Sentencia Social Nº 604/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 6544/2009 de 29 de Junio de 2010

Encabezamiento

RSU 0006544/2009

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00604/2010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2009 0037836, MODELO: 40225

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0006544 /2009

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES ASEPEYO

Recurrido/s: REFORMAS KILMA SL, Gumersindo , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS , INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL INSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 38 de MADRID de DEMANDA 0001585 /2008 DEMANDA 0001585 /2008

Sentencia número: 604/10-FG

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

PRESIDENTE

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

En MADRID, a veintinueve de junio de dos mil diez, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 6544/2009, formalizado por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 26-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 38 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1585/2008, seguidos a instancia de D. Gumersindo frente a REFORMAS KILMA S.L., ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

«PRIMERO.- La parte actora nació el 12-11-1970 y está afiliado a la seguridad Social con el n° 28/12680680, siendo su profesión habitual la de CONSTRUCCION (Peón Especializado).

SEGUNDO.- En fecha 11-5-07 sufrió un accidente laboral incurriendo en IT. Iniciado expediente de incapacidad, se dictó dictamen-propuesta en fecha 29-07-08 en el que el EVI determina las siguientes lesiones de la parte actora: SECUELAS DE FRACTURA EXTREMIDAD DISTAL RADIO IZDO. OSTEOTOMIA CORRECTO RRA CON INJERTO

TERCERO.- Mediante Resolución del INSS se acuerda declarar a la actora en situación de lesiones permanentes no invalidantes baremo 77 y 110 en cuantía de 1510 euros

CUARTO.- La base reguladora de la prestación asciende a 34,74 euros/día para la IP Total y 34,74 euros par la IP parcial y la fecha de efectos es de 29-07-08 .

QUINTO.- Las lesiones que padece la parte actora que el EVI constata.

SEXTO.- Se agotó la vía previa»

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

«Estimando la demanda formulada por D. Gumersindo contra INSS, TGSS, ASEPEYO MUTUA DE AT Y EP y REFORMAS KILMA SL debo declarar y declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Parcial para el desempeño de su profesión habitual, sobre una base reguladora de 34,74 euros/dia, condenando a la mutua demandada ASEPEYO MUTUA DE AT Y EP con responsabilidad subsidiaria de INSS y TGSSS a estar y pasar por la anterior declaración con todos los efectos inherentes a la misma y en consecuencia a que con efectos de 29-07-08 abonen a la actora una prestación a tanto alzado de 24 mensualidades de la referida base reguladora.

Absuelvo a REFORMAS KILMA SL de las pretensiones formuladas en su contra.»

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada ASEPEYO. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23-12-09 , dictándose las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13-04-10 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la pretensión subsidiaria de la demanda y declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de peón especializado de la construcción derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado equivalente a veinticuatro mensualidades de su base reguladora con cargo a Asepeyo, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151, sin perjuicio de la responsabilidad legal del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social y, frente a dicho pronunciamiento, el Abogado de Asepeyo se alza en suplicación, formulando un único motivo amparado en el apartado c) del artículo 191 de la L.P.L . en el que denuncia la infracción de los artículos 137 y 150 de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que el cuadro clínico del actor no es de suficiente entidad para ser declarado en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, conforme a lo dispuesto en el articulo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social . La característica especifica de la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual radica en la disminución sensible, manifiesta y transcendente que ocasiona una merma no inferior al tercio de su rendimiento normal profesional, situación que exige un triple componente laboral, médico y jurídico, que hace referencia a la profesión del trabajador, cuadro patológico que le afecta y alcance que, en su conjunto, determina su aptitud para el desempeño de su profesión u oficio considerado tanto en el aspecto objetivo del rendimiento, como en la mayor penosidad y/o peligrosidad para su ejercicio a consecuencia de las lesiones residuales.

En el supuesto de autos debe significarse que la categoría profesional del actor es la de peón especializado de la construcción. Las residuales que procede calificar son las que figuran en el ordinal segundo del relato histórico, consistentes en secuelas de fractura extremidad distal radio izquierdo, osteotomía correctora con injerto, limitación de la movilidad de la muñeca izquierda, sobre todo en pronación y en supinación: pronación 90º, supinación 60º; flexión palmar, faltan 10º; flexión dorsal, faltan 15º; cicatriz ligeramente retractil en cara distal izquierda; y si bien es cierto que las tareas fundamentales de su profesión habitual -peón especializado de la construcción- son de carácter manual, dado la pequeña pérdida de movilidad de la muñeca, menos del 50%, siendo diestro el actor, y auxiliar la mano izquierda, permite concluir que la incidencia que en la capacidad laboral del trabajador ocasiona no han de alcanzar el grado necesario para incardinarla en la situación contemplada en el artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social , lo cual conduce a la estimación del recurso con revocación de la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. JOSE LUIS PUIG GOMEZ DE LA BARCENA, en nombre y representación de ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, contra la sentencia de fecha 26-06-2009, dictada por JDO. DE LO SOCIAL nº 38 de MADRID en sus autos número DEMANDA 1585/2008, seguidos a instancia de D. Gumersindo frente a REFORMAS KILMA S.L., ASEPEYO - MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 151, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y, en consecuencia, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda formulada por D. Gumersindo y absolvemos a las demandadas de las pretensiones frente a las mismas deducidas en demanda. Sin costas. Devuélvase a la Mutua recurrente el depósito y la consignación efectuadas para recurrir una vez haya alcanzado firmeza la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo nº 49 de Madrid, oficina 1006, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de hacer efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/6544/09 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026, C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de MADRID, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.