Sentencia Social Nº 604/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 496/2016 de 21 de Marzo de 2016

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 496/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/009032

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0009032

SENTENCIA Nº: 604/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de marzo de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por DON Luis Pedro , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 4 de Noviembre de 2015 , dictada en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ACCIDENTE LABORAL (INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA ó INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL)(AEL) , y entablado por el - hoy también recurrente -, DON Luis Pedro , frente a los - Organismos - INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.') y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.'), la - Entidad Aseguradora - 'MUTUALIA'- MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL Nº 2-y la - Empresa - 'MANCUNOR, S.L.', respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'D. Luis Pedro , con DNI nº NUM000 , nacido el NUM001 -1966 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002 ha prestado servicios para la empresa 'MANCUNOR, S.L.' desde el 10-4-2013 hasta el 17-5-2013 (fecha en la que termina su contrato temporal con la empresa) con la profesión de montador de cubiertas metálicas.

Esta empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Mutualia.

2º.-)El actor en fecha 10-5-2013 sufre accidente de trabajo en el centro de trabajo de la empresa 'MANCUNOR, S.L.' cuando estaba montando chapa y sufre un tirón en la zona lumbar. A consecuencia del AT inicia proceso de IT el 13-5-2013.

El diagnóstico de este accidente de trabajo fue: ciática, lumbago desplazamiento discointervetebral sin mielopatía que precisó de dos infiltraciones facietarias realizadas los días 5 y 22 de agosto de 2013. No terminado el tratamiento de esta IT, el actor no acude a Mutualia a continuar con la rehabilitación, porque es ingresado el 25-8-2013 en el Hospital de Galdakao presentando un cuadro de pancreatitis necrótica, permaneciendo ingresado en el citado hospital hasta el 24-9-2013.

Ante el ingreso hospitalario del actor por el cuadro de pancreatitis necrótica, MUTUALIA da por terminado el proceso de IT del actor y le da de alta médica el 24-8-2013, al considerar más grave la patología digestiva del actor (folios 162 y 315 de los autos). El actor recurre el alta médica que es confirmada por resolución del INSS de fecha 8-10-2013.

El 25-9-2013, y una vez que el actor es dado de alta hospitalaria de la pancreatitis necrótica en el Hospital de Galdakao, el actor acude a la consulta de MUTUALIA. Es el 15-11-2013 cuando los Servicios Médicos de Mutualia consideran al trabajador apto para trabajar.

El 18-11-2013 el actor vuelve a estar en situación de IT, esta vez por contingencias comunes, pues quien le da la baja médica es el MAP. Está en IT por enfermedad común hasta el 6-2-2014 y el diagnóstico es el de Trastorno del disco intervertebral (folio 294 de los autos). Respecto de este proceso de IT se inició expediente de determinación de contingencia, resolviendo el INSS en fecha 17-2-2014 que la contingencia de la IT iniciada el 18-11-2013 es enfermedad común (folio 328 de los autos).

3º.-)Iniciado expediente de incapacidad permanente el EVI en dictamen propuesta de fecha 11-6-2014 determina el siguiente cuadro clínico:

Hernia discal L5-S1. Discreta capsulitis en hombros y artrosis A-C en el derecho. Diabetes

Limitaciones orgánicas y funcionales: Lumbalgia con leve afectación crónica de segmento radicular S1-L5 derecho. Omalgia derecha.

El EVI tramita el expediente de incapacidad permanente por la contingencia de AT (folio 275).

El INSS dicta resolución en fecha 30-6-2014 por el que entiende que las lesiones que padece el actor no son constitutivas de ningún grado de incapacidad (folio 130 de los autos).

4º.-)La base reguladora de la IP total y absoluta derivada de enfermedad común asciende a 1.186,17 euros. La fecha de efectos es la del 10-6- 2014. Y el porcentaje es del 55% ó el 100% respectivamente.

La base reguladora de la IP total y absoluta derivada de accidente de trabajo asciende a: 1.164,90 euros mensuales (13.978,83 euros anuales). La fecha de efectos es la del 10-6-2014. Y el porcentaje es del 55% ó el 100% respectivamente.

5º.-)Constan en autos las IT del trabajador en el período del 27-1-1997 al 18-11-2013. Ninguna de las IT (excepto la del 18-11-2013) desde el 27- 1-1997 es debida a padecimiento en relación con la Hernia discal L5-S1 o la discreta capsulitis en hombros y artrosis A-C en el derecho (diligencia final practicada por este Juzgado).

6º.-)Se ha agotado la vía administrativa previa'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia, dice :

'Que debo desestimar y desestimo la petición principal y subsidiaria de la demanda interpuesta por D. Luis Pedro , frente a MUTUALIA, 'MANCUMOR, S.L.', INSS y TGSS, en procedimiento de determinación de contingencia e incapacidad permanente, autos 887/2014, declarando que la patología que padece el actor recogida en el hecho probado tercero deriva de accidente de trabajo, condenando a INSS, TGSS y MUTUALIA a estar y pasar por esta declaración, con desestimación del resto de las peticiones de la demanda rectora de estos autos. Absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO .- Frente a dicha Resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, por la - parte demandante -, DON Luis Pedro , que fue impugnado por la - Entidad Aseguradora codemandada -, 'MUTUALIA'.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 9 de Marzo, deliberándose el Recurso el siguiente 22 de Marzo.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha desestimado la demanda que D. Luis Pedro dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa 'MANCUNOR, S.L.' y la MUTUA MUTUALIA y ha confirmado la Resolución administrativa que le ha denegado todo grado de incapacidad permanente, desestimando la pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de montador de cubiertas metálicas.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación D. Luis Pedro , dirigiendo frente a la Sentencia censura exclusivamente jurídica, con base en el cauce previsto en el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS -.

El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

SEGUNDO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 137-5 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor de la situación de Incapacidad Permanente Absoluta como aquella que 'inhabilita por completo a un trabajador para toda profesión u oficio', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente del artículo 134 del mismo Texto Legal , esto es, aquella en que se halla el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma en su capacidad de trabajo.

Para valorar el estado del trabajador y su incardinación en este concreto grado de invalidez, ha de estarse a una real y razonable capacidad de trabajo, de manera que se encontraría en esta situación aquel que sufre lesiones y reducciones funcionales que sólo consienten trabajo en quehaceres livianos y sedentarios, y ello en un afán de superación que va más allá de lo razonable, con riesgo para su salud; aquel que no puede realizar un quehacer asalariado con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en condiciones de rentabilidad empresarial, y todo aquel que sólo pueda desempeñar actividad por cuenta ajena con un esfuerzo y heroísmo excepcionales, no exigibles en modo alguno a ningún trabajador ( Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 23 de Diciembre de 1.986 ¿ A. 7.587-; de 23 de Febrero de 1.990 ¿A. 1.219-, entre otras).

Así, no cabe considerar que sólo se halle en esta situación de Incapacidad Permanente Absoluta quien presenta una inhabilidad e imposibilidad material para cualquier tarea, toda vez que cabe el desempeño de actividades de terapia ocupacional en el marco de los talleres protegidos previstos en el artículo 53 de la Ley 13/1.982, de 7 de Abril, sobre Integración Social de los Minusválidos ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Mayo de 1.988 ¿A. 14.658-), y que la realización de trabajos marginales por quien es beneficiario de una pensión de Incapacidad Permanente en este grado es permitida y considerada compatible en el artículo 141-2 de la Ley General de la Seguridad Social .

Por otra parte, ha de remarcarse que para el análisis de la concurrencia de este grado incapacitante no es posible considerar otras circunstancias, tales como las en ocasiones innegables dificultades que un trabajador pueda tener para encontrar empleo por su edad, falta de preparación específica, u otras razones, ya que esta específica medida protectora del Sistema de la Seguridad Social sólo se vincula a las disfunciones psíquico-físicas, motivadas por mermas de la salud del trabajador, todo ello sin perjuicio de que para el trabajador mayor de 55 años se haya arbitrado una especial y más amplia protección, cualificando expresamente la Incapacidad Permanente Total, mediante el incremento en un 20 por 100 de la misma, según se prevé en el desarrollo del artículo 139-2 de la Ley General de la Seguridad Social , precisamente por la generalizada situación de grave dificultad para encontrar empleo.

En el caso que nos ocupa, el relato de Hechos Probados ha dejado claramente fijado el estado del trabajador demandante, que consiste básicamente en las siguientes dolencias: hernia discal L5-S1 con lumbalgia y leve afectación crónica de segmento radicular L5-S1 derecho; discreta capsulitis en hombros y artrosis A-C en hombro derecho con omalgia derecha; diabetes.

Es claro, en opinión de la Sala, que dicho estado no le impide realizar actividades laborales por cuenta ajena que no exijan una particular muy intensa actividad de hombros y de columna lumbar o sobrecargas muy exigentes a esos niveles o posturas extremas, requerimientos que, desde luego, no se dan en una buena parte de profesiones.

En consecuencia, no se aprecia que para un buen número de trabajos que no requieran esos importantes compromisos físicos, el actor vea limitada su capacidad, ya que el demandante no tiene otros déficits funcionales que los dichos, afectantes sólo a los hombros y a su columna lumbar, sin otras articulaciones o sentidos alterados, por lo que su recurso ha de ser desestimado en este motivo en el que reitera la pretensión principal de su demanda

TERCERO .- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna también la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 137-4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , definidor legal de la situación de Incapacidad Permanente Total, como aquélla 'que inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 ¿ Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, el incombatido relato de Hechos Probados ha dejado acreditado el estado del trabajador demandante, resultando que básicamente padece las siguientes secuelas: hernia discal L5-S1 con lumbalgia y leve afectación crónica de segmento radicular L5-S1 derecho; discreta capsulitis en hombros y artrosis A-C en hombro derecho con omalgia derecha; diabetes.

Puesta en relación dicha situación con su trabajo habitual, hemos de concluir que el demandante conserva capacidad para su desempeño. En efecto, las tareas del trabajador consisten en las propias de la profesión de montador de estructuras metálicas, que desempeña por cuenta ajena y que consiste en las funciones de esos montajes, lo que supone, como la instancia ya razona, un aporte importante de esfuerzo físico. Ahora bien, el estado del demandante, en los términos en que la instancia lo ha tenido por acreditado, sin que ello haya sido combatido en el recurso, sólo afecta a los hombros, con omalgia en el derecho, sin que consten limitaciones de movilidad y, en cuanto a la columna lumbar, no constan más déficits que la lumbalgia y una leve afectación radicular. De ahí que, siendo estos menoscabos de carácter leve en todo caso, su afectación a la capacidad del demandante para la realización de su trabajo habitual sea mínima y no sea impeditiva de la misma, sin perjuicio de que algunas concretas tareas puedan serle más gravosas.

En definitiva, el demandante puede desempeñar su profesión habitual con eficacia, profesionalidad y sin riesgo para su salud, lo que evidencia que no concurre la previsión del artículo 137.4 LGSS y que, al haberlo apreciado así la instancia, no se ha incurrido en la infracción denunciada.

Ello nos lleva a la desestimación de este motivo del recurso con íntegra confirmación de la Sentencia recurrida.

CUARTO.- No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por DON Luis Pedro , frente a la Sentencia de 4 de Noviembre de 2015 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 887/14, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-0496-16.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0496-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.