Sentencia Social Nº 604/2015, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 595/2015 de 09 de Octubre de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00604/2015

-

CALLE COSO Nº 1

Tfno:976208361

Fax:976208405

NIG:50297 34 4 2015 0103812

402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000595 /2015

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0001010 /2014

Sobre: DESPIDO OBJETIVO

RECURRENTE/S D/ñaISFAS-DELEGACION ZARAGOZA-MINISTERIO DE DEFENSA

ABOGADO/A:ABOGACÍA DEL ESTADO ZARAGOZA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Bárbara

ABOGADO/A:JUAN CARLOS CAMPO HERNANDO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Rollo número 595/2015

Sentencia número 604/2015

M.

MAGISTRADOS ILMOS. Sres:

D. CARLOS BERMÚDEZ RODRÍGUEZ

D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT

D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE

En Zaragoza, a nueve de octubre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación núm. 595 de 2015 (Autos núm. 1010/2014), interpuesto por la parte demandada INSTITUTO SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (ISFAS)- DELEGACIÓN REGIONAL ZARAGOZA-MINISTERIO DE DEFENSA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de Zaragoza, de fecha veintidós de julio de dos mil quince ; siendo demandante Dª. Bárbara , sobre despido. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL MARÍA MEDINA Y ALAPONT.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Bárbara , contra Instituto Social de las Fuerzas Armadas (ISFAS)- Delegación Regional Zaragoza-Ministerio de Defensa, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza, de fecha veintidós de julio de dos mil quince siendo el fallo del tenor literal siguiente:

'QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO la Demanda de DESPIDO interpuesta por Dª Bárbara contra el INSTITUTO SOCIAL DE LAS FUERZAS ARMADAS (ISFAS)- DELEGACIÓN REGIONAL ZARAGOZA-MINISTERIO DE DEFENSA, en cuya virtud, Se RECONOCE la existencia de relación laboral entre las partes desde el 1 de marzo de 1983, DECLARANDO el despido como IMPROCEDENTE y, en consecuencia, condenando a la demandada a que a su opción, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días hábiles desde la notificación de esta sentencia, proceda a la readmisión de la trabajadora demandante en las mismas condiciones que regían antes de procederse al despido, o bien a abonarle una indemnización de 98.794,92 euros; debiéndose pagar a la trabajadora, en caso de opción por la readmisión, los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido (30/9/2014) hasta la notificación de la Sentencia a razón de 78,40 euros/día, quedando extinguida la relación laboral en el momento en el que el empresario opte por la no readmisión, y entendiéndose, caso de no ejercitar la opción el empresario en el plazo indicado, que procede la readmisión.'.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal:

'PRIMERO.- Dª Bárbara , con DNI nº NUM000 , comenzó a prestar servicios para el Instituto Social de las Fuerzas Armadas el 1 de marzo de 1983 como suplente de los médicos colaboradores de atención primaria, realizando las mismas funciones que los mismos (folio 311-312).

Así, en 1983 prestó servicios los meses de julio y agosto (folios 484-486), en 1984 el mes de enero (folio 487) y a partir de marzo de 1985 (folios 488-505) es cuando Dª Bárbara pasa a prestar servicios de manera continuada sin que se realice ningún cambio en cuanto a su situación, prestando los mismos servicios desde el principio, 1 de marzo de 1983. Por tanto, desde el 1 de marzo de 1983 la Sra. Bárbara presta servicios profesionales como médico colaborador a los asegurados del Instituto Social de las Fuerzas Armadas, en adelante ISFAS, adscritos a la Delegación de Zaragoza, en la especialidad de Médico de Atención Primaria sin formalizar contrato escrito. Así, el propio ISFAS le remite cartas refiriéndose a la misma como 'Estimado colaborador' ya en 1983 (folio 313).

En fecha 1 de octubre de 1999 el ISFAS y Dª Bárbara formalizaron contrato denominado de Gestión de Servicios Públicos (folios 229-238). Por el citado contrato la Sra. Bárbara se obligaba a prestar servicios de Medicina de Familia al colectivo de titulares y beneficiarios que le fueran asignados, así como a aquellos otros que estando adscritos a la modalidad D1 a una modalidad B, por cualquier causa no pudieran ser atendidos por su facultativo o se encuentren en situación de desplazados.

Por tanto, a pesar del cambio de denominación de contrato y su formalización por escrito, la Sra. Bárbara ha prestado sus servicios como médico de atención primaria para los asegurados y beneficiarios del ISFAS desde el 1 de marzo de 1983 hasta el 30 de septiembre de 2014. Constan certificados del ISFAS de 17/02/1995 (folio 309) y de 17/01/2008 (folio 310) en los que se manifiesta que la Sra. Bárbara comenzó aprestar servicios desde marzo de 1983 ininterrumpidamente como médico colaborador de medicina general.

SEGUNDO .-En cuanto al horario, de manera continuada prestó servicios como médico colaborador de lunes a sábados (excepto festivos) durante dos horas diarias de 15 a 17 horas, realizando asistencias domiciliarias a los asegurados derivados de avisos telefónicos que recibían las auxiliareis de la Delegación Regional de ISFAS en el horario comprendido entre las 8 y las 17 horas, suministrando ISFAS todo el material médico para que la Sra. Bárbara desempeñara su actividad profesional. El único cambio que existió fue de ubicación, ya que la demandante desde el marzo de 1983 prestó sus servicios en la Policlínica del Ejército del Aire, y desde inicios del 2005 en el Hospital General de la Defensa de Zaragoza.

TERCERO .-En lo relativo a las retribuciones de la Sra. Bárbara , durante la primera parte de su relación con ISFAS (sin contrato escrito), la misma percibía una cantidad por acto médico en el consultorio y otro superior por acto médico domiciliario. A partir de la formalización del contrato el 1 de octubre de 1999 la demandante ha venido percibiendo una cantidad fija y otra variable a razón de los actos médicos realizados en consulta y visitas domiciliarias (folio 231).

CUARTO.- Durante todo el tiempo en que la Sra. Bárbara ha prestado servicios para ISFAS (1/03/1983 a 30/09/2014), este organismo ha determinado el horario, la cuantía de la retribución, el lugar de prestación de los servicios, el horario y el turno de guardias, y la forma en que debían ser utilizados los servicios del Hospital. De la misma manera ISFAS remitía a la Sra. Bárbara notas de servicio en relación a la prestación de los citados servicios.

Constan órdenes de servicio de 1984 sobre la utilización de las ambulancias (folios 314-315), sobre horario y comunicación de las ausencias ( folio 317, 321-323),sustituciones (folio 325), prescripción de medicamentos (folio 323), validez de los volantes de prescripción (folio 342-345),ordenes sobre las extracciones de sangre (folio 346), nota de servicio de 28 de septiembre de 2006 sobre obligación de los médicos de notificar enfermedades de declaración obligatoria (folio 405), de 25 de noviembre de 2003 sobre el funcionamiento del consultorio de Atención Primaria durante los sábados (folio 401).

En lo relativo a las ausencias de cualquier tipo, como podían ser las bajas por enfermedad o vacaciones, la trabajadora comunicaba la misma a la Delegación Regional para su sustitución por otro de los médicos colaboradores del ISFAS, que prestaban sus servicios de la misma forma que la Sra. Bárbara . Se aporta cuadro de vacaciones y de guardias médicas de sábados (folios 407-739).

QUINTO .-El contrato firmado el 1 de octubre de 1999 contenía una cláusula de duración en la cual se disponía lo siguiente: 'El contrato tendrá una duración de 2 años a partir del 1 de octubre de 1999 y podrá prorrogarse por anualidades, por mutuo acuerdo de las partes. Las prórrogas anuales deberán formalizarse antes de cada fecha de vencimiento. En todo caso, el periodo de duración del contrato, prórrogas incluidas, no podrá ser superior a 15 años.'( folio 232).

SEXTO .-El ISFAS procedió mediante Resolución de 6 de junio de 2014 a cesar a Dª Bárbara en su actividad con efectos de 30 de septiembre de 2014 (folio 240)al alcanzarse el límite de los quince años establecido en el pliego de condiciones administrativas particulares del contrato firmado el 1 de octubre de 1999.

SÉPTIMO .-Dª Bárbara ha compatibilizado su prestación de servicios con el ISFAS con la prestación de servicios en su consulta particular de alta en el RETA (folios 275-277), y con otras entidades como el Hospital Clínico Universitario.

OCTAVO.- Dª Bárbara al entender que el cese en sus servicios se trataba de un despido formuló Reclamación Previa en fecha 24 de octubre de 2014 (folios 136-148). La misma fue desestimada.

NOVENO .-Existe conformidad en cuanto al salario mensual que asciende a 2.352,26 euros (78,40 euros/día), pero no en cuanto a la antigüedad de la trabajadora'.

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formulado por adecuado cauce procesal y subdividido en tres subapartados, se pretende la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia al objeto de introducir al ordinal primero el texto alternativo propuesto, en el que se hace mención a que la demandante fue nombrada en 1.3.1983 médico colaboradora para efectuar suplencias, realizando sustituciones hasta marzo de 1985 en los períodos que describe la sentencia de instancia; que los servicios se prestaban conforme a los pliegos de condiciones administrativas y prescripciones técnicas y sus modificaciones; que la asignación de beneficiarios estaba presidida por el principio de libertad de elección, siendo estos los que elegían facultativo entre los que ejercen su actividad, conforme resulta del pliego de prescripciones. A los ordinales segundo y cuarto para introducir mención a que la demandante entre 1.3.1983 y 1.3.1985 se limitó a realizar sustituciones; y al ordinal noveno para suprimir la mención relativa a que existe conformidad respecto de la cuantía del salario diario.

Cita en soporte de su pretensión los documentos obrantes a los folios 311, 312, 313 y 484 y siguientes; 236, 239, 248 y 249; 129 a 131; y las alegaciones vertidas por las partes.

Ninguno puede prosperar; la pretensión revisoria relativa a la introducción de mención respecto del carácter de sustituta de la demandante en orden a combatir, vía censura jurídica, la antigüedad que la sentencia de instancia reconoce a la demandante a efectos indemnizatorios, por su intrascendencia ya que la resolución recurrida no desconoce tal cualidad, razonando sobre la antigüedad que reconoce a la demandante en el último párrafo del quinto de sus fundamentos de derecho, y en base a datos fácticos que el recurso no combate; la mención a los pliegos de condiciones, prescripciones y libertad de elección de facultativo por cuanto la sentencia de instancia incorpora a su relato de hechos, por referencia, el contrato de servicios públicos suscrito obrante a los folios 229 a 238 de autos; y en el ordinal noveno se hace referencia a la conformidad respecto del salario mensual, apareciendo la cifra del salario diario entre paréntesis y claramente diferenciada de aquel.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos dedicados a la censura jurídica, con cita del apartado c) del artículo 193 LRJS , se denuncia infracción por la sentencia de instancia de lo dispuesto en el artículo 108 de la citada Ley en tanto en cuanto se pronuncia respecto de la naturaleza laboral del contrato habido entre las partes, de cuya extinción se trata.

El motivo, naturalmente, se desestima. La Entidad Gestora demandada niega, tanto en vía administrativa, cuanto en fase de instancia, cuanto en sede de suplicación, la naturaleza laboral de la relación de servicios habida con la demandante y el principio de congruencia recogido en los artículos 218.1 LEC y 97.2 LRJS impone la existencia de pronunciamiento respecto de tal cuestión.

En el segundo se denuncia infracción de lo dispuesto en los artículos 1.1 y 8.1 TRET, doctrina jurisprudencial, con expresa cita de la STS de 28.2.1992 y 155 y siguientes de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de contratos de las Administraciones Públicas.

Esta Sala, como refiere la sentencia de instancia, ya se ha pronunciado -reiteradamente- sobre tal cuestión en sentencias de 10.5.2000, rec nº 248/1999 ; 25.9.2000, rec nº 566/2000 ; 4.7.2005, rec. nº 562/2005 y 21.11.2007, rec nº 924/2007 , en las cuales se declara la laboralidad de la relación habida entre médicos que habían prestado servicios a favor del ISFAS sin contrato, atendiendo a los asegurados de esta entidad en condiciones análogas a las de la demandante, no siendo hasta el 1.10.1999 cuando suscribieron contrato de gestión de servicios.

En todas ellas se declara la existencia, como en el presente caso, de las notas características de una relación laboral porque existió dependencia, remuneración fija por acto médico e inserción del facultativo en el ámbito organizativo y rector de la demandada, como lo demuestra significativamente: el horario de servicios fijado de antemano, respecto a consultas y a disponibilidad; el hecho de la recepción de los avisos por ISFAS, que los trasladaba al actor; retribución fijada por la empleadora, sin que la determinación de parte de la cuantía de retribución en función de las visitas suponga un elemento que pueda desdibujar la naturaleza [laboral] de la relación; uso de instalaciones de la demandada y los del propio facultativo mediante compensación económica; determinación por la Gestora del modo de prescribir las pruebas y posibilidades de remisión a especialistas; y en definitiva, la transmisión al empresario de los frutos y riesgos de la actividad.

La aplicación de la citada doctrina, a la que debe estarse por elementales razones de seguridad jurídica, a la presente litis, obliga a desestimar el motivo, sin que a ello obste el contenido de la sentencia de esta Sala de 10.10.2011, rec. nº 590/2011 , en la que la demandante no acreditó la existencia tales notas características de la relación por cuenta ajena, estando limitadas las facultades de dirección y control ejercidas por parte del Mº de Defensa, a través de la Academia General Militar, al cumplimiento de las condiciones pactadas en el contrato de prestación de servicios (impartición de las clases de inglés es de 25 horas semanales, con carácter general de 5 horas/día, dentro de la franja horaria de 8 a 17'30 horas), y aquéllas otras relacionadas con la seguridad y el control de acceso propias de un recinto militar.

TERCERO.- En el tercer motivo se denuncia infracción, respecto de la fijación de la fecha del 1.3.1983 como la de inicio para el cálculo de la antigüedad a efectos de indemnización por despido improcedente, de la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 8.3 . y 17.12.2007 - recursos 175/2004 y 199/2004 - y 18.2.2009, recurso nº 3256/2007 .

Entiende el recurrente que la prestación de servicios acreditada por la actora entre 1 de marzo de 1983 y 1 de marzo de 1985, no permite la conclusión a la que llega la sentencia de instancia, pues hace sustituciones en julio y agosto de 1983, y en enero de 1984, no siendo sino hasta 1.3.1985 cuando adquiere la cualidad de colaboradora fija.

Es cierto que la doctrina jurisprudencialmente unificada recogida en la STS/IV de 18.2.2009 rcud nº 3256/2007 determina, respecto a la cuestión relativa a determinar la antigüedad computable para el cálculo de la indemnización por despido improcedente, en el caso de que entre las partes hayan existido contratos temporales sucesivos, que una interrupción de treinta días entre contratos sucesivos no es significativa a efectos de romper la continuidad de la relación laboral, así como que la subsistencia del vínculo debe valorarse con criterio realista y no sólo atendiendo a las manifestaciones de las partes al respecto, pues la voluntad del trabajador puede estar viciada y condicionada por la oferta de un nuevo contrato. Por ello se ha consolidado la doctrina que establece 'que en supuestos de sucesión de contratos temporales, si existe unidad esencial del vínculo laboral, se computa la totalidad de la contratación para el cálculo de la indemnización por despido improcedente. Interrupción que la STS/IV de 15.5.2015, rcud nº 878/2014 , extiende a 45 días -incluso mediando en tal plazo percepción por desempleo-.

Pero en el presente caso la demandante si bien recibe nombramiento como colaboradora en 1.3.1983, no comienza a prestar servicios en tal año sino en julio, cesando en agosto; vuelve a prestarlos en enero de 1984, y no es hasta 1.3.1985 cuando comienza a prestarlos de manera continuada hasta su cese en 30.9.2014. Interrupción que no permite, como sostiene la recurrente, la aplicación de la doctrina jurisprudencial citada y determina la estimación del motivo.

CUARTO.- En el cuarto, y último, de los motivos dedicados a la censura jurídica, se denuncia infracción de la doctrina jurisprudencial contenida en la STS/IV de 24.1.2011, rcud nº 2018/2010 , sobre cuantificación del salario diario, cuando el salario del trabajador es mensual, y consecuentemente la de la cuantía de la indemnización a percibir por la trabajadora.

Como dice la STS, Sala Cuarta, de 17.12.2013, rcud nº 521/2013 , la divergencia doctrinal señalada ha sido unificada por la Sala en sus sentencias de 27 de octubre de 2005 ( Rcud. 2513/04), de 30 de junio de 2008 ( Rcud. 2639/07 ) y de 24 de enero de 2011 ( Rcud. 2018/10 ) en favor de la tesis sostenida por la sentencia de contraste. No se ofrecen motivos que justifiquen un cambio de criterio que se sustenta, como en esas sentencias se dice en que «los parámetros que establece el artículo 56.1 ET para cuantificar la indemnización que corresponde son el salario diario y el tiempo de prestación de servicios [textualmente: cuarenta y cinco días de salario, por año de servicio], y el primero de aquéllos no puede sino consistir en el cociente que resulte de dividir -supuesto de declararse probado el salario anual- esta retribución global por los 365 días que al año corresponden [366 para el caso de año bisiesto]; y no por la cifra que en definitiva se mantiene en la decisión recurrida, la de 360 días, que es el resultado obtenido al multiplicar los dos divisores utilizados [12x30] y que responde al erróneo criterio de prescindir que la mensualidad tiene el promedio real de 30,42 días [365/12] y atender a los artificiales 30 días a menudo utilizados por la práctica forense con inequívoco apoyo en la redacción originaria - vigente hasta el Decreto 1836/1974, de 31/Mayo- del art. 7 CC [«Si en las leyes se habla de meses ... se entenderá que los meses son de treinta día.... Si los meses se determinan por sus nombres, se computarán por los días que respectivamente tengan»] y que también en ocasiones establece el legislador [así, para la determinación de la base reguladora en las situaciones de IT, conforme al art. 13 Decreto 1646/1972 ]».

El motivo, como el anterior, ha de estimarse, y consecuentemente al resultar el salario diario, por todos conceptos prorrateables, de la demandante el de 77'33 euros, la indemnización correspondiente al despido improcedente, conforme determina la disposición transitoria quinta de la Ley 3/2012, de 6 de julio , será la de 93.955'95 euros (al ser la correspondiente al período anterior al 12.2.2012 superior a 720 días de trabajo, en inferior a 42 mensualidades).

En atención a lo expuesto hemos dictado el siguiente

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación nº 595/2015, ya referenciado, interpuesto contra la sentencia nº 275/2015 dictada en veintidós de julio del corriente por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Zaragoza , que revocamos en lo referente a la cuantía de la indemnización a percibir por la demandante que fijamos en la cantidad de NOVENTA Y TRES MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO EUROS CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (93.955'95 euros), y a la del salario diario que fijamos en SETENTA Y SIETE EUROS CON TREINTA Y TRES CENTIMOS (77'33 euros), manteniéndola firme en el resto de sus pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que:

- Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.