Sentencia SOCIAL Nº 603/2019, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 559/2019 de 11 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sentencia número 000603/2019
Rollo número 559/2019
P.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
D. JOSÉ-ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
En Zaragoza, a once de noviembre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 559 de 2019 (Autos núm. 267/2019), interpuesto por la parte demandante
Dª Santiaga contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de fecha 17 de junio de 2019,
siendo demandado ZARA ESPAÑA SA y parte el MINISTERIO FISCAL en materia de modificación sustancial de
condiciones de trabajo. Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA-JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Santiaga contra Zara España SA, siendo parte el Ministerio Fiscal, en materia de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4, de fecha 17 de junio de 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando la demanda formulada por Santiaga , contra la empresa ZARA ESPAÑA S.A. absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO: La demandante Santiaga , cuyas circunstancias personales obran en auto, comenzó a prestar servicios en la empresa ZARA ESPAÑA, S.A. (en adelante, ZARA) el 17.10.1988, ostentando la categoría profesional de dependiente 1ª sección señora.



SEGUNDO: A partir de 1995, la Sra. Santiaga pasó a realizar una jornada reducida de 24 horas semanales, de lunes a sábado, con el siguiente horario de trabajo:' Lunes, de 9:00 a 15:00 horas.

Martes, de 10:00 a 14:00 horas.

Miércoles, fiesta Jueves, de 9:00 a 15:00 horas Viernes, de 10:00 a 14:00 horas Sábado, de 10:00 a 14:00 horas

TERCERO: La actora, con motivo del nacimiento de su primer hijo en el año 2002 y tras nacer sus dos hijos gemelos, ha vendo realizando una jornada reducida de 21 horas semanales en horario de mañana, tras alcanzar un acuerdo con la empresa en conciliación ante el correspondiente Juzgado de lo Social.



CUARTO: El día 15.01.2018 y tras comunicar la actora a la empresa que sus hijos cumplían 12 años de edad y que, por tanto, a partir de ese momento volvería a su jornada anterior de mañana, la empresa, mediante carta, comunicó a la Sra. Santiaga una modificación sustancias de sus condiciones de trabajo, con efectos de 01.02.2018, en relación con su jornada y horario, que se fijaba en los siguientes términos: Turno 1, 2, 4 Lunes 17:00 a 21:30 horas Martes 17:00 a 21:30 horas Miércoles libre Jueves 17:00 a 21:30 horas Viernes 9:30 a 15:00 horas Sábado 16:30 a 21:30 horas Turno 3 Lunes 17:00 a 21:30 horas Martes 17:00 a 21:30 horas Miércoles libre Jueves 17:00 a 21:30 horas Viernes 9:30 a 15:00 horas Sábado 10:00 a 15:00 horas

QUINTO: La actora desarrolla su actividad laboral en el centro ZARA de Zaragoza sito en Paseo Damas nº 3.



SEXTO: El mayor porcentaje de ventas realizadas en la tienda de ZARA en paseo Las Damas de Zaragoza se produce en horario de tarde y en sábados, todo el día.

SÉPTIMO: Por sentencia del Juzgado Social nº 2 de Zaragoza de 13- de junio de 2018, confirmada por la del TSJ de Aragón de de 21-12-2018 se estimó la demanda de la trabajadora demandante en solicitud de que se declarara que la modificación de condiciones de trabajo comunicada a la actora en fecha 15-1-2018, con efectos de 1-2-2018 estableciendo turnos de trabajo fundamentalmente de tarde fue declarada nula, por discriminatoria, además de injustificada.

OCTAVO: Se declara probado que en la tienda de Paseo Damas en la actualidad trabajan 91 personas, 80 de ellas mujeres.

Se declara probado que 48 personas se encuentran en situación de reducción de jornada, 20 como dependientes, 19 en puestos de responsabilidad y mozos. Esas 20 personas realizan jornadas en horario de mañana y tarde.

NOVENO: Se declara probado que con ocasión de las peticiones de reducción de jornada de trabajadoras, la empresa realiza modificaciones sustanciales para pasar a realizar más tardes de trabajo y así por cada reducción de jornada acordada se efectúan atribuciones de tardes a entre 3/5 trabajadoras, y esta práctica es habitual en la empresa al menos desde hace 8 años y con acuerdo del comité de empresa.

DÉCIMO: ZARA utiliza una aplicación informática llamada 'Ótimus' para ña planificación y control de la actividad de cada una de sus tiendas, la cua,l considerando variables de entorno como camión, caja, reposición, probadores, merchandising, movimientos o ventas determina cuántas personas son necesarias para desempeñar las funciones configuradas.

UNDÉCIMO: Se declara probado que la reducción de jornada de Delia afectó a cinco trabajadoras y la empresa debía cubrir 4 tardes de jueves y una tarde de viernes y la reducción de jornada de Angelina afectó a tres personas'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada y por el Ministerio Fiscal.

Fundamentos

PRIMERO .- La Sra. Santiaga presentó demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo (en adelante 'MSCT') pidiendo que la decisión empresarial de 13/4/19 se calificara como nula, por infracción de derechos fundamentales (lesión de garantia de indemnidad y acoso), o, en su defecto, no conforme a Derecho.

Desestimadas ambas pretensiones por sentencia del juzgado de lo social nº 4 de Zaragoza de fecha 17/6/19, la actora ha recurrido con amparo en los apdos. b) y c) del art. 193 LRJS.

La empresa recurrida al impugnar el escrito de suplicación no se limita a oponerse a éste sino que también pide la modificación del relato fáctico.



SEGUNDO .- Las revisiones pedidas a la Sala consisten en: 1º) Rectificar el párrafo segundo del octavo hecho declarado probado en el sentido siguiente: 'Se declara probado que 20 trabajadores tienen reducción de jornada, y dentro de este grupo, sólo 4 trabajadores hacen su jornada en exclusivo horario de mañana. El resto de empleados, tanto los que disfrutan de reducción de jornada como los que no, hacen turnos en horario de mañana, tardes o medios días'.

La prueba documental que sirve de base a tal petición es la sentencia del juzgado de lo social citada en el séptimo hecho declarado probado. La lectura de esa citada resolución judicial nos muestra que lo que con ella se dice literalmente es lo suguiente: 'En el centro de DIRECCION000 de PASEO000 nº NUM000, de Zaragoza, (código NUM001), a fecha 13.04.2018, se encuentran trabajando 88 empleados. De ellos, 20 tienen reducción de jornada, y dentro de este grupo, sólo 4 trabajadores hacen su jornada en exclusivo horario de mañana. El resto de empleados, tanto los que disfrutan de reducción de jornada como los que no, hacen jornadas en horario de mañana, tardes o medios días según contrato o pacto. Se da por reproducido en su integridad el calendario laboral de 2018 de la tienda indicada donde constan los horarios y turnos de sus empleados, aportado a autos como documento nº 6 de la parte demandada'.

Por tanto, es claro que la situación a la que se referían esos datos era la existente en abril de 2018, no en el momento en que se acordó la medida empresarial impugnada en este proceso, marzo de 2019. Por otra parte, tal revisión no resulta relevante. La revisión no prospera.

2º) Ampliación del undécimo hecho declarado probado con un segundo párrafo: 'El 17 de septiembre de 2018 la trabajadora doña Delia solicitó a la empresa nueva concreción horaria'.

Cierto es que fue en la fecha que indica el escrito de suplicación cuando la Sra. Delia solicitó reducción de jornada, pero también lo es que la reconocida a Dña. Angelina se produjo el 11 de marzo de 2019, tal como alega la empresa al instar la revisión del relato fáctico por ella pedido. Por tanto, hemos de dejar constancia de ambos extremos.



TERCERO .- Alega la Sra. Santiaga que la decisión del juzgador de instancia contraviene las previsiones del art. 15 (derecho a la integridad moral) y 24 CE (derecho a la tutela judicial efectiva). Basa la segunda de estas lesiones en las consideraciones contenidas en la sentencia del juzgado de lo Social nº 2 de anterior mención, respecto a lo que se dice queda vaciada de contenido. En cuanto a la primera de las infracciones de referencia se pretende deducir la existencia de acoso de las manifestaciones de un testigo.

Es claro que no procede apreciar ninguna de estas dos infracciones.

Por lo que se refiere al acoso no hay el más mínimo indicio que apunte a su existencia. Las declaraciones testificales que cita el recurso ni constan como hechos declarados probados ni, de haberlo estado, permitirían apreciar relación alguna con una situación de acoso, tal como vemos al proceder a la interpretación que de ellas lleva a cabo el escrito de suplicación.

En cuanto a la lesión del art. 24.1 CE procedemos a destacar varias consideraciones. La primera y más relevante es que la situación enjuiciada en este proceso no es la misma que concurría en la decisión empresarial que dio lugar a la indicada sentencia del juzgado de lo social nº 2 de Zaragoza posteriormente confirmada por este TSJ. La decisión empresarial adoptada en ese proceso fue el cambio de turno de trabajo producido el 1/2/18, momento en que el turno de trabajo de mañana de la Sra. Santiaga se modificó en los términos que recoge el cuarto hecho declarado probado; es decir, cambio de turno de mañana a otros que suponían en su mayoría trabajo exclusivo de turno de tarde, mientras que el turno laboral establecido en la comunicación empresarial de 13/4/19 impugnado en este proceso sólo supone la asignación de turno de tarde dos veces al mes. El juzgador de instancia destaca con claridad que la demanda del presente litigio no especificaba las concretas condiciones de ese cambio, apuntando a que con esa omisión la actora intentaba dar a entender que la decisión empresarial recurrida tenía una enjundia similar a la de febrero de 2018 cuando en modo alguno es así.

Además, hay otras diferencias relevantes entre los hechos concurrentes en ambos litigios. En el del año 2018 los reajustes de turno de trabajo producidos a raíz del inicio de jornada reducida de trabajadores en situación de guarda legal afectaron únicamente a los trabajadores que cesaban en esa misma situación y esto fue lo que se consideró constitutivo de trato desigual e injustificado mientras que en el caso presente consta que el inicio de reducción de jornada por guarda legal y la consiguiente modificación de turnos para compensar el tiempo de actividad laboral que se deja de realizar por esa razón en el período de mayor actividad se reparte tanto entre los trabajadores que cesan en su régimen de jornada reducida como en los demás. Así se puede apreciar no sólo del undécimo hecho declarado probado sino del razonamiento que contiene el tercer fundamento de derecho de la sentencia impugnada, cuyo párrafo quinto explica que la reducción de jornada por tarde de algún trabajador y, consiguientemente, el dejar de realizar alguna tarde de trabajo se compensa incrementando una tarde al mes la jornada de otros 3 ó 5 trabajadores, conforme a una práctica aceptada y compartida por el órgano de representación unitario de los trabajadores, conforme resultó acreditado a través de prueba testifical de dos de los integrantes de ese órgano que se habían visto afectados por la reorganización de referencia si que conste que ninguno de ellos hubiera tenido previamente jornada reducida por guarda legal.

En coherencia con todo lo anterior no cabe apreciar que la asignación de turno de trabajo cuestionada en este proceso sea la misma que en su día fue impugnada judicialmente (y de hecho no se he pedido la ejecución de la sentencia recaída en ese litigio). La asignación de dos tardes de trabajo al mes no constituye una ilícita reacción empresarial a la promoción aquel litigio, puesto que la medida empresarial de referencia no ha afectado sólo a la Sra. Santiaga sino a otros trabajadores respecto a los que no consta formularon reclamación alguna.

Descartamos la lesión de derechos fundamentales, conforme al criterio del Ministerio Fiscal.



CUARTO .- En un plano del todo distinto al del primer motivo de recurso, el segundo sostiene que la decisión de instancia es contraria al art. 41 ET porque la causa organizativa que se ha apreciado como justificativa de la decisión empresarial de 13/4/19 (reorganización de tareas de trabajo derivada de la reducción de jornada solicitada por dos trabajadoras) no ha tenido en cuenta que desde la solicitud de reducción instada por Dña.

Delia (17/9/18) hasta la adopción de aquella medida transcurrieron más de 6 meses, de modo que 'Reconocer una causa organizativa como fundamento para la modificación sustancial con tan largo lapso de tiempo supone una inseguridad jurídica para los trabajadores, y por lo tanto debe considerarse como no adecuada para justificar la modificación sustancial'. Se añade a lo anterior que, dado el volumen de la plantilla y que sólo 4 personas realizan turno fijo de mañana, la empresa podía haberse reorganizado con los 7 trabajadores restantes que realizan turno de mañana y tarde.

Respondemos a estas manifestaciones destacando que no se invoca la prescripción del derecho a reorganización empresarial ni se tiene en cuenta que la recurrida tomó la medida que afectó a la Sra. Santiaga después de que Dña. Angelina dejase su jornada ordinaria en marzo de 2019, tal como hemos visto a raíz de la revisión de hechos declarados probados instada en el escrito de impugnación de recurso. Lo que quiere decir que no se ha aprovechado la primera ocasión de reorganización empresarial para asignar dos tardes al mes de trabajo a la Sra. Santiaga así como que desde que se redujo la jornada de la Sra. Angelina hasta que tuvo lugar tal reorganización transcurrió un mes.

En cuanto a que la empresa podía haber asignado esas dos tardes de actividad laboral asignadas a la recurrente al resto de la plantilla lo que se está queriendo decir es que se incrementen las tardes laborales a otros trabajadores para que la recurrente no tenga que hacer ninguna, lo cual no tiene base jurídica alguna amén de desconocer las reglas básicas del principio constitucional de igualdad, lo que nos excusa de entrar en consideraciones adicionales.

El recurso decae.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, dado el beneficio de justicia gratuita del que goza la recurrente (art.235.1 LRJ).

Desestimar sin costas.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 559/2019, interpuesto por Dª Santiaga contra la sentencia del juzgado de lo Social nº 4 de Zaragoza de fecha 17 de junio de 2019, dictada en autos nº 267/2019, correspondiente a juicio promovido por la citada recurrente contra 'Zara España SA'.

En consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ( art. 218 LRJS) ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.