Sentencia SOCIAL Nº 603/2022, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 328/2022 de 31 de Mayo de 2022

Encabezamiento

?

Sección: ENR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000328/2022

NIG: 3501644420190013016

Materia: Tutela dchos. fund.

Resolución:Sentencia 000603/2022

Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0001286/2019-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria

Fiscal: M. FISCAL

Recurrente: Avelino; Abogado: MARIA ISABEL LECUONA FERNANDEZ

Recurrido: RADIO ECCA FUNDACIÓN CANARIA; Abogado: JOSE MARIA GOMEZ GUEDES

Interesado: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

Interesado: SERVICIO CANARIO DE SALUD; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

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En Las Palmas de Gran Canaria, a 31 de mayo de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, Dña. GLORIA POYATOS MATAS y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000328/2022, interpuesto por D. Avelino, frente a Sentencia 000076/2021 del Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0001286/2019-00 en reclamación de Tutela dchos. fund. siendo Ponente la ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.?

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Avelino, en reclamación de Tutela dchos. fund. siendo demandada RADIO ECCA FUNDACIÓN CANARIA y celebrado juicio y dictada Sentencia ? desestimatoria, el día 15 de febrero de 2021, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora ha prestado sus servicios en la entidad demandada, con la categoría de profesor titulado superior de lengua castellana, antigüedad de 11-6-08 y salario de 105,86 Euros.

SEGUNDO.- El actor tiene agenesia de brazo izquierdo por debajo del codo, teniendo reconocida una discapacidad del 61% por resolución del Gobierno de Canarias de 5-8-92.

TERCERO.- En el año 2008 el actor inicia sus tareas en el Departamento Digital de Radio ECCA. A las pocas semanas se le comunica su traslado definitivo a la ZONA CENTRO -como profesor- que comprende los municipios de Telde, Valsequillo, Santa Brígida, San Mateo, Tejeda y Artenara. El centro radial de esa zona es Telde y al actor se le adjudica un 'plan de centro cerrado' con cuatro centros de orientación de secundaria: dos barrios de Telde, Tejeda y Artenara; mas la coordinación o titularidad de bachiller en todos los municipios de la zona. Debiendo trasladarse todas las semanas a los municipios de 'la Cumbre' con su vehículo particular o en trasporte público. Utiliza un coche adaptado y para realizar el trabajo, traslada material y reparte material, pega carteles de anuncios, hace tareas administrativas de matrículas además de las tareas docentes.

CUARTO.- Al inicio del curso académico 2013-2014 sufrió un accidente de circulación quedando su vehículo en siniestro total. Cuando se incorporó en noviembre comunicó a la coordinadora que no disponía de coche tras el accidente y que no podía manejar otro, por necesitarlo adaptado, acudiendo a trabajar en transporte público (guagua) cargando con el material y acudiendo a Telde, a Tejeda y Artenara, sustituyendo a algún compañero cuando faltaba a trabajar. Hasta el inicio del curso 2015-2016 continuó acudiendo a Tejeda y Artenara y ese curso escolar ya se le asignaron los cuatro centros en barrios de Telde. En Marzo del curso 2016-2017 se operó de una rodilla y estuvo en I.T. hasta julio y al incorporarse en septiembre de 2017 se le comunica que deja de ser coordinador o titular de bachillerato de la zona.

QUINTO.- El 18 de Mayo de 2018 la delegada de la zona le comunica verbalmente a una compañera, Doña Ariadna y al actor que dado la necesidad de cubrir personal para la nueva aplicación de PINCELEKADE, se ha tenido que acudir a otros compañeros para el volcado de notas y que como las clases de bachiller han acabado, ellos tenían que apoyar esa necesidad en secretaría. Al actor se le comunica que a partir del día 24 de mayo pasaría a desempeñar nuevas funciones en el centro de Atención Telefónica (CAT) y que pasarían a buscarle para formarlo en las nuevas funciones, ese mismo día 18, la citada formación consistió en una presentación oral del protocolo de actuación y al finalizar firmó un documento de asistencia a la formación. Acto seguido, acudió a otra sala para explicarle la 'aparatología del CAT': software-teléfonos-cascos-ordenador..., teniendo que atender a dos teléfonos, dos teclados y dos pantallas, con un micrófono de cascos

SEXTO.- El 22-5-18 el actor presentó escrito de disconformidad solicitando se realizara una evaluación específica de su puesto de trabajo. El 23-5-18 la empresa respondió al anterior escrito por otro dejando sin efecto las funciones en el centro de atención telefónica. El 24-5-18 el actor presentó nuevo escrito solicitando se aclarara si debía acudir al CAT y que se le comunicara por escrito la rectificación y reitera la petición de que se realizara una evaluación específica de su puesto de trabajo. La empresa contestó al anterior por escrito de 29-5-18 reiterando que dejaba sin efecto la realización de funciones en el CAT e informando de que se daría traslado al servicio de prevención de la petición de evaluación. Escritos todos ellos que constan en autos y se dan por reproducidos.

SÉPTIMO.- . Con fecha de 14-6-18 se emitió por Antea servicio de prevención 'evaluación de riesgos laborales trabajador especialmente sensible' referido al actor. La parte actora firmó el 19-6-18 autorización para la realización de reconocimiento médico, existiendo dos informes de fechas 23 y 26-6-18 emitidos por el doctor Felipe en los que se dice en el primero que es apto y en el segundo que es apto para su profesión de profesor orientador con 'limitada manipulación cargas superiores a 3 kilos'. Existe un correo electrónico de 21-6-16 remitido por MGO by Westfield a la demandada donde se dice que está a su disposición un informe de aptitud del actor constando como valoración 'apto' (documento 5 de la demandada). Documentos todos que constan en autos y se dan por reproducidos.

OCTAVO.- Constan en autos y se dan por reproducidos correos electrónicos desde el 10-7-18 al 13-9 entre el actor y el departamento de recursos humanos acerca del informe de evaluación.

NOVENO.- En el año 2020 el servicio de prevención Antea realizó una visita técnica de seguridad para entrevistarse con el actor el 8 de Enero, entregándosele el 22 de Enero información preventiva de los riesgos de su puesto de trabajo tras evaluación del mismo, emitiéndose informe por Quirón prevención el 5-10-20 calificando al actor como 'apto con limitaciones. No debe manipular cargas superiores a 5 kilos'. Documentos todos que constan en autos y se dan por reproducidos.

DÉCIMO.- Consta en autos y se da por reproducido histórico de bajas por IT del actor (documento 21 de la demandada).

UNDÉCIMO.- El actor padece de un trastorno de Adaptación con ansiedad mixta y estado de ánimo deprimido y con síntomas emocionales y comportamentales en respuesta a un factor de estrés identificable que se relaciona con su adaptación al entorno laboral.

DÉCIMO SEGUNDO.- Por el INSS se emitió el 28-7-20 dictamen propuesta en el que se propone la denegación al actor de la incapacidad solicitada con arreglo al siguiente cuadro: neuropatía compresiva nervio mediano y radial en miembro superior derecho intervenido en Marzo de 2020, rizartrosis derecha leve, trastorno de adaptación mixto, cervicalgia y omalgia derecha referidas y como limitaciones codo y mano derechos intervenido de neuropatía en Marzo de 2020 con buena evolución, actualmente con balance articular completo sin atrofia y fuerza 5/5, patología crónica raquis cervical, hombro y primer dedo mano derecha en situación estable con balance articular conservado, funcionalidad conservada por patología psiquiátrica crónica en tratamiento con Trazodona y escitalopram (pauta descendente) .

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:Que desestimando la demanda interpuesta por Don Avelino contra Radio Ecca fundación canaria absuelvo a la demandada de los pedimentos efectuados en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Avelino, siendo impugnado por la representación legal de RADIO ECCA FUNDACIÓN CANARIA, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26 de mayo de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda de la parte actora, por la que solicitaba se reconociese la existencia de vulneración de derechos fundamentales y el abono de la indemnización pretendida al ser víctima de una situación de hostigamiento o estrés laboral derivados del actuar empresarial, al imponerle determinadas tareas que lesionan su derecho al honor y a la dignidad en el trabajo, que justificarían la extinción indemnizada de su relación laboral conforme al art. 50.c ET. La demanda se dirige contra su empleadora Radio Eca Fundación Canaria.

La sentencia de instancia considera que los hechos acreditados en autos no evidencian la situación de menoscabo contrario a la dignidad en el trabajo, que supone el acoso moral, para ello analiza cada una de las circunstancias alegadas en demanda concluyendo, que el actor no ha acreditado los incumplimientos empresariales denunciados. En concreto, no era obligación de la empresa proporcionarle un vehículo, ni se demostró la afectación para su salud por carga inadecuada de pesos (imputación referida al año 2013/2014), no se le impuso actividad alguna en el centro de Atención Telefónica de la demandada en 2018, pues manifestada disconformidad, la empresa dejó sin efecto el cambio impuesto; y finalmente, respecto a la inexistencia de evaluaciones específicas y adecuación del puesto de trabajo atendiendo a su discapacidad, a criterio del Juez de instancia, la prueba documental aportada probó suficientemente lo contrario, así la limitación para carga de pesos fijada en el informe del servicio de prevención correspondiente. En cuanto al padecimiento de un trastorno de adaptación con ansiedad mixta y estado de ánimo deprimido, considera puede ser indicio de una situación de estrés pero no una prueba del acoso moral denunciado.

Contra la misma se alza la demandante, formulando el presente recurso con base a seis motivos que encauza por las tres vías del art. 193 de la LRJS, habiendo sido este recurso impugnado de contrario.

Frente al mismo presenta la parte demandada escrito de impugnación.

SEGUNDO.- Por el cauce del art. 193 a) de la LRJS se postula un motivo en el que se solicita se repongan los autos al momento anterior a la infracción de la garantía de procedimiento que ha producido indefensión a la parte, que se concreta en la inadmisión de la prueba de interrogatorio del testigo Dña. Enriqueta, que se dice fue denegada por el Juez de instancia, siendo objeto de protesta en juicio por la recurrente.

En primer lugar, señalar que la nulidad de actuaciones sólo puede articularse por la vía del art.193 a) LRJS, que exige como requisitos para que pueda prosperar el motivo aducido:

1)-Hay que identificar el precepto procesal que se entienda infringido o doctrina emanada del TS, TC o los órganos jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, o la del TJUE (vid art.219.2 LRJS y art.1.6 CC)

2) La infracción debe haber provocado un perjuicio real sobre los derechos de defensa del interesado, irrogándole indefensión ( STC 168/2002). El concepto de indefensión relevante a efectos constitucionales no coincide con cualquier indefensión de índole meramente procesal. Para que la indefensión tenga el alcance constitucional que le asigna el art.24.2 CE se requiere que el órgano judicial haya impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones. (vid SSTC 70/84, 48/86, 98/87, etc).

3) El defecto procesal no puede alegarse por la parte que lo provocó.

4)Es preciso que la parte perjudicada haya formulado protesta en tiempo y forma

Se desestima el motivo, examinados los autos se constata que la prueba de interrogatorio de la testigo fue admitida por el auto de fecha que la parte señala. Revisada la grabación de la vista, consta igualmente que este medio de prueba fue reiterado por la parte actora, y que el Juez lo admitió en juicio. Sin embargo, una vez propuesta y admitida la prueba, el Magistrado fijó los hechos controvertidos objeto de prueba y se inició la practica de la misma, siendo interrogada la primera testigo de la parte actora. Finalizado este interrogatorio, y denegado el del único testigo propuesto por la fundación demandada, denegación que sí fue objeto de protesta por el Letrado de Radio Eca, el Juez dio paso a la fase de valoración de la prueba, ante lo que la parte actora indicó que aún quedaba por practicar la prueba pericial por ella propuesta, y el perito fue llamado a declarar. Nada se reclamó por la parte actora en relación con el interrogatorio de la segunda testigo Doña Enriqueta, lo cual, por otro lado, era lógico, pues conforme a los hechos fijados como controvertidos por el Juez durante la vista, limitados a la dinámica de la actividad de apoyo asignada inicialmente al demandante en mayo de 2018, para conocer si iba a llevarse a cabo mediante el uso de dos pantallas y dos teléfonos, este segundo interrogatorio no era necesario, al no venir relacionado con este hecho acaecido en 2018.

La parte actora no reiteró la propuesta de práctica de la testifical que ahora dice denegada en ningún momento. Mucho menos efectuó protesta como se dice expresamente en el motivo, debiendo señalarse que siendo ésta la principal causa de desestimación, tampoco la parte ha concretado la norma procesal o garantía de procedimiento infringida, que es también un requisito del motivo cursado para la nulidad de actuaciones.

TERCERO.- A continuación la parte formula cuatro motivos para la revisión fáctica de la sentencia de instancia por el cauce del art. 193.b de la LRJS.

Como resume la sentencia del TS de 10 de febrero de 2014 (Rcur. 93/13), para que pueda prosperar un error de hecho en casación, es preciso que:

' 1º) la equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba,

2º) se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone,

3º) el error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones,

4º) el error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes del fallo ' (entre otras, SSTS/IV 8-febrero-2010 -rec 107/2009 , 11-noviembre-2010 -rec 153/2009 , 16-abril-2013 - rec 257/2011).

En un primer motivo la parte solicita la modificación del hecho probado séptimo para que sea ampliado con el siguiente texto:

'...en el primero que es apto y en el segundo que es apto para su profesión de profesor orientador con limitada manipulación de cargas superiores a 3 kilos, prohibición absoluta de ejercicios, fuerza que involucren la columna (manipulación manual de material escolar) debiendo ser trasladado el material por otro trabajador...'

Apoyo probatorio en el folio 229 de los autos, que es la evalución de riesgos laborales del trabajador. En la misma efectivamente consta que 'el trabajador puede realizar las tareas de su puesto de trabajo, pero ve disminuida su capacidad para trabajos que comporten esfuerzo físico que involucre la columna, como el traslado de cargas superiores a 3 Kg.'

Pese a ello el motivo no prospera. Como señala la parte demandada, la relevancia de la adición es nula, pues la sentencia no aprecia infracción alguna en relación con las limitaciones que resultan del documento. Por ello, resulta intrascendente la adición propuesta.

CUARTO.- En un segundo motivo la parte pretende se complete el hecho probado undécimo, para que se añada el siguiente párrafo:

'El actor que no tenía antecedentes psiquiátricos previos a la presencia de problemas que aparecen en el entorno laboral (folio 195), de tal forma que el actor mejora cuando está alejado del factor de estrés que es el trabajo (folio 194)'

Apoyo en la pericia psiquiátrica de parte obrante al folio 195. Se desestima al resultar irrelevante de cara a la prueba de las infracciones imputadas a la demandada el hecho de que el actor carezca de antecedentes por padecimiento mental. El que la patología esté relacionada con el trabajo o estrés que causa al trabajador, no acredita el incumplimiento al que la parte anuda la extinción.

QUINTO.- En un tercer motivo, la parte propone un nuevo hecho probado que diga:

'El actor con gran capacidad de resilencia, ha ido afrontando muchas vicisitudes a lo largo de su vida, pero la situación en la que ha desarrollado su trabajo como obligar le a cargar material, trasladarse sin coche a municipios lejanos, hacer que pegue carteles de anuncios de la empresa por las calles ha ido creando una reacción de ansiedad-depresión, que culmina en mayo de 2018 cuando se le traslada a un centro de atención que debe utilizar varios teclados y pantallas'

Se apoya en la pericia que sustenta el anterior motivo, que causó la convicción del Juez de instancia para introducir en el relato de hechos probados el ordinal undécimo, que describe el padecimiento del actor, y como éste es 'respuesta a un factor de estrés identificable que se relaciona con su adaptación al entorno laboral'. Sin embargo, la propuesta del recurrente se desestima, ya que, no resulta igual convicción judicial en cuanto a la justificación de las concretas actuaciones de la empresa, que han determinado el cuadro patológico del actor, pues como es lógico son conocidas por el perito únicamente a partir de la declaración del mismo. No es ilógica tal valoración sino una conclusión cargada de sentido común, debiendo recordarse que '...el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar un nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de casación sino el ordinario de apelación (recientes, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; 13/07/10 - rco 17/09 -; y 21/10/10 -rco 198/09 -). Y como consecuencia de ello se rechaza la existencia de error, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes (entre tantas otras, SSTS 11/11/09 -rco 38/08 -; y 26/01/10 -rco 96/09)' ( STS 5.6.11, rec 158/11).

SEXTO.- En un último motivo cursado para la revisión de los hechos probados por el mismo cauce, la recurrente propone que se complete el hecho probado décimo segundo con el añadido que sigue:

'Fue el Equipo de Valoración de Incapacidades quien propuso que al actor se le iniciara un expediente de incapacidad permanente (folio 82) y el propio EVI en la misma fecha propone la no calificación de incapacidad permanente (folio 83)'.

Se desestima, carece de relevancia de cara a justificar un cambio de sentido en el fallo, pues instada o no por el actor la incapacidad permanente, este hecho nada acredita, carece de eficacia respecto de la pretensión de demanda y objeto enjuiciado.

SÉPTIMO.- En el sexto motivo del recurso la parte formula censura jurídico sustantiva conforme al art. 193 c) LRJS. Como único precepto infringido señala el art. 35 de la CE, argumenta la recurrente que su derecho a la dignidad en el trabajo ha sido vulnerado por su empleadora, no por el hecho de haber sido sometido a 'mobbing'o a 'bullyng', sino por imponerle determinadas tareas que han lesionado su integridad moral por causa de su discapacidad. Añade, que la sentencia igualmente ha inaplicado el art. 14.2 de la LRJS al no adoptar el empleador ninguna medida encaminada a garantizar la seguridad y salud del trabajador antes del estudio realizado por el servicio de prevención Antea, habiendo transcurrido 12 años desde su ingreso en la empresa sin que la misma procediera a adaptar su puesto de trabajo hasta el citado informe, imponiéndole tareas contraindicadas con su discapacidad.

La demandada en su escrito de impuganción se remite a la fundamentación de la sentencia de instancia, considerando que la parte actora no ha acreditado los incumplientos que sustentan su demanda.

En primer lugar recordar, como recoge esta Sala en sentencia de 25 de octubre de 2019, rec. 610/2019, que: '...Tratándose de la tutela frente a actos de discriminación, hemos subrayado reiteradamente la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales, resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de Mayo. Decíamos allí (FJ 2), sistematizado y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operar en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas, bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga d ela prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 LPL ( SSTC 38/1981, de 23 de Noviembre, FFJJ 2 y 3 ; 47/1985, de 27 de Marzo, FJ 4 ; 114/1989, de 22 de Junio FJ 4 ; 21/1992, de 14 de Febrero, FJ 3 ; 266/1993, de 20 de Septiembre, FJ 2 ; 180/1994, de 20 de Junio, FJ 2; y 136/1996, de 23 de Julio, FJ 6 , entre otras).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de Noviembre, FFJJ 2 y 3) finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de Marzo, FJ 2)), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculta de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de Junio, FJ 5 (; 21/1992 de 14 de Febrero, FJ 3 ); 266/1993, de 20 de Septiembre, FJ 2 ; 180/1994, de 20 de Junio, FJ 2 ; y 85/1995, de 6 de Junio, FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de Junio, FJ 4) (EDJ 1989/6389)-, que debe llevar a la convicción del Juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de Noviembre, FJ 3 ; 104/1987, de 17 de Junio, FJ 1; 114/1989, de 22 de Junio, FJ 4 21/1992, de 14 de Febrero, FJ 3; 7/1993, de 18 de Enero, FJ 4; 85/1995, de 6 de Junio, FJ 4 ; 17/1996, de 7 de Febrero, FJ 5 ; y 136/1996, de 23 de Julio, FJ 6 ). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de Noviembre, FJ 4; 136/1996, de 23 de Julio, FJ 4 ).

En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de discriminación. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión op práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de Mayo, FJ 5 ; 74/1998, de 31 de Marzo, FJ 2 ; y 29/2002, de 11 de Febrero, FJ 3 , por todas)...'.

Y por lo que respecta al acoso laboral :

'...El acoso moral, es objeto de un estudio pluridisciplinar en el que participan la psicología, la psiquiatría, la sociología y, cómo no, el Derecho. El Diccionario de la Real Academia de la Lengua, define el verbo acosar como acción de perseguir, sin darle tregua ni reposo, a un animal o a una persona. El añadido al acoso del calificativo moral viene a incidir en que el acoso persigue conseguir el desmoramiento íntimo, psicológico, de la persona (.).

La Carta Social Europea de 3 de mayo de 1996, al referirse al acoso moral, habla de 'actos condenables o explícitamente hostiles dirigidos de modo repetido contra todo asalariado en el lugar de trabajo' y la Comisión Europea, en 14 de mayo de 2001, señala, también como característica esencial del acoso, 'los ataques sistemáticos y durante mucho tiempo de modo directo o indirecto'.

...

Tres son los elementos esenciales del acoso moral:

La existencia de comportamientos hostiles hacia el trabajador.

Su reiteración o sucesión a lo largo de un periodo más o menos largo de tiempo (dependiendo de las circunstancias concretas del caso y de la intensidad de la conducta). La reiteración de comportamientos no es más que la consecuencia lógica de un plan, de una actitud tendente a un resulta, pero será en el caso concreto, y solo en él, donde se analizará esa reiteración de comportamientos como evidenciadores de dicho fin.

La producción de un efecto lesivo de la integridad moral de la persona y degradante de su ambiente u otras condiciones de trabajo.

Configurado así el acoso, a la hora de analizar la situación concreta planteada, hay que precisar los actos concretos y la intención perseguida, para acertar confundir aquel instinto con otras figuras que afectando al trabajador y pudiendo incluso constituir un trato incorrecto, e, incluso, degradante, no son sin embargo, verdadero acoso.'

A partir de lo expuesto hay que destacar que el relato de hechos de la demanda describe una situación de estrés laboral desencadenante de un proceso depresivo, finalmente objeto de tratamiento psiquiátrico y de cobertura mediante una situación de incapacidad temporal, a partir de una serie de incumplimientos que se dice vulneran derechos fundamentales del actor, así el derecho al honor ( art. 18.1 CE) y el de la dignidad en el trabajo ( art. 35 CE). Es cierto que no se habla de acoso o mobbing, pero tampoco de discriminación por discapacidad sino de 'lesión de derechos laborales ...pues además de lo ya señalado, se ha pedido la adaptación del puesto de trabajo y no se ha realizado ninguna medida para ello'. No hay concreción sobre qué adaptación no ha implementado la empresa en el puesto de trabajo del actor, que le haya causado la lesión de su derecho al honor o dignidad laboral, en qué fecha, ni el perjuicio consecuente para su condición de incapacitado, que haya determinado su situación de baja médica.

Los incumplimentos de demanda, analizados desde la perspectiva de los hechos probados de la sentencia, se describen de forma muy diferente a la que resulta del motivo. Así:

- El demandante tiene reconocida una discapacidad física consistente en la falta de un brazo desde el codo, y es profesor de Radio Eca desde el año 2008. Pese a que el motivo insiste en que en su contrato no constaba que debiera trasladar a los centros zonales material, libros, cartelería.... ni señala su obligación de pegar carteles en las calles de las ciudades/pueblos donde imparte enseñanza, lo cierto es que tales tareas no fueron acreditadas en ningún momento. Razón de peso para que no justifique incumpliento alguno.

-La demandada no evaluó el puesto de trabajo incumpliendo así lo establecido en el art. 25.1 de la Ley 31/1995 de prevención de riesgos laborales donde se recoge la protección de trabajadores especialmente sensibles por su condición física, sin embargo, tal evaluación sí obra en el hecho noveno de la sentencia. Y aun siendo cierto que no consta otra anterior, pese a la discapacidad del recurrente, las limitaciones que impone la evaluación de cara a las tareas del trabajador, no resulta fueran desconocidas por la empresa en fecha anterior, pues como se ha dicho, no hay prueba de que la misma le impusiera la carga de pesos en las fechas que se dice en la demanda.

- A partir del año 2014 se alega que, siniestrado su vehículo adaptado se le continuó exigiendo que acudiera en transporte público a Tejeda, Artenara, San Mateo con la carga de material escolar, libros....y posteriormente y hasta 2020, estuvo haciendo lo mismo hasta Telde y sus barrios. Tampoco hay prueba de tales hechos, como tampoco de quejas al respecto del actor.

- En cuanto a los hechos acaecidos en mayo de 2018 cuando se le ordenó trabajar en un departamento (CAT) donde necesitaba usar dos teléfonos, dos pantallas, dos teclados, la sentencia insiste en que tras mostrar el actor su disconformidad, la sentencia declara probado que la demandada retiró la orden, lo cual no fue negado en juicio por la parte actora. Pese a ello, se permitió la práctica de testifical propuesta para probar las circunstancias de esta orden, con el resultado descrito.

En conclusión, no hay vulneración del artículo 35 de la Constitución Española pues resulta evidente que no se ha lesionado derecho alguno del trabajador, y menos aún a la dignidad debida en el trabajo, al exigírsele realizar tareas para las que no estaba capacitado, pues esta premisa no ha sido acreditada en contra de lo que pretende la parte recurrente.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso.

OCTAVO.- No procede la imposición de costas a la recurrente, conforme al art. 235 LRJS.

NOVENO.- A tenor del art. 218 LRJS ( L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.?

Fallo

?Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Avelino contra la Sentencia 000076/2021 de 15 de febrero de 2021 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Tutela dchos. fund., la cual confirmamos íntegramente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c ?Las Palmas nº 3537/0000/66/0328/22 el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.