Sentencia Social Nº 604/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 5620/2007 de 30 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RSU 0005620/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00604/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL

MADRID

Sección Tercera

Secretaría Sr. Fariñas Matoni

Recurso nº 5620/07

Sentencia nº 604/08-AF

Ilmo. Sr. D. José Ramón Fernández Otero

Presidente

Ilma.Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo

Ilma. Sra.Dña. Emilia Ruiz Jarabo Quemada

En Madrid, a treinta de Mayo de dos mil ocho

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Srs. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 5620/07 interpuesto por ASEPEYO, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 151, asistida por el Letrado D. José Luis Puig Gómez de la Bárcena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, en los autos nº 432/06, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. Josefina Triguero Agudo.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 432/06 del Juzgado de lo Social nº 13 de los de Madrid, se presentó demanda por Dña. Paulina , contra el INSS, la TGSS, la empresa United Surgial Partners Madrid S.L. y Asepeyo MATPESS nº 151, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total o Parcial, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en fecha cuatro de Diciembre de dos mil seis en los términos siguientes:

Estimando la demanda interpuesta por Dña Paulina frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, UNITED SURGIAL PARTNERS MADRID SL y ASEPEYO MUTUA DE AT Y EP, debo: 1°.- Declarar a Dña. Paulina en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo. 2°.- Reconocer su derecho a percibir la correspondiente pensión conforme al 55% de su base reguladora de 14.973,66 euros anuales, más las mejoras y revalorizaciones que legalmente correspondan, y con efectos del cese en el trabajo. 3°.- Condenar al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, United Surgial Partners Madrid SL y Asepeyo Mutua de AT y EP a estar y pasar por las anteriores declaraciones, así como a Asepeyo Mutua de AT y EP el pago de la referida pensión. 4°.- Absolver a la TGSS y a1 INSS, sin perjuicio de sus obligaciones legales.-

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La actora, Dña Paulina , nacida el 4.3.66, con DNI NUM000 y de profesión habitual auxiliar de enfermería de quirófano prestaba sus servicios por cuenta de la empresa United Surgial Partners Madrid SL, cuando el 20.10.04 sufrió un accidente de trabajo del que fue alta médica el 16.11.05 con propuesta de invalidez. SEGUNDO.- La citada empresa tenía cubiertos los riesgos derivados de accidente de trabajo con Asepeyo Mutua de AT y EP. TERCERO.- El INSS, mediante resolución de fecha 31.1.06, declaró que la actora no se encontraba afecta de ningún grado de invalidez, al entender "no agotadas las posibilidades terapéuticas". CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución de fecha 11.5.06. QUINTO.-La base reguladora de la prestación asciende a 14.973,66 euros anuales para la total y a 1.234 euros para la parcial. SEXTO.- La actora presenta las siguientes secuelas: Epicondilitis postraumática recidivante de codo derecho en paciente diestra, intervenida en dos ocasiones, con dolor residual crónico de tipo mecánico (dolor en flexión a partir de los últimos grados; dolor en extensión desde el principio), dolor acompañado de pérdida de fuerza y limitación en los últimos movimientos. SEPTIMO.- En cuanto auxiliar de quirófano, las tareas que desempeña la actora son la atención al paciente, cirujano y anestesista durante la intervención quirúrgica.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por ASEPEYO, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 151, asistida por el Letrado D. José Luis Puig Gómez de la Bárcena, siendo impugnado de contrario por Dña. Paulina , asistida por el Letrado D. Alberto Martín García. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alza la Mutua codemandada en Suplicación y formula dos motivos que ampara, sucesivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral .

En el primer motivo se interesa la revisión parcial del hecho probado primero de modo que quede redactado así: "La actora (...) y de profesión habitual auxiliar de enfermería prestaba sus servicios por cuenta de la empresa (...) cuando el 19/04/2005 sufrió un accidente de trabajo. Tras el proceso pertinente de baja por tal contingencia, se libra baja médica por el Servicio Público de Salud, expidiéndose por el mismo alta médica el 16/11/2005 con propuesta de invalidez"; petición que en cuanto a la profesión la acogemos, mas no el resto al llevar implícito el texto propuesto un juicio valorativo -"pertinente"- siendo irrelevante el inciso final aunque cierto.-

SEGUNDO.- Ya en sede jurídica se denuncia la infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , ya que entiende que las secuelas declaradas probadas puestas en relación con la profesión habitual de la actora de auxiliar de enfermería, le permiten realizar las tareas propias de la misma, no siendo tributaria del grado de incapacidad declarado por lo que debe revocarse la sentencia y confirmar la resolución administrativa o, subsidiariamente, declararla afecta de incapacidad permanente parcial.

El motivo ha de prosperar, en su petición subsidiaria, pues, por un lado, la profesión habitual que ha de tenerse en cuenta es la de auxiliar de enfermería como consta en el certificado de empresa y en la resolución administrativa impugnada, e, incluso, en la demanda, aunque en ésta a continuación y entre paréntesis se especifica "quirófano", esto es el departamento al que se encontraba adscrita, lo que por responder al puesto último de adscripción no es el a considerar, y atendido el núcleo prestacional de aquélla en relación con el cuadro secuelar que ha quedado a la demandante, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, y que le originó epicondilitis en codo derecho, de la que fue intervenida quirúrgicamente en dos ocasiones, y que es dolor residual crónico de tipo mecánico -en flexión a partir de los últimos grados y en extensión desde el inicio-, acompañado de pérdida de fuerza y limitación en los últimos grados de movimiento, entendemos que no tiene entidad para impedirle el ejercicio de todas o de las fundamentales tareas de la mentada profesión que son amplísimas y diversas, aunque, eso sí, incide en su capacidad laboral disminuyendo su rendimiento en, al menos, un 33%, pues si bien en términos generales no tiene que manipular ni transportar pesos, esfuerzos moderados-severos ha de llevarlos a cabo aunque de modo más o menos esporádico en el aseo de los pacientes, y movimientos repetitivos del brazo derecho con frecuencia, de ahí, repetimos, que el estado de la accionante no constituye la situación prevista en el artículo 137.4 de la LGSS, pero sí la contemplada en el nº 3 del mismo precepto, lo que la hace tributaria de incapacidad permanente parcial.

El recurso, pues, lo acogemos en parte, no procediendo la condena en costas.-

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos, en parte, el Recurso de Suplicación interpuesto por ASEPEYO, Mutua de A.T. y E.P. de la S.S. nº 151, asistida por el Letrado D. José Luis Puig Gómez de la Bárcena, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 13 de los de MADRID, de fecha cuatro de Diciembre de dos mil seis , en autos nº 432/06, en virtud de demanda formulada por Dña. Paulina , contra el INSS, la TGSS, la empresa United Surgial Partners Madrid S.L. y Asepeyo MATPESS nº 151, en materia de Accidente de Trabajo-Invalidez Total o Parcial, y, en consecuencia, con revocación de la Sentencia de instancia, declaramos a la actora afecta de incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, y beneficiaria de la prestación económica a ello inherente en una cuantía a tanto alzado y por una sola vez de 29.616 Euros, equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de 1.234 Euros, y condenamos a las partes a estar y pasar por tal declaración y a la Mutua de ATEP "Asepeyo" a abonarle dicha cantidad. Sin hacer declaración de condena en costas. Dése a los depósitos constituidos el destino legal.-

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 218 y 227 de la Ley de Procedimiento Laboral . La consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 2828-0000-00-5620-07, que esta Sección Tercera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Oficina nº 1026, sita en la C/ Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, debiendo igualmente el recurrente, que no ostente la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trata del Ministerio Fiscal, Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos Autónomos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de cincuenta mil pesetas (50.000 pesetas), trescientos euros con cincuenta y un céntimos (300,51 euros), que deberá ingresar en la cuenta nº 2410 del Banco Español de Crédito, sucursal de la calle Barquillo, nº 49 (clave oficina 1006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala IV del T. Supremo al tiempo de personarse en ella.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.-