio determinado', dado que es un hecho indiscutido que la subrogación del servicio de vigilancia tuvo lugar el 1.1.2013, los siete meses inmediatamente anteriores a esa fecha son los comprendidos desde junio a diciembre de 2012, período en el que el demandante ya estaba adscrito con la empresa saliente al servicio subrogado.

En consecuencia, habiéndose acreditado que el Sr. Luis Francisco reúne el requisito de la antigüedad real mínima de siete meses exigido por el art. 14 del Convenio, sin que se haya producido ninguna de las vulneraciones denunciadas (los supuestos analizados por las sentencias aludidas no son asimilables al presente), no cabe modificar la resolución recurrida.

CUARTO.-No varía el pronunciamiento anterior la denuncia formulada en el motivo tercero del recurso por la misma vía del art. 193 c) de la LRJS , que invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 26.7.2007 , y partiendo de que ha existido un incumplimiento del deber de información por parte de Segur Ibérica SA, postula la desestimación de la demanda porque el trabajador no ha establecido la prioridad sobre con cuál de las dos empresas codemandadas quiere restablecer la relación laboral, y ello porque, además de que falta esa premisa, en cualquier caso el incumplimiento referido no podría incidir negativamente en el trabajador sobre el que han operado las circunstancias subrogatorias previstas en el art. 14 del Convenio.

QUINTO.-Desestimado el recurso de suplicación de quien no goza del beneficio de justicia gratuita y ha constituido para recurrir el depósito y el aseguramiento de la cantidad objeto de condena, procede imponer a la misma las costas (art. 235-1 LJS), incluidos los honorarios de los letrados impugnantes en la cantidad de 400 euros por cada uno de ellos, con pérdida del depósito y mantenimiento del aseguramiento prestado, a los que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme (art. 204 LJS).

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Vigilancia Integrada SA (Vinsa) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de los de Bizkaia, dictada el 5 de junio de 2013 en los autos nº 186/2013 sobre despido, seguidos a instancia de D. Luis Francisco contra la mercantil recurrente y Segur Ibérica SA, confirmamosla sentencia recurrida.

Procede imponer a la recurrente las costas, incluidos los honorarios de los letrados impugnantes en la cantidad de 400 euros por cada uno de ellos, con pérdida del depósito y mantenimiento del aseguramiento prestado para recurrir, a los que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0407/14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0407/14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.