Sentencia Social Nº 604/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2316/2006 de 21 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002316/2006

T.S.J. MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00604/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015228, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2316/2006

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Consuelo y ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS

ESPAÑOLES (ONCE)

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 7 de MADRID, DEMANDA 810/2005

J.S.

Sentencia número: 604/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiuno de Noviembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2316/2006, formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha veintisiete de enero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 7 de MADRID, en sus autos número 810/2005, seguidos a instancia de Consuelo frente a las entidades gestoras recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- Que Dª Consuelo viene percibiendo prestación de jubilación por resolución del INSS de 25.05.95 por la que se le reconoce el 100% de una base reguladora de 167.290 pesetas (1005,43 euros) con efectos económicos desde el 06.05.95, folios 73 a 87.

SEGUNDO.- Que la actora planteó reclamación previa ante las Entidades Gestoras solicitando que se le reconozca el derecho a percibir una prestación de jubilación con arreglo a una base reguladora de 1258,93 euros mensuales con efectos desde diciembre de 2004, la cual fue desestimada en 08.09.2005, folios 36 a 72.

TERCERO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de Jubilación, se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por la actora como Agente Vendedor en la empresa ONCE.

CUARTO.- La actora ha venido prestando servicios para la ONCE como Agente Vendedor en virtud de un contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusválidos vendedores de la ONCE con la categoría profesional de vendedor, estando incluida en el RGSS, si bien habiéndose efectuado las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, es decir practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.

QUINTO.- En informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18.9.87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de Diciembre , respecto a la formalización de la afiliación, alta y bajas, cotizando y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de base de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67 , señalando que de igual modo resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera .

SEXTO.- En fecha 15.10.91 la Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la TGSS que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15.3.91, la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio y le asigna el grupo de cotización 5° noveno.

SÉPTIMO.- En Septiembre de 1997, se emitió informe por la Subdirectora General del Ministerio de Trabajo, dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la escala, está afectada por el límite de base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20.7.87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Marzo del 2000, se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE, de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

OCTAVO.- En informe de fecha 3.4.01, la Directora Especial de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguridad Social de Representantes de Comercio, hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope máximo para los representantes de comercio por las respectivas órdenes ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en informe de Septiembre del 2001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de lo previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10.7.01 , deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asimismo que a partir de las cuotas devengadas en Octubre del 2001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidaran e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen sin especialidad alguna, informándose en el mismo sentido a la Once.

NOVENO.- En fecha 2.10.01 la TGSS comunicó al Sindicato CCOO que había trasladado instrucciones a las Direcciones provinciales para que las cuotas relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE devengadas a partir del 1.10.01 se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigentes en el RGSS.

DÉCIMO.- La base reguladora de la prestación de Jubilación reconocida en su día a la actora teniendo en cuenta las bases de cotización de la actora sin aplicación de los topes de bases máximos de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio, asciende a la suma de 1.005,43 euros.

DÉCIMO-PRIMERO.- En fecha 29.9.04 y 25.2.05 la Inspección de Trabajo ha requerido a la Entidad demandada a fin de que aporte determinada documentación referida a trabajadores de la empresa en determinados períodos.

DÉCIMO-SEGUNDO.- En el acto del juicio oral se ha hecho constar por la parte actora que la prestación reconocida es la de jubilación y no la de incapacidad."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS-TGSS). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha tres de mayo de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día dieciséis de noviembre de dos mil seis para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El primero de los dos motivos de que consta el recurso de la Administración de la Seguridad Social se basa en el apartado a) del art 191 de la LPL y propone la reposición de los autos al momento de haberse "infringido norma esencial del procedimiento" en términos de los que se infiere que insta concretamente la anulación de la sentencia de instancia por las razones que sucintamente expresa relativas al cálculo de la base reguladora prestacional, lo que no cabe acoger por cuanto ya se ha razonado al respecto en anteriores sentencias de esta Sala, como, entre otras, las de 11 y 22-11-05 y porque ello constituye una cuestión nueva, al no aparecer en la resolución desestimatoria de la reclamación previa formulada en su día (folio 15 de los autos) ni en lo que es posible entender de la casi inextricable caligrafía del acta de juicio transcrita a mano (folios 90-92 de los autos) ni, en fin, porque como aparece en el incombatido hecho cuarto de la sentencia recurrida, las cotizaciones se efectuaron en su día "con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V", lo que constituye al menos un indicio a favor de lo que sostiene la actora en su escrito de impugnación de recurso de que las bases que ha aplicado en su demanda "serían siempre superiores a los máximos previstos para el grupo V", que son los que se han aplicado en la determinación de la base reguladora que estableció en su día la parte demandada, según se señala en el igualmente inalterado hecho décimo de la sentencia combatida, por lo que es claro que corresponde fijar una base superior y que, a la vista de la jurisprudencia acerca del caso representada por las SSTS de 7-10-04 y 28-11-05 que fijan la responsabilidad exclusiva del INSS en orden a las correspondientes diferencias prestacionales, parece más lógico entender que éste -que tenía además en el expediente correspondiente las hojas de cálculo efectuadas por la actora: folios 63-65- hubiera debido ser quien, precisamente en defensa de sus propios intereses, asumiese una actitud más activa al respecto y tomase la iniciativa de recalcular las prestaciones de los miembros del colectivo, y quien, dado el dilatado el espacio cronológico transcurrido desde la jubilación -que impide exigir al trabajador/a la conservación de las nóminas correspondientes, aunque haya de convenirse en que el/la accionante, en todo caso, debiera hacer el máximo esfuerzo probatorio posible al respecto- tratase de allegar los datos oportunos y se dirigiese en su caso a la empresa empleadora en solicitud de los documentos que entendiese precisos a tal fin, no bastando, dadas las circunstancias, con una mera actitud obstructiva u omisiva al respecto y generalizar acerca de la carga de la prueba.

En defecto de todo ello, y dado que ni siquiera consta que la entidad gestora propusiese nada a lo largo del procedimiento en la instancia, (a diferencia de lo que en el apartado de la prueba solicitaba la actora en demanda sobre aportación documental de la parte demandada -folio 8 de los autos- habiendo podido aquélla, por otro lado, reiterar o reclamar vía judicial, de la empresa en el acto de la vista su concurso en este extremo y la prueba ya pedida por la accionante, lo que tampoco aparece que hiciese), cabe deducir, a falta, en fin, de una argumentación concreta y específica en contra del cálculo de la trabajadora que la entidad gestora ya conocía desde el propio expediente administrativo y que se acompañaba con la demanda, que la sentencia ha entendido por todo ello que éste es correcto, al hallarse en los límites normativamente establecidos (la propia parte recurrente habla de aplicación por la actora del "tope máximo del grupo quinto de cotización del Régimen General" en el siguiente motivo del recurso) y aplicables al caso a partir de dicha jurisprudencia, lo que no se discute, por lo que, en tales condiciones y circunstancias, la Sala se ve impedida de resolver de otro modo.

SEGUNDO.- El segundo y último motivo, en fin, tiene su apoyo en el apartado c) del mismo precepto y norma que el precedente, señalando la infracción del art 162.1 de la LGSS en relación con el 109 de la misma, reiterando con cita de los precitados folios 63-65 (hojas de cálculo de la base reguladora efectuadas por la actora y obrantes en el expediente, coincidentes con las aportadas con demanda a los folios 12-14) lo ya argumentado y que, como se apuntaba, la base reguladora pretendida y reconocida en la instancia (1.258,93 €) y las cuantías de las correspondientes bases de cotización de donde se obtiene aquélla, "al parecer, por su coincidencia, son las cuantías previstas para el tope máximo del grupo quinto de cotización en el Régimen General, sin que haya prueba alguna que acredite que los salarios reales percibidos superan siempre las cuantías de dicho tope", lo que ha de resolverse en el mismo sentido negativo que el motivo anterior por lo ya expuesto en él y porque tampoco existe evidencia de que los salarios en cuestión fuesen inferiores, infiriéndose más bien lo contrario (aunque ello no constituya una prueba fehaciente sino mero indicio) de la actividad misma y del régimen retributivo total o general preestablecido, por lo que ha de concluirse en el sentido que igualmente ha tenido ya ocasión de declarar esta Sala en anteriores sentencias en este extremo y de lo que de su contenido se desprende que sea extrapolable al caso presente.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, de fecha veintisiete de enero de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por Consuelo frente a las entidades gestoras recurrentes y la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES (ONCE), en reclamación por Jubilación, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2316-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depóositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.