Sentencia Social Nº 603/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 997/2014 de 14 de Julio de 2015

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Sección: CO

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000997/2014

NIG: 3803844420120008483

Materia: Reclamación de Cantidad

Resolución:Sentencia 000603/2015

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0001154/2012-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente SERVICIO CANARIO DE SALUD

Recurrido Jesús María ENRIQUE ROBAYNA RAMIREZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 14 de julio de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO, D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000997/2014, interpuesto por SERVICIO CANARIO DE SALUD, frente a Sentencia 000535/2014 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 0001154/2012-00 en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Don Jesús María en reclamación de Reclamación de Cantidad siendo demandado/a SERVICIO CANARIO DE SALUD y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 29 de julio de 2014 , por el Juzgado de referencia.SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- Jesús María suscribió contrato de trabajo el día 1 de junio de 2001 con el Director Gerente del Complejo hospitalario nuestra señora de la Candelaria en virtud de lo establecido en el punto 3.1 de la resolución de la dirección general de recurso humanos del servicio Canario de salud. Al amparo de lo dispuesto en el artículo 40 del Decreto 123/99 sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas básicas y puestos de trabajo en los órganos de prestación de servicio sanitario del Servicio Canario de Salud. La categoría del actor era de alta dirección como subdirector de gestión y servicio generales de atención especializada del complejo. Regulando su relación por el real decreto 1382/85 de 1 de agosto reguladora de la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección. Este último Real Decreto como el contrato de trabajo (cláusula Octava, letra C) regula una indemnización por desistimiento de 7 días de salario por cada año de servicio y la indemnización de 3 meses de sueldo por falta de preaviso. Este contrato tiene duración indefinida y nunca extinguió expresamente. El 13 de octubre de 2005, Jesús María , voluntariamente suscribió nombramiento como personal estatutario con carácter interino en plaza vacante. SEGUNDO.- A Jesús María se le adeudan las cantidades de 31.188,68 euros en concepto de indemnización por desistimiento por importe de 13.193 euros (166,366/días x 79 días de indemnización) e indemnización por falta de preaviso (3 meses x 4.476,42 euros). TERCERO.-El día 31 de octubre de 2012 se presentó reclamación previa, la cual fue desestimada mediante silencio administrativo.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Debo estimar y estimo íntegramente la demanda presentada por Jesús María frente a Servicio Canario de Salud. Y, en consecuencia, condeno a Servicio Canario de Salud al pago 31.188,68 euros al actor.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte SERVICIO CANARIO DE SALUD, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 29 de junio de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandada recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193. b) de la LRJS para modificar los hechos declarados probados. Esta Sala ha señalado que los requisitos que se exigen para la revisión son los siguientes: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión. b) La precisión del sentido en que ha de ser revisado; es decir si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio, se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia. c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por otra parte, porque en los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos.b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse simplemente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente; evidencia que ha de destacarse por si misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador a quo. d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

La demandada interesa la modificación del hecho segundo eliminando la expresión siguiente: 'A Jesús María se le adeudan las cantidades de 31.188,68 euros en concepto de indemnización por desistimiento por importe de 13.193 euros (166,366/días x 79 días de indemnización) e indemnización por falta de preaviso (3 meses x 4.476,42 euros)'. Considera la recurrente que contiene juicios de valor que predeterminan el fallo, e interesa la sustitución por el párrafo siguiente: ' Jesús María percibió un salario anual de octubre a 2011 a septiembre de 2012 (ambos inclusive) de 60.723 euros que equivale a 166,366 euros dia. Se basa en los documentos 3 a 16 del ramo de prueba de la actora y 27 a 29 del ramo de prueba de la demandada, la revisión debe estimarse pues efectivamente el referido hecho probado contiene conceptos juridicos que predeterminan el sentido del fallo, por lo que deben tenerse por no puestos y la retribución percibida resulta de las citadas nóminas coincidiendo con la cuantía del salario diario que se indica en la sentencia de instancia.

Interesa que se añada un hecho probado el cuarto con el contenido siguiente: 'Por Resolución de la Dirección del Servicio Canario de Salud de 28 de septiembre de 2012 se procede a cesar a D. Jesús María como subdirector de gestión y servicios generales de la dirección de gerencia del Hospital Universitario Nuestra Señora de las Candelaria con efectos del día 30 de septiembre de 2012 que se basaba en lo dispuesto en el articulo 41.3 y en la disposición adicional 4 del decreto 123/1999 de 17 de junio .Por resolución de e 25 de abril de 2013 la Directora General de Recursos Humanos del Servicio Canario de Salud acuerda el reingreso del actor al servicio activo con efectos de 1 de octubre de 2012 en su puesto estatutario interino de grupo técnico de la función administrativa ' .Para ello se basa en los documentos número 3 y 4 del ramo de prueba del SCS .La revisión debe ser estimada , pues como documento numero tres se ha aportado la resolución de cese del actor en el puesto de subdirector de gestión con efectos del día 30 de septiembre de 2012 de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 y disposición adicional 4 del Decreto 123/1999 , y como documento numero cuatro resolución de 25 de abril de 2013 de reingreso al servicio activo.

SEGUNDO.- La demandada recurre al amparo de lo establecido por el artículo 193. c) de la LRJS , por infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia alega vulneración del artículo 3 y 10 de la ley 53/1984 de 26 de diciembre de incompatibilidades del personal al servicio de las administraciones publicas, articulo 41.2del Decreto 123/1999 de 17 de junio sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas básicas y puestos de trabajo en los órganos de prestación de servicios sanitarios del Servicio Canario de salud, articulo 64 de la ley 55/2003 de 16 de diciembre de Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, articulo 59 del Estatuto de los trabajadores y articulo 10 y 11 del Real Decreto 1382/1985 por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección.

Indica que el 13 de octubre de 2005 el actor suscribió voluntariamente nombramiento como personal estatutario interino con carácter interino en plaza vacante , y este nombramiento supuso una novación del vinculo que unía a la partes que paso a ser de personal laboral a personal estatuario temporal continuando con el desempeño del puesto directivo desde su nuevo vinculo estatutario , lo cual estaba previsto por el articulo 41.2 del Decreto 123/1999 , sin que pueda entender la coexistencia de dos vínculos, laboral y estatuario en el desempeño de dos puestos en el sector público de conformidad con lo establecido en el articulo 10 del la ley de incompatibilidades. Señalando que el contrato de trabajo se extinguió desde que el actor suscribió el nombramiento como personal estatutario interino el 13 de octubre de 2005, por lo que la reclamación de cantidad debió presentarla en el plazo de un año desde dicha extinción conforme al articulo 50.1 del ET , no teniendo derecho en todo caso a la indemnización porque la extinción se produjo por voluntad del trabajador.

El actor ha impugnado el recurso señalando que el SCS en ningún caso le comunicó que a partir de 13 de octubre de 20095 pasara a la situación de servicios especiales ni que pudiera incurrir en una situación de incompatibilidad, y ni siquiera tomó posesión efectiva de la plaza de interino vacante ni presto servicios en la misma, sin que consta acto formal de nombramiento y toma de posesión conforme determina el artículo 38 del Decreto 123/1999 , sino que lo único que consta es un contrato laboral especial de alta dirección habiendo desempeñado sus funciones de forma continua e ininterrumpida desde su suscripción hasta su cese que le fue comunicado el 3 de octubre de 2012, correspondiente el derecho a al percibo de la indemnización y contrato.

Como señala la parte recurrente en el presente supuesto no nos encontramos ante un desistimiento de un contrato laboral de alta dirección como se desprende de la propia resolución del Servicio Canario de Salud de fecha 28 de septiembre de 2012. Si bien es cierto que el actor había suscrito inicialmente un contrato de trabajo de alta dirección estipulándose una indemnización por desistimiento de 7 días de salario por año de servicio y tres meses de sueldo por falta de preaviso, el 13 de octubre de 2005 el actor suscribe nombramiento como personal estatutario con caracter interino en plaza vacante.El artículo 10 de la Ley de incompatibilidades establece: 'Quienes accedan por cualquier título a un nuevo puesto del sector público que con arreglo a esta Ley resulte incompatible con el que vinieran desempeñando habrán de optar por uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

A falta de opción en el plazo señalado se entenderá que optan por el nuevo puesto, pasando a la situación de excedencia voluntaria en los que vinieran desempeñando.

Si se tratara de puestos susceptibles de compatibilidad, previa autorización, deberán instarla en los diez primeros días del aludido plazo de toma de posesión, entendiéndose éste prorrogado en tanto recae resolución.'

Por lo tanto y con independencia de que no hubiera cesado formalmente, lo cierto es que de conformidad con las previsiones del citado precepto a falta de opción se entiende que opta por el nuevo, que es de naturaleza estatutaria. Debiendo desestimarse las alegaciones del recurso referentes a que ni siquiera tomó posesión efectiva de la plaza de interino vacante y que nunca se afecto su relación laboral cobrando los mismos emolumentos, pues en el nombramiento aportado y suscrito por el demandante se hace constar que en dicha fecha el interesado había efectuado su incorporación a la plaza y en las nóminas aportadas consta su condición de interino, subdirector de gestión, directivo grupo técnico. Si bien es cierto que el actor continuó desempeñando las mismas funciones como subdirector gerente lo cierto, es que dichos puestos también pueden ser desarrollados por personal estatutario interino, conforme al artículo 41 y aunque no se haya aportado resolución en el año 2005 acordándolo, las eventuales irregularidades producidas con posterioridad, una vez acaecido el nombramiento y toma de posesión como personal estatutario interino, no enervan los efectos de la falta de opción en el plazo establecido por el artículo 10 de la ley de incompatibilidades.

Por lo tanto es preciso estimar el recurso, y revocar la sentencia de instancia desestimando la demanda interpuesta.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el SERVICIO CANARIO DE SALUD, contra Sentencia 000535/2014 de 29 de julio de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife en los autos de 0001154/2012-00, sobre Reclamación de Cantidad, con revocación de la misma en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por Don Jesús María . Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.