Sentencia Social Nº 604/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 3405/2008 de 06 de Octubre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003405/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00604/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 3405-08

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACION

MATERIA: DESPIDO .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 27 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 896/07

RECURRENTE/S: INSTITUTO CERVANTES

RECURRIDO/S: Isidro

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID a seis de octubre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 604

En el recurso de suplicación nº 3405-08 interpuesto por el Letrado ABOGADO DEL ESTADO en nombre y representación de INSTITUTO CERVANTES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de los de MADRID, de fecha 4-12-07, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. ENRIQUE JUANES FRAGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 896/07 del Juzgado de lo Social nº 27 de los de Madrid, se presentó demanda por Isidro contra, INSTITUTO CERVANTES en reclamación de DESPIDO, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 4-12-07 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

"Que estimando la demanda interpuesta por d. Isidro contra INSTITUTO CERVANTES, debo declarar y declaro la improcedencia del despido del actor, condenando al demandada a que en el plazo de 5 dias desde la notificación de esta resolución opte entre la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores o el abono de una indemnización por importe de 30.092,25 euros y en todo caso el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido el 31-8-2007 hasta la notificación de esta resolución a razón de 133,81 euros/dia y debiendo instar el demandado el alta y baja del trabajador en la Seguridad social y abonar las cuotas correspondientes al periodo de salarios de tramitación. (la opción podrá hacerse por escrito o por comparecencia en la Secretaría del Juzgado)."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor Isidro , con D.N.I. NUM000 ha venido prestando servicios para el Instituto Cervantes como Director del Centro del Instituto en Rabat (Marruecos) desde el 1-9-02 percibiendo un salario bruto mensual de 4.014,50 euros incluido el prorrateo de pagas extraordinarias (salario base 2.850,87 euros para 14 más indice de Poder Adquisitivo 688,49 x12 mensualidades.

SEGUNDO.- La relación laboral se instrumentó mediante contrato de Personal de Alta Dirección al amparo del R.D 1382/1985 de 1 de Agosto suscrito con fecha 1-9-02 el cual para obrar en autos como documento 2 se da aquí por reproducido. Dicho contrato tenía una vigencia hasta el 31-8-03 siendo objeto de cuatro prórrogas la última de ellas se extendía hasta el 31-8- 07.

TERCERO.- Con fecha 13-9-02 el Director del Instituto Cervantes otorgó poder notarial a favor del actor para que en representación del Instituto Cervantes asuma las facultades de coordinar las actuaciones del Instituto Cervantes en su centro de Rabat como director del mismo; suscribir y gestionar las cuentas bancarias precisas para el Centro, tanto en ingresos como en gastos, requiriendo para la disposición de fondos firma mancomunada del actor y la de aquella persona que acredite poder suficiente para ejercer esta facultad, contratar los servicios, suministros y bienes precisos para la gestión del Plan de Actividades y Presupuestos aprobado para el centro, conforme con las normas que el Instituto dicte en cada momento; quedando sometido a previa autorización por escrito de la Sede la contratación de obras, servicios y suministros cuyo importe exceda de 60.101 euros y también toda contratación en materia de personal sometida a legislación laboral. El apoderamiento incluía la facultad de liquidación de nóminas del personal de plantilla fija que le encomiende el Instituto. Todas las facultades se ejercerían dentro del sometimiento a las normas que el instituto dicte en cada momento y serán objeto de los controles establecidos para la gestión de fondos públicos por el propio Instituto. Se da por reproducido el poder que obra al documento 5 del ramo de prueba del actor.

CUARTO.- Las funciones y actuaciones que el actor en su condición de Director del Centro de Rabat del Instituto Cervantes hacía eran las propias para el desarrollo de la actividad de fomento y difusión de la lengua siempre sometido a las directrices fijadas en el "Manual de Procedimiento de los Centros".

Este Manual contiene en regulación aplicable. Con carácter general y aplicable a todos los Centros del Instituto Cervantes relativa a aspectos tales como gestión de nóminas del personal, jornada laboral y horarios, calendario laboral anual, solicitud de vacaciones, incorporación y traslados de personal, contratación administrativa, elaboración de presupuestos, funciones del personal, clasificación profesional, ausencias de los directores de Centros (documentos 6,8,9,10,11 y 12 del ramo de prueba del actor).

QUINTO.- Con fecha 28-6-07 el actor recibió carta del Director del instituto Cervantes comunicándole la resolución del contrato para el día 31-8-07 por "vencimiento de la duración pactada". (Doc. 3 del actor).

SEXTO.- El actor se reincorporó a su puesto de trabajo como funcionario de carrera del Cuerpo de Profesores Maestros del País Vasco, estando actualmente jubilado. El actor nació el 30-12-38 (no controvertido).

SEPTIMO.- Se agotó la via administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el Abogado del Estado en representación del INSTITUTO CERVANTES contra la sentencia de instancia que ha estimado la demanda del actor declarando la improcedencia de su despido, considerando que la relación que vinculaba a las partes era laboral común y no especial de alta dirección.

Se formulan dos motivos amparados en el art. 191.c) LPL, en el primero de los cuales se alega la infracción de los arts. 1 y 11 del RD 1385/85 por el que se regula la relación laboral especial de alta dirección.

La naturaleza de la relación laboral de los Directores de centros del INSTITUTO CERVANTES en el extranjero ha sido ya abordada en sentencias de esta Sala de 29-9-00 (sección 6º) y de 19-9-06 (sección 2º ) llegando en ambos casos a la conclusión de que se trata de una relación laboral común, resultado que procede mantener a la vista de la similitud del presente caso con los ya examinados.

Ante todo debe recordarse, siguiendo la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1993 , y sin perjuicio de lo que después se razonará respecto a la más reciente normativa, la inexistencia de un concepto especial de alta dirección para las Administraciones Públicas, y la inexcusabilidad de los requisitos legales que no pueden suplirse por la nota de confianza del art. 2 del RD 1382/1985 , ya que la existencia de un relación de confianza no es elemento privativo de esta relación laboral especial.

Se requiere, en primer lugar, el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa -exista o no un acto formal de apoderamiento-, es decir, relativos a la toma de decisiones que sean fundamentales para la dirección y gobierno de la empresa que afecten al núcleo de la organización productiva (STS 12 septiembre 1990 ) o que se incluyan en el circulo de decisiones fundamentales o estratégicas (STS 6 marzo 1990 ). Como tales han sido consideradas las amplias facultades de disposición, administración y gestión, contratación y gestión de personal, y representación. En segundo lugar, los poderes han de referirse a los objetivos generales de la entidad, lo que supone que, además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la empresa, o bien al menos a un área concreta o sector clave de la actividad, en la cual, pese a su más reducido ámbito funcional o territorial, se encuentran implicados los objetivos generales de la empresa y se desempeñan los poderes o facultades con igual intensidad aunque con menor extensión (SSTS 30 enero 1990, 3 marzo 1990 y 11 abril 1990 ). Finalmente, en tercer lugar, el alto directivo ha de actuar con autonomía y responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, debiendo excluirse a quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora (SSTS 13 marzo 1990, 12 septiembre 1990 y 17 junio 1993 ).

La STS de 4 de junio de 1999, recurso núm. 1972/1998 , señala que la doctrina de la Sala de lo Social, en interpretación de los artículos 1.1 ET y 1.2 Real Decreto 1382/1985 , ha declarado que:

"a) Uno de los elementos indiciarios de la relación especial de servicios de los empleados de alta dirección es que las facultades otorgadas "además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, han de estar referidas normalmente a la integra actividad de la misma o a aspectos trascendentales de sus objetivos, con dimensión territorial plena o referida a zonas o centros de trabajo nucleares para dicha actividad". Ello es así porque este contrato especial de trabajo se define en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , de un lado por la inexistencia de subordinación en la prestación de servicios (autonomía y plena responsabilidad), y de otro lado por el ejercicio de los poderes que corresponden a decisiones estratégicas para el conjunto de la empresa y no para las distintas unidades que la componen (poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativos a los objetivos generales de la misma) (STS 24 de enero de 1990, 12 de septiembre de 1990, 2 de enero de 1991 y STS 22 de abril de 1997, recurso 3321/1996 ).

b) Es exigencia para atribuir a una relación laboral el carácter especial que es propio de las de alta dirección y que explícitamente figura en el mencionado art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 , que la prestación de servicios haya de ejercitarse asumiendo, con autonomía y plena responsabilidad, poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, y que «el alto cargo, en el desarrollo de sus funciones y ejercicio de sus facultades, ha de gozar, además, de autonomía, asumiendo la responsabilidad correspondiente; autonomía que sólo puede quedar limitada por las instrucciones impartidas por quien asume la titularidad de la empresa, por lo que, normalmente, habrá de entenderse excluido del ámbito de aplicación del referido Real Decreto y sometido a la legislación laboral común, aquellos que reciban tales instrucciones de órganos directivos, delegados de quien ostente la titularidad de la empresa, pues los mandos intermedios, aunque ejerzan funciones directivas ordinarias, quedan sometidos al ordenamiento laboral común, ya que la calificación de alto cargo requiere la concurrencia de las circunstancias expuestas, en tanto que definitorios de tal condición, a tenor del repetidamente art. 2.1 (STS 1

c) No cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que delimita el art. 1.2 Real Decreto 1382/1985 en relación con el art. 2.1.a) ET "en concepto legal, que, en la medida en que lleva la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva" (SSTS 13 de marzo de 1990 y 11 de junio de 1990 ).

d) Destacándose que "lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial" y que "para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de alto cargo, es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa" (SSTS 24 de enero de 1990 y 2 de enero de 1991 )".

De otro lado, hay que tener presente que el Instituto Cervantes se creó por Ley 7/91 de 21 de marzo , como entidad pública, con personalidad jurídica propia y capacidad de obrar, adscrito al Ministerio de Asuntos Exteriores, cuya finalidad es la promoción y difusión del español, enseñanza, estudio y uso, para cuyo cumplimiento puede entre otras acciones crear centros según el artículo 4 de dicha Ley . Los órganos rectores del mismo son: el Patronato, el Consejo de Administración y el Director. Éste ejerce como funciones, según el artículo 9 , la dirección del mismo y de su personal, la propuesta y ejecución de los planes generales de actuación del Instituto y de los acuerdos del Consejo de Administración; la representación de la entidad y la dirección de sus relaciones externas de carácter técnico; la elaboración de la memoria anual de actividades y la elevación al Consejo de Administración de la propuesta de Anteproyecto de Presupuesto del Instituto; la formalización de convenios y protocolos, la contratación en nombre de la entidad y disposición de gastos y pagos conforme a la legislación y la concesión de ayudas y subvenciones.

En el presente caso, se ha declarado probado que el actor, quien suscribió contrato especial de alta dirección como Director del centro en el INSTITUTO CERVANTES en Rabat (Marruecos) el 1-9-02, fue apoderado mediante escritura de 13-9-02 para que en representación del INSTITUTO asumiera las actuaciones del mismo en su centro de Rabat como Director, suscribiendo y gestionando las cuentas bancarias precisas tanto en ingresos como en gastos, pero requería para la disposición de fondos la firma mancomunada de otra persona con poder suficiente para ello. Podía contratar los servicios, suministros y bienes precisos para la gestión del Plan de Actividades y Presupuestos aprobado para el centro y de conformidad con las normas que el INSTITUTO dictara en cada momento. Necesitaba previa autorización por escrito de la Sede para la contratación de obras, servicios y suministros por importe superior a 60.101 € y también para toda contratación de personal laboral. Todas las facultades se ejercerían dentro del sometimiento a las normas dictadas en cada momento por el INSTITUTO y con sujeción a los controles establecidos para la gestión de los fondos públicos por el propio INSTITUTO. Asimismo se ha declarado probado que realizaba las funciones y actuaciones en su condición de Director del centro con sometimiento a las directrices fijadas en el "Manual de Procedimiento de los Centros", que contiene la regulación sobre gestión de nóminas del personal, jornada laboral y horarios, calendario laboral anual, solicitudes de vacaciones, incorporación y traslados de personal, contratación administrativa, elaboración de presupuestos, funciones del personal, clasificación profesional, ausencias de los Directores de Centros, etc.

De lo anterior se desprende que todas las facultades del actor están en realidad fuertemente limitadas en cuanto a la realización de actuaciones que obliguen a la entidad, necesitando firma mancomunada o hallándose sometidas a autorización preceptiva de un órgano intermedio de la entidad, y en lo restante pautadas en protocolos de procedimiento, además de territorialmente limitadas, con lo que no concurre ninguno de los requisitos anteriormente señalados de la relación especial de alta dirección, debiendo confirmarse la conclusión de la sentencia de instancia en el sentido de que la relación es laboral común.

SEGUNDO.- La alegación novedosa del recurso respecto a los casos examinados por la Sala en anteriores ocasiones se refiere al art. 13 de la ley 7/2007de 12 de abril , Estatuto Básico del Empleado Público, con base en el cual reitera el Abogado del Estado la tesis de que la relación debe calificarse como de alta dirección. El precepto citado es del siguiente tenor literal:

"Artículo 13 . Personal directivo profesional

El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección".

Ante todo ha de tenerse en cuenta, como ya razonó la sentencia de instancia, que la norma citada no es aplicable a la relación del demandante, instaurada por medio de contrado celebrado el 1-9-02, mientras que la ley citada ha entrado en vigor en el plazo de un mes a partir de su publicación en el BOE, es decir el 13-5-07, según su disposición final cuarta , salvo excepciones previstas en la propia disposición que no son del caso y que retrasan aún más la vigencia de la ley en determinados aspectos. La entrada en vigor de la nueva norma cuando se halla en curso una relación laboral instaurada mucho antes no puede transformar la naturaleza jurídica de tal vínculo, sino que resultará aplicable a los contratos que se celebren con posterioridad. En este sentido la disposición transitoria 2ª del Código Civil establece, sentando criterios aplicables con generalidad, que los contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma, con las limitaciones establecidas en casos singulares. En el campo del derecho laboral se viene reiterando, en supuestos de sucesión normativa, la regla según la cual los contratos celebrados al amparo de la norma antigua seguirán rigiéndose por ella y no por la norma nueva, como por ejemplo se ha establecido en las disposiciones transitorias 2ª y 3ª del Estatuto de los Trabajadores y en la disposición transitoria 1ª de la ley 43/06 de 29 de diciembre. Ello resulta todavía más claro en el presente supuesto, ya que el art.13 de la ley 7/2007de 12 de abril , Estatuto Básico del Empleado Público, exige como paso previo que el Gobierno o los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas establezcan el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, desarrollo que resulta imprescindible para que los contratos del personal directivo que a continuación se concierten queden encuadrados en ese régimen jurídico y sujetos a las prescripciones del mencionado art. 13 y normas complementarias.

TERCERO.- En el segundo motivo se alega la infracción del art. 26 del Estatuto de los Trabajadores , con carácter subsidiario, manteniendo que no se pueden considerar salario las retribuciones percibidas por el actor en concepto de gastos por desplazamiento, de naturaleza indemnizatoria, por lo que no deben tenerse en cuenta a efectos de indemnización ni salarios de tramitación, concluyendo que solamente debe computarse el salario base.

En realidad la sentencia ya ha excluido el concepto de gastos por desplazamiento, como se razona en su fundamento jurídico tercero. Por el contrario, sí ha computado, además del salario base, un complemento variable según el índice de poder adquisitivo, al que el recurrente no hace referencia alguna. En todo caso debe ratificarse el criterio de la sentencia en cuanto a este complemento, puesto que esta Sala en sentencias de de 29-9-00 (sección 6º) y de 19-9-06 (sección 2º ) ya declaró que el complemento variable en función del índice de poder adquisitivo y calidad de vida del país no se configura como una cantidad indemnizatoria, sino como una parte del salario al que se califica de complemento por su variabilidad en función de las circunstancias reseñadas, pero esa separación del resto del salario base por el hecho de la variabilidad mencionada no puede implicar la pérdida de su verdadera naturaleza, por lo que también este motivo ha de desestimarse y con él la totalidad del recurso.

CUARTO.- Procede imponer las costas a la entidad recurrente como parte vencida en el recurso, por haber sido desestimado su recurso de suplicación, con arreglo al artículo 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , teniendo presente que la Administración - aunque exenta de las obligaciones de constituir depósito y de consignar el importe de la condena por el art. 227.4 LPL - no goza del beneficio de justicia gratuita, conforme al art. 2 de la ley 1/1996 de 10 enero y artículo 13.3 de la Ley 52/1997 de 27 de noviembre de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas, tal como ha declarado la jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo de 26.11.93, 29.9.94, 2.3.05 entre otras).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Abogado del Estado en representación del INSTITUTO CERVANTES, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 27 de Madrid en fecha 4-12-07 en autos 896/07 sobre despido, seguidos a instancia de Isidro contra el recurrente, y en consecuencia confirmamos dicha sentencia. La parte recurrente deberá abonar al letrado del actor la suma de 350 € en concepto de honorarios por la impugnación del recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000003405-08, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.