Sentencia Social Nº 604/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2265/2005 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

Recurso núm. 2265/2005-MAF

Ilmo. Sr. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

Ilma. Sra. Doña ISABEL OLMOS PARES

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA CABANAS GANCEDO

A CORUÑA, dieciocho de abril de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002265 /2005 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilma. Sra. Dña. ISABEL OLMOS PARES .

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Luis Pablo en reclamación de ORFANDAD siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000867 /2004 sentencia con fecha uno de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estima parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Que el actor, nacido el diez de noviembre de mil novecientos sesenta y tres y está soltero, y convivía con su padre, quien falleció en fecha once de agosto de dos mil cuatro, en situación de pensionista de jubilación, prestando en fecha treinta de agosto de dos mil cuatro, solicitud de Pensión de Orfandad. Su madre había fallecido el treinta y uno de agosto de mil novecientos noventa y tres.- SEGUNDO.- Que el actor fue reconocido por el EVO, presentando: Miocardiopàtia hipèrtrófica obstructiva y Escoliosis dorsal derecha, siéndole reconocida, con efectos desde el seis de abril de mil novecientos noventa y dos, una minusvalía del setenta y dos por ciento (72%).- TERCERO.- Que por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de A Coruña, de fecha nueve de septiembre de dos mil cuatro, se denegó al actor la prestación solicitada, por ser mayor de veinticuatro años y no estar incapacitado con carácter permanente y absoluto para toda clase de trabajos en la fecha del hecho causante.- CUARTO.- Que se emitió informe médico de síntesis, en fecha dos de septiembre de dos mil cuatro.- QUINTO.- Que el actor presenta las siguientes dolencias: ECG y holter normales. Ecocardiograma, miocardiopatia hipertrófica no obstructiva. Insuficiencia mitral ligera. Factor eyección setenta y seis por ciento (76%). Cifoescoliosis estructural. Dolor de MMII atípico, hemangioma hepático de ocho mm. Hipertrasaminasemia probablemente por hepatopatía congestiva secundaria a miocardiopatia hipertrófica.- SEXTO.- Que la base reguladora de la pensión reconocida a su difunto padre es de trescientos sesenta y tres euros y dieciséis céntimos (363,16 euros) mensuales.- SEPTIMO.- Que el actor formuló la preceptiva reclamación previa en fecha diecinueve de octubre de dos mil cuatro, siendo desestimada por resolución de fecha tres de diciembre de dos mil cuatro.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Luis Pablo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo de declarar y declaro el derecho del actor a percibir la correspondiente pensión de orfandad, condenando a la entidad demandada a estar y pasar por esta declaración y a abonarle la correspondiente prestación, en cuantía del sesenta y cinco por ciento (65%) de una base reguladora mensual de trescientos sesenta y tres euros y dieciséis céntimos (363,16 euros, debidamente actualizada, con las revalorizaciones, mejoras y complementos hasta el mínimo que legalmente procedan y con efectos desde el día doce de agosto de dos mil cuatro y desestimando la demanda formulada, en cuanto a la diferencia de base reguladora reclamada, debía absolver y absolvía a la entidad demandada del citado pedimento."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que estimó la demanda sobre prestación de orfandad solicitada por la parte actora, mayor de 18 años en el momento del fallecimiento del padre el 11 de agosto de 2004, dado que el cuadro clínico que se relata en el ordinal fáctico quinto determina que el mismo sea acreedor de la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, interpone recurso de suplicación la representación procesal de la Entidad Gestora, construyendo su recurso con un único motivo de suplicación al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que la parte recurrente denuncia como infringido el art. 175.1 de la Ley General de la seguridad Social en relación con el art. 9 del R.D. 1647/1997 argumentando, en esencia, que el actor no está incapacitado de forma absoluta para realizar cualquier tipo de profesión u oficio.

SEGUNDO.- El recurso no puede ser acogido. En la doctrina unificada aplicable a la materia cuestionada se declara que, el art. 9 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre , ordena que tendrán derecho a esta prestación los huérfanos, mayores de 18 años afectos de invalidez permanente absoluta o gran invalidez. Que en el mismo sentido había sido interpretado el art. 16.1 de la O. de 1967 derogado por ésta (SS. del TS Sala 4ª de 21 de julio de 2000, rec. núm. 4411/1999; 28 de abril de 1999; 19 de diciembre de 2000, rec. Núm. 1773/2000 ) así como en el mismo sentido interpretado el requisito de «incapacidad para el trabajo» mencionado en el art. 175 de la vigente Ley general de la Seguridad Social de 1994 , para el reconocimiento del derecho a pensión de los huérfanos mayores de 18 años (límite de edad de la pensión ordinaria de orfandad, elevado a 21 ó 23 años en determinados supuestos, mediante la Ley 24/1997 ). Así se dice en dicha doctrina unificada que "el art. 16.3 de la OM de 13 de febrero de 1967 , por la que se establecen normas de aplicación y desarrollo de las prestaciones de muerte y supervivencia de la Seguridad Social, precisaba que la incapacidad para el trabajo a que se refiere el vigente art. 175 de la LGSS , debe ser entendida como «incapacidad para todo trabajo, en los términos señalados en el número 3 del artículo 7 »; este precepto, insiste en que tal incapacidad es la «de carácter permanente y absoluto que inhabilite por completo para toda profesión u oficio»; la referida regulación reglamentaria no contraría el tenor literal de la norma legal ni tampoco la finalidad de la misma, que es la de proteger como pensionistas a los huérfanos mayores de cierta edad que carezcan por completo de capacidad de trabajo, y no, a los que dispongan de una capacidad aunque sea limitada para ciertas actividades. Debe tenerse en cuenta, además, que el RD 1647/1997 de 31 de octubre, que entró en vigor antes de la solicitud de la pensión de orfandad en este litigio, no ha alterado los términos de la cuestión controvertida, limitando el derecho a la pensión de orfandad de los huérfanos mayores a quienes están afectos de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez" (S.T.S Sala 4ª, de 19-12-2000, rec. 1773/2000 ).

TERCERO.- Y por su parte, este grado de incapacidad permanente se conceptúa en nuestras normas, art. 137.5 de la LGSS, texto Refundido aprobado por el RD Legislativo 1/1994 de 20 de junio , que sigue siendo el aplicable hasta tanto entren en vigor las disposiciones reglamentarias que desarrollan el contenido que la Ley 24/97 de 15 de julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social ha dado al citado artículo, como la situación de quien por enfermedad o accidente presenta unas reducciones funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio, encontrándose en esta situación aquél que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y quien sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador (Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 1986; de 23 de febrero de 1990 , entre otras).

No apreciamos que haya cometido la sentencia recurrida la vulneración jurídica atribuida, determinación que obtenemos a la luz de las dolencias del actor y que consisten en una cuadro clínico de "ECG y Holter normales. Ecocardiograma: miocardiopatía hipertrófica no obstructiva. Insuficiencia mitral ligera. Factor eyección del 76%. Cifoescoliosis estructural. Dolor de MMII atípico. Hemangioma hepático de ocho mm. Hipertrasaminasemia probablemente por hepatopatía congestiva secundaria a miocardiopatía hipertrófica" y, efectivamente, dicho cuadro clínico le impide la realización de toda profesión u oficio como resulta además de un examen complementario de la prueba, así el informe del Servicio de Cardiología del C.H.U de Santiago de Compostela de fecha 21 de febrero de 2005 que concluye que el paciente se encuentra altamente incapacitado para todo tipo de actividad. En consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada del INSS, contra la sentencia de fecha uno de marzo del año dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número uno de los de Santiago , en proceso sobre prestaciones de orfandad promovido por don Luis Pablo frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.