Sentencia Social Nº 604/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2041/2014 de 11 de Marzo de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 002041/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª . Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª . Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a once de marzo de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 604 DE 2015

En el RECURSO SUPLICACION - 002041/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE CASTELLON , en los autos 000436/2013, seguidos sobre REINTEGRO PRESTACIONES, a instancia de UNION DE MUTUAS, contra Pedro Francisco , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por Unión de Mutuas contra la empresa Juan Antonio Riviera Dempere y contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, condeno a la empresa demandada como responsable directa al abono de la cantidad total de 5.317,74 euros en concepto de prestación de riesgo durante el embarazo anticipada por la Mutua a la trabajadora Dª Marisol , con responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la empresa.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO.-Dª Marisol percibió prestación de la Seguridad Social por riesgo durante el embarazo de la demandante Unión de Mutuas, al ser la entidad con que la empresa empleadora Juan Antonio Riviera Dempere tenía concertada la cobertura de las contingencias laborales de sus trabajadores (hechos no controvertidos). SEGUNDO.-La empresa se encontraba en situación de descubierto continuado en el pago de sus cotizaciones de Seguridad Social, hallándose en situación de morosidad en los meses desde mayo de 2002 hasta marzo de 2013 (folio 75). TERCERO.- La Mutua demandante anticipó la prestación de riesgo durante el embarazo de la indicada trabajadora en el importe de 5.317,74 euros (del 25-10-2011 al 1-3-2012 (hechos no controvertidos). CUARTO.-Consta agotada la vía previa.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

UNICO.-Interpone recurso de suplicación la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, frente a la sentencia que estimando la demanda instada por Unión de Mutuas, condena a la empresa demandada como responsable directa al abono de 5.317,74 euros en concepto de prestación de riesgo durante el embarazo anticipada por la Mutua a la trabajadora, y declara la responsabilidad subsidiaria del Instituto Nacional de la Seguridad Social-Tesorería General de la Seguridad Social en caso de insolvencia de la empresa.

1. El recurso se formula en un único motivo, al amparo del art. 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denunciando la infracción de los artículos 134 , 135 y 118 de la Ley General de la Seguridad Social . Sostiene la entidad gestora que el riesgo por embarazo se considera contingencia profesional por su vinculación con el trabajo, y asume su pago la entidad que asegure tal contingencia, pero no existe responsabilidad subsidiaria del INSS en los casos de adeudo de cuotas cuando las contingencias profesionales se asumen por la Mutua, pues aquí la entidad gestora no se sitúa como sucesora del Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo; no existiendo previsión reglamentaria que obligue a las Mutuas a nutrir la especifica cuenta de la entidad gestora con aportaciones destinadas a cubrir la prestación objeto de esta litis, como la hay para la prestación por accidente de trabajo.

2. El Tribunal Supremo, en Sentencia de 19-5-2014, rec. 522/2013 , señala que, '...«La prestación económica por riesgo durante el embarazo se concederá a la mujer trabajadora en los términos y condiciones previstos en esta Ley para la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales». TERCERO.-Aproximación a la posible responsabilidad subsidiaria.- 1.-Entrando ya más directamente en el objeto de litigio -responsabilidad subsidiaria - debemos señalar que el art. 126.3 LGSS dispone que «No obstante lo establecido en el apartado anterior (sobre el incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización), las entidades gestoras, Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales o, en su caso, los servicios comunes procederán, de acuerdo con sus respectivas competencias, al pago de las prestaciones a los beneficiarios en aquellos casos, incluidos en dicho apartado, en los que así se determine reglamentariamente, con la consiguiente subrogación en los derechos y acciones de tales beneficiarios». Y es doctrina reiterada de la Sala que en tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 (así, SSTS 06/04/82 -recurso por infracción de Ley-;... 03/04/07 -rcud 920/06- ; 16/12/09 -rcud 4356/08- ; y 19/03/13 -rcud 2334/12-). 2.-Por su parte, como última garantía para los casos de insolvencia del empleador o de los sujetos a los que corresponda la responsabilidad en sustitución de aquél, el art. 94 LAS/1966 preceptúa que el Fondo de Garantía de Accidentes de Trabajo abonará las prestaciones por ILT (hoy IT), IP y muerte derivadas de accidente de trabajo y enfermedad profesional, así por IP derivada de accidente no laboral. Fondo de Garantía extinguido por la DF Primera del RD-Ley 36/1978 (16/Noviembre ), siendo sus funciones asumidas -hasta la fecha- por el INSS. 3.-Asimismo, el art. 36 del citado RD 295/2009 , norma lo que sigue: «1. El reconocimiento del derecho al subsidio por riesgo durante el embarazo corresponde a la entidad gestora o a la mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social con la que tenga concertada la empresa la cobertura de las contingencias profesionales... 4. La entidad gestora competente podrá declarar la responsabilidad empresarial en orden a las prestaciones, así como la entidad que, en su caso, deba anticiparlas». 4.-Lo que hasta el momento hemos relatado nos consiente situar más adecuadamente el debate: a) estamos en presencia de una prestación que en su tratamiento inicial tuvo asimilación a la IT derivada de contingencias comunes (en cuanto al requisito de alta, carencia exigible e importe del subsidio), pero que desde la Ley 3/2007 ya se le atribuye naturaleza de «contingencia profesional» y las consecuencias coherentes en orden a los requisitos exigibles (el derecho a la prestación ya no requiere carencia y ni tan siquiera el alta, rigiéndose por el principio de automaticidad y devengándose el derecho aunque el empresario hubiese incumplido sus obligaciones aseguratorias: art. 32.3 RD 295/2009 ) y al importe del subsidio (el 100 por 100 de la base reguladora, conforme al art. 33); b) aunque se admite la posible declaración de responsabilidad empresarial y se dispone el anticipo de la prestación por parte de la aseguradora -Mutua o Entidad Gestora que tenga concertada la cobertura de las contingencias profesionales- nada se dispone respecto de si en los supuestos de insolvencia empresarial rige la responsabilidad subsidiaria del INSS; y c) tampoco la prestación -como es obvio, por razones cronológicas- está contemplada en la regulación que sobre tal abono subsidiario efectúa en art. 94 LASS. CUARTO.- La solución que procede en la prestación del caso.- 1.-Con todo este entramado y aún reconociendo el innegable peso argumental del recurso, la Sala se inclina por confirmar la decisión recurrida y excluir la responsabilidad que del INSS se pretende, tal como entiende el razonado informe del Ministerio Fiscal, por considerar que ofrece mayor solidez el planteamiento de la EG. Conclusión a la que llegamos por la vía de las consideraciones que acto continuo indicamos. 2.-El mecanismo de responsabilidad subsidiaria que históricamente se atribuía al Fondo de Garantía y en la actualidad está a cargo del INSS, va referido a contingencias profesionales «lesivas», mientras que la prestación por riesgo tiene una indudable naturaleza «preventiva», como lo evidencian no sólo su presupuesto -el riesgo-, sino que tenga origen en el art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . 3.-Esa diferente cualidad y origen justifica que desde esa LPRL pasase primeramente a ser causa de mera suspensión del contrato de trabajo con asimilación a las contingencias comunes y que sólo años después se llegue a afirmar que la «prestación correspondiente... tendrá la naturaleza de prestación derivada de contingencias profesionales», con todas las consecuencias que ello supone en orden al régimen jurídico del subsidio (los ya referidos de alta de pleno derecho, inexigencia de periodo carencial, importe del 100 por 100 de la BR y responsabilidad automática de la aseguradora). 4.-Aunque la redacción indicada pudiera inducir a error, lo cierto es que la cualidad «profesional» no se predica de la «contingencia» (riesgo durante el embarazo), sino tan sólo de la «prestación» (el subsidio), por lo que nos parece evidente que la decisión legislativa obedeció en exclusiva al deseo de proteger más adecuadamente a la trabajadora y no a rectificar una naturaleza -la de la contingencia- que inicialmente se hubiese calificado de forma incorrecta. 5.-En todo caso es evidente que el texto no explicita una voluntad parlamentaria destinada a alterar el régimen jurídico de las Mutuas aseguradoras en orden a la insolvencia empresarial y a incluirlo en las previsiones del art. 94 LASS/1966, que -como se ha dicho- se limita a IT, IP y Muerte. 6.-En este mismo orden de cosas no solamente no existe disposición -legal o reglamentaria alguna- que atribuya la responsabilidad subsidiaria al INSS, sino que hay un dato del que indirectamente inferir que tal posibilidad ha de excluirse, cual es que las sucesivas disposiciones legales que desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, en el extremo referido a «las aportaciones de las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social para el sostenimiento de los servicios comunes de la Seguridad Social...» (entre otras cosas, para atender esa necesidad de responsabilidad última de garantía), no han sufrido modificación alguna -siempre el 16,00 por 100- desde fecha anterior al cambio de tratamiento jurídico del subsidio por «riesgo de embarazo» en 2009 y hasta el presente año (así, los arts. 25 de la Órdenes TIN/41/2009, de 20/Enero; TIN/25/2010, de 12/Enero; TIN/41/2011, de 18/Enero; ESS/184/2012, de 2/Febrero; ESS/56/2013, de 28/Enero; y ESS/106/2014, de 31/Enero). Y no parece lógico entender que el incremento de la responsabilidad de garantía por una nueva prestación («riesgo durante el embarazo») no fuese acompañado del correlativo aumento de la aportación financiadora por parte de las Mutuas'.

3. La aplicación de la doctrina expuesta conlleva la estimación del recurso, al no existir norma alguna que establezca responsabilidad subsidia de la entidad gestora en caso de insolvencia de la empresa, cuando la aseguradora del riesgo por embarazo es la Mutua.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.1 de los de Castellón, de fecha 22-mayo-2014 , en virtud de demanda presentada a instancia de UNION DE MUTUAS; y, en consecuencia, revocamos en parte la sentencia recurrida, en el sentido de absolver al INSS y TGSS de las pretensiones frente a los mismos formuladas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2041 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.