Sentencia SOCIAL Nº 603/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1364/2019 de 30 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2018/0033285

Procedimiento Recurso de Suplicación 1364/2019 -F

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente 746/2018

Materia: Materias laborales individuales

Sentencia número: 603/2020

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a treinta de junio de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1364/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. PEDRO FECED MARTINEZ en nombre y representación de D./Dña. Lucía, contra la sentencia de fecha diecinueve de octubre de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Dchos. de conciliación de la vida personal, familiar y laboral reconocidos legal o convencionalmente 746/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Lucía frente a DIRECCION000 y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Materias laborales individuales, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Dª Lucía viene prestando sus servicios para DIRECCION000 como Gestora Telefónica, Nivel 9

SEGUNDO.- La demandante presta sus servicios en el centro de trabajo de Toledo en jornada de 30 horas distribuida en un horario de 16,00 a 20,30 horas de lunes a domingo según cuadrante.

TERCERO.- La actora es madre de una menor nacida el NUM000 de 2.015

CUARTO.- La actora solicitó reducción de jornada y concreción horaria para el cuidado de hijo menor el 17 de mayo de 2.016 en turno de tarde de 15,00 a 19,30 horas de lunes a domingo. La empresa le manifiesta que la reducción debe ser dentro de su jornada ordinaria.

QUINTO.- El 5 de junio de 2.018 la demandante solicita concreción horaria de lunes a domingo en horario de 9,30 a 14,00 horas

SEXTO.- El 21 de junio de 2.018, la empresa le deniega la petición señalado que la petición varía su jornada habitual en turno de tarde y que el cambio supondría un grave perjuicio en la prestación del servicio contratado por con DIRECCION004 el implicar la reducción de los niveles de atención y servicio pactados con dicha mercantil. Se da por reproducida la carta que obra unida a los autos como documento 1 de la parte actora)

SÉPTIMO.- el padre de la menor realiza turnos rotativos de 6,00 a 14,00 y de 14,00 a 22,00 horas en la empresa DIRECCION001. La niña está matriculada en la escuela Infantil ' DIRECCION002' de DIRECCION003 que permanece abierta hasta las 16,00 horas.

OCTAVO.- El servicio contratado con DIRECCION004 es un servicio de atención de llamadas entrantes a técnicos. En dicho servicio todos los trabajadores realizan recepción de llamadas. Algunos están formados para back office, tarea que llevan a efectos en los tiempos en los que se reciben pocas llamadas. El servicio recibe el nombre de COAL.

NOVENO.- En el turno de mañana del servicio COAL centro de trabajo de Toledo, hay adscritos 31 trabajadores de los cuales 15 se encuentran en reducción de jornada para cuidado de hijo menor. En el turno de tarde hay 25 trabajadores dos de ellos con reducción de jornada por cuidado de menor.

DÉCIMO.- El contrato con DIRECCION004 señala que, por cada día del mes que no se cumplan los niveles de servicio (80%) y el volumen de llamadas sea inferior al 110 % del tráfico previsto, se penalizará con un 0,5 % de la facturación base hasta un máximo de 5 puntos porcentuales.

UNDÉCIMO.- En el turno de tarde, entre las 15,30 horas y las 18, 59 horas el nivel del servicio no alcanza el 80 %

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda interpuesta por EL SINDICATO DE TRABAJADORES DE COMUNICACIONES en favor de su afiliada Dª Lucía contra DIRECCION000, con citación del MINISTERIO FISCAL debo absolver a la parte demandada de los pedimentos de la actora.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Lucía, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 10/6/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO-Con carácter previo, al análisis de los motivos de recurso que se articulan por la representación procesal de Dª Lucía, la Sala ha de pronunciarse sobre una causa de inadmisibilidad del presente Recurso de Suplicación alegada por la mercantil DIRECCION000. en su escrito de impugnación de fecha 12/04/2019, por entender, en síntesis, y se transcribe su tenor literal, que 'si bien es cierto que se anuda una reclamación de cantidad superior a 3.000 €, este hecho constituye en la práctica, una formula recurrente por parte del sindicato STC en las demandas instadas al amparo del artículo 139 LRJS.'

El efecto, el artículo 191.2.f) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, establece que no procederá Recurso de Suplicación en los procesos relativos a 'los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral previstos en el art. 139, salvo cuando se haya acumulado pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios que por su cuantía pudiera dar lugar a recurso de suplicación'.

Y en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala la demanda rectora de las presentes actuaciones, acumula una pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios por importe de que 6.251 € (Hecho Décimo de la demanda obrante a los folios 2 a 15), de modo que habremos de entender que la materia tiene acceso al Recurso de Suplicación.

SEGUNDO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión actora articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en reclamación del derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral e indemnización adicional de 6.251 €, y cuyo objeto es que se reconozca a la actora 'la concreción horaria por guarda legal solicitada el 05/06/2018, se formaliza Recurso de Suplicación, por la representación procesal de Dª Lucía, en el que se articulan cuatro motivos de recurso.

El primero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición de un nuevo Hecho Probado para el que se propone un texto del siguiente tenor literal 'Constan en autos Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 23/03/2015 ( Autos 16/2015); Sentencia del Tribunal Supremo de 18/05/2016 (Recurso 198/2015); Sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional de 01/06/2015 (Autos 97/2015); y Sentencia del Tribunal Supremo de 15/09/2016 (Recurso nº 260/2015), documentos nº 13 a 16 de la demandante, que se tienen por reproducidos.', citando en apoyo de su pretensión las citadas Sentencias obrantes a los folios 51 a 74 de las presentes actuaciones.

Deviene innecesaria la constancia como hecho probado, de las citadas Sentencias que, en su caso, deberán ser tenidas en cuenta por el órgano judicial para la resolución del supuesto que se somete a su consideración, y ello, determina la desestimación del motivo.

El segundo,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, para interesar la adición in fineal Hecho Probado Séptimo de un texto del siguiente tenor literal 'acudiendo la hija de la demandante en el horario de 9 a 13.30 horas', citando en apoyo de su pretensión el certificado del Ayuntamiento de DIRECCION003 de fecha 12/06/2018 (folio 42).

De citado documento se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, que la menor está matriculada en la Escuela Infantil DIRECCION002 de DIRECCION003, y que su horario es de 9.00 a 13.30 horas, por lo que no encuentra la Sala obstáculo alguno para su inclusión en el relato de probados.

El tercero,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 32.2 y 33 del Convenio Colectivo de aplicación, de los artículos 14 y 39.1 de la Constitución, y de la doctrina del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, y de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente que 'en el presente asunto no cabe desconocer la especial regulación existente en el sector de contact center en virtud de lo establecido en los arts. 32 y 33 de su Convenio Colectivo.'

El artículo 32.2 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center (antes Telemarketing) (BOE nº 165/2017, de 12 de julio), señala y se transcribe su tenor literal que 'Quien por razón de guarda legal tenga a su cuidado directo alguna persona menor de doce años o con discapacidad que no desempeñe una actividad retribuida, tendrá derecho a una reducción de la jornada de trabajo, con la disminución proporcional del salario entre al menos un octavo y un máximo de la mitad de la duración de aquélla.'

Y el artículo 33 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center (antes Telemarketing) (BOE nº 165/2017, de 12 de julio), establece y se transcribe su tenor literal que 'La concreción horaria y la determinación del período de disfrute del permiso de lactancia y de la reducción de la jornada, previstos en este capítulo, corresponderá al trabajador o a la trabajadora dentro de su jornada ordinaria. Se deberá preavisar a la empresa con quince días de antelación, la fecha en que se incorporará a su jornada ordinaria'.

Llegados a este punto, habremos de indicar que el precepto convencional ha de ser interpretado atendiendo al tenor literal de su redacción, pues dicha redacción es clara y no suscita duda alguna, dada la contundencia de las palabras de la norma, acerca de la voluntad de las partes.

Y si bien es cierto que el vocablo 'jornada' en la definición de la RAE es el 'tiempo de duración del trabajo diario', en su acepción técnico-jurídica resulta mucho más compleja. Y así, si acudimos al artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores, relativo a la jornada, en él se regula la jornada anual, la jornada semanal y la jornada diaria de trabajo, por lo que necesariamente habrá de estarse al contexto en el que aparece dicha palabra para determinar a cuál de las tres modalidades de jornada se refiere.

Y si acudimos a los artículos 22, 23 y 24 del II Convenio Colectivo de ámbito estatal del sector de Contact Center (antes Telemarketing) (BOE nº 165/2017, de 12 de julio), podemos comprobar que hablan de 'duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo', de 'distribución irregular diaria y semanal de la jornada' y de 'jornada diaria', respectivamente, de modo que no hay confusión posible en los términos empleados por los negociadores.

Finalmente, hemos de indicar que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18/05/2016, recaída en el Recurso nº 198/2015, confirmo íntegramente la Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 23/03/2015, dictada en los Autos nº 16/2015, en cuya parte dispositiva se declara, y se transcribe su tenor literal, 'el derecho de los trabajadores de TRANSCOM a que la concreción horaria de la reducción de jornada por guarda legal y por motivos familiares se disfrute sin más requisitos o limitaciones que las que aparecen contempladas en los artículos 32 y 33 del Convenio Colectivo de Contact Center, es decir, dentro de su jornada ordinaria y, en consecuencia, sin que la empresa les pueda exigir que dicha concreción horaria se realice obligatoriamente dentro de su jornada ordinaria 'diaria'.

No obstante lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la mercantil DIRECCION000. ha acreditado la existencia de razones organizativas en atención al servicio que, a su criterio, impiden acceder a la concreción horaria solicitada por la trabajadora con fecha 05/06/2018 (Hecho Probado Quinto y folio 36), y así consta que la trabajadora está adscrita al servicio denominado CAOL, y que está contratado por la mercantil DIRECCION004. (Hecho Probado Octavo).

En el turno de mañana del servicio CAOL, hay adscritos 31 trabajadores de los cuales 15 se encuentran en situación de reducción de jornada para cuidado de menor, y en el turno de tarde hay adscritos 25 trabajadores, de los cuales 2 se encuentran en situación de reducción de jornada para cuidado de menor (Hecho Probado Noveno).

En el contrato suscrito entre las mercantiles DIRECCION000. y DIRECCION004. se establece que por cada día del mes que no se cumplen los niveles de servicio (80%) y el volumen de llamadas sea inferior al 110% del tráfico previsto, se penalizará con un 0.5% de la facturación base hasta un máximo de 5 puntos porcentuales (Hecho Probado Décimo y folios 155 y 156).

Y también consta que en el turno de tarde, entre las 15.30 horas y las 18.59 horas, el nivel del servicio no alcanza el 80% (Hecho Probado Undécimo)

Y en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, la trabajadora presta sus servicios en jornada de 30 horas, en turno de tarde de 16.00 a 20.30 horas de lunes a domingo, según cuadrante (Hecho Probado Segundo), de modo que acceder a la concreción horaria solicitada con fecha 05/06/2018, en turno de mañana, de 9.30 a 14.00 horas de lunes a domingo (Hecho Probado Quinto y folio 36), efectivamente tendría una incidencia directa y significativa en la prestación del servicio CAOL, que como ya hemos indicado, en el turno de tarde, entre las 15.30 horas y las 18.59 horas, no alcanza un nivel de servicio mínimo y esto supone una penalización económica para la empresa.

Más siendo ello cierto, no lo es menos que en la ponderación de los derechos en juego, de un lado el de la empresa a su propia organización y producción y de otro lado el de la actora a la conciliación familiar y laboral (imposible en el momento actual a tenor del alterado relato de probados), debe hacerse teniendo presente la dimensión constitucional de este último derecho bajo una hermenéutica de interpretación con perspectiva de género a tenor del mandato contenido en el artículo 4 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, proyectada en la interpretación y aplicación del derecho contenido en el artículo 37, ordinales 6 y 7 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con los artículos 1, 9.2, 14 y 39 de la Constitución.

Y así, la solución al conflicto relativo a la concreción horaria debe realizarse a la luz de la supremacía del respeto a estos principios constitucionales que inspiran el citado derecho, y en particular de la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia y la protección integral de los hijos, que proclama el artículo 39 de la Constitución, principios que necesariamente han de servir de orientación para la interpretación de las normas que nos ocupan, excepto si se advierte mala fe acreditada o abuso de derecho por la parte proponente, elementos fácticos que no concurren en este supuesto.

Además y tratándose de un derecho humano, debe regirse en su interpretación y aplicación por el principio pro persona, que exige una interpretación garantizadora y favorable en la protección de este derecho humano, en aquellos casos en los que se involucren relaciones asimétricas entre mujeres y hombres, como sucede en el ejercicio del derecho de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de las personas trabajadoras, derecho que es ejercitado con carácter general y de forma mayoritaria por las trabajadoras, siendo por tanto su impacto de género incuestionable.

De este modo habremos de concluir que Dª Lucía tiene derecho a la concreción horaria solicitada a la mercantil DIRECCION000. con fecha 05/06/2018 (Hecho Probado Quinto y folio 36), pues es notablemente más fácil que ésta reorganice su actividad productiva, en atención al nuevo horario de la trabajadora, y tomando en consideración el importante volumen de contratación de personal existente en la empresa.

Y ello, sin obviar que la mercantil DIRECCION000. no concurrió con ninguna propuesta y/o alternativa de concreción horaria a los actos de conciliación previa al juicio y al propio acto de juicio, ni tampoco llevó, en su caso, de informe de los órganos paritarios o de seguimiento de los planes de igualdad de la empresa para su consideración en la Sentencia, tal y como expresamente establece el artículo 139.1.a) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre.

El cuarto,al amparo de lo dispuesto en el artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, por infracción de los artículos 14 y 39 de la Constitución, del artículo 184, ordinales 1 y 2 de la citada Ley procesal, y de la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente que la empresa 'denegó la concreción horaria solicitada, ignorando de esta forma la importancia de los derechos en juego y las propias necesidades de conciliación de la actora', y añade que 'ha supuesto a la demandante un daño moral que debe ser indemnizado de acuerdo con criterios objetivos compensatorios.'

En materia de concreción de jornada es cierto que haya que prestar especial atención a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral de la persona trabajadora, pero tampoco es un derecho incondicionado o absoluto pues también hay que ponderar con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, las necesidades productivas y organizativas de las empresas, como ya hemos indicado, y en el concreto supuesto que se somete a nuestra consideración no concurre ninguna circunstancia que acredite una intencionalidad especialmente lesiva por parte de su empleadora, y por ello, habremos de entender que la mera discrepancia sobre la concreción horaria solicitada a la mercantil DIRECCION000. con fecha 05/06/2018 (Hecho Probado Quinto y folio 36), no implica la vulneración de derecho fundamental alguno, sino una controversia de intereses que han de ponderarse por el órgano judicial, y ello, impide que la Sala pueda acceder a la indemnización adicional solicitada por la representación procesal de Dª Lucía.

A la vista de cuanto antecede, procede la estimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Lucía, revocar la Sentencia de instancia, declarar el derecho de Dª Lucía a la concreción horaria solicitada a la mercantil DIRECCION000. con fecha 05/06/2018, y condenar a la mercantil DIRECCION000. a estar y pasar por la anterior declaración.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de Dª Lucía, revocamos la Sentencia de instancia, declaramos el derecho de Dª Lucía a la concreción horaria solicitada a la mercantil DIRECCION000, S.A.U. con fecha 05/06/2018, y condenamos a la mercantil DIRECCION000. a estar y pasar por la anterior declaración.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1364-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-1364-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.