Sentencia SOCIAL Nº 604/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2220/2016 de 29 de Marzo de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20150006970

Negociado:UT

Recurso: Recursos de Suplicación 2220/2016

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 512/2015

Recurrente: Alexander

Representante: MARIA TERESA AGUADO HERNANDEZ

Recurrido: CP EDIFICIO000 (PARKING EDIFICIO000 )

Representante:JOSE RAMON GOMEZ ALVAREZ

Recurso de Suplicación número 2220/2016

Sentencia número 604/2017

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintinueve de marzo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 26 de septiembre de 2016 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Alexander , representado y dirigido técnicamente por la letrada doña María Teresa Aguado Hernández; y como parte recurrida, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , por el letrado don José Ramón Gómez Álvarez.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.-El 6 de julio de 2015, don Alexander presentó demanda contra la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , en la que suplicaba que se condenase a dicha demandada al pago de 2.378,40 euros en concepto de diferencias salariales correspondientes al periodo comprendido entre el mes de abril de 2014 y abril de 2015, más el interés por mora.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número tres de Málaga, que incoó el proceso ordinario correspondiente con el número 512/2015, y se admitió a trámite por decreto de 8 de julio de 2015.

TERCERO.-El 9 de mayo de 2016, el demandante presentó escrito en el que modificaba y ampliaba su demanda, reclamando 4.463,01 euros por diferencias correspondientes al periodo comprendido entre el mes de abril de 2014 y el de noviembre de 2016.

CUARTO.-El 7 de junio de 2016, se celebraron los actos de conciliación y juicio.

QUINTO.-El 26 de septiembre de 2016 se dictó sentencia, rectificada por auto de 18 de octubre de ese año, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Alexander frente a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 (Parkink EDIFICIO000 ), y debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

SEXTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO.- D. Alexander , viene prestando servicios en la entidad demandada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 (Parkink EDIFICIO000 ), desde el 01/10/2012, con la categoría profesional de guarda.

SEGUNDO.- En fecha 26 de noviembre de 2003 se suscribió acuerdo entre la Comunidad demandada por el que acordaba, en definitiva, la aplicación del Convenio Colectivo de Garajes, Aparcamientos, Lavado y Engrase de la Provincia de Málaga (documento 2 del ramo del actor, por reproducido). A dicho Convenio se adhirió el actor, por escrito de 18 de marzo de 2015 (documento 3 del ramo del actor, por reproducido)

TERCERO.- Durante el año 2013 la empresa abonó al actor la cantidad bruta de 15.269,3 euros, incluidas pagas extras, por los conceptos que se establecen en las nóminas que se aportan por la parte demandada como documentos 1 a 15 de su ramo de prueba.

Los conceptos salariales incluidos en el año 2013 eran salario base, Plus Nocturno, Plus tóxico penoso y peligroso y Plus de transporte (nóminas de 2013 documentos 1 a 15 de su ramo de prueba)

CUARTO.- Durante el año 2014 la empresa abonó al actor la cantidad bruta de 20.480,38 euros, incluidas pagas extras, por los conceptos que se establecen en las nóminas que se aportan por la parte demandada como documentos 16 a 30 de su ramo de prueba.

Los conceptos salariales incluidos en el año 2014 como consecuencia de la aplicación del convenio colectivo de Ambito económico de Andalucía para el sector de aparcamientos y Garajes 2011- 2014, cuyo texto obra a los folios 168 y ss, son los siguientes: salario base, Plus Nocturno, Plus tóxico penoso y peligroso, Incentivo y Plus de asistencia (nóminas).

Los conceptos abonados entre enero y marzo de 2014 ascienden a 1.427,95 euros brutos y los conceptos son los siguientes: SALARIO BASE, P. NOCTURNO, P TOX-PEN-PEL, INCENTIVO, PL ASISTENCIA. En enero se cobraron 250,64 euros mas por atrasos. (documentos 16 a 20 del ramo de prueba de la parte demandada)

Los conceptos abonados entre abril y septiembre de 2014 ascienden a 1.427,95 euros brutos y los conceptos son los siguientes: SALARIO BASE, COMPL ABSORC. COMPENS. INCENTIVO, PL. ASISTENCIA. (documentos 20 a 27 del ramo de prueba de la parte demandada)

En octubre de 2014 se abona la misma cantidad de 1.427,95 euros, pero por los conceptos SALARIO BASE, P. NOCTURNO, P TOX-PEN-PEL, INCENTIVO, PL ASISTENCIA (documento 27 del ramo de prueba de la parte demandada)

En noviembre de 2014 se abona la misma cantidad de 1.427,95 euros, pero por los conceptos SALARIO BASE, P. NOCTURNO, INCENTIVO, PL ASISTENCIA, P. FESTIVO (documento 28 del ramo de prueba de la parte demandada)

En diciembre de 2014 se abona la misma cantidad de 1.427,95 euros, pero por los conceptos SALARIO BASE, P. NOCTURNO, P TOX-PEN-PEL, PL ASISTENCIA, GRATIF. NO ABSORB, GRATIF. ABSORBIBLE PLUS FESTIVO (documento 29 del ramo de prueba de la parte demandada)

QUINTO.- Durante el año 2015 la empresa abonó al actor la cantidad bruta de 21.296,62 euros, incluidas pagas extras, por los conceptos que se establecen en las nóminas que se aportan por la parte demandada como documentos 31 a 45 de su ramo de prueba, cuyo contenido se da por reproducido en cuanto a los conceptos gratificados y las cuantías, que en ningún caso son descendentes.

SEXTO.- Durante el año 2016 la empresa abonó al actor la cantidad bruta de 1514, 94 euros en el mes de enero, 1.517,67 en el mes de febrero, 1520,40 euros en el mes de marzo, y de 1520,40 euros en el mes de abril, incluidas pagas extras (en diciembre de 2015 lo fue por importe de 1.514,94 euros, folio 44) por los conceptos que se establecen en las nóminas que se aportan por la parte demandada como documentos 46 a 50 de su ramo de prueba, cuyo contenido se da por reproducido en cuanto a los conceptos gratificados y las cuantías, que en ningún caso son descendentes.

SEPTIMO.- Las modificaciones introducidas en las nóminas desde abril de 2014 obedecen a los distintos conceptos salariales contemplados en el convenio aplicable, sin que el actor haya sufrido perjuicio económico alguno.

OCTAVO.- El convenio colectivo para garajes, aparcamientos y engrase de la provincia de Málaga (BOP 14/12/1992) establece los siguientes conceptos retributivos:

salario , antigüedad, gratificaciones extraordinarias de julio y navidad, paga de beneficios, plus de distancia y extrarradio, plus de transportes, plus toxicidad y peligrosidad, plus nocturnidad, y quebranto de moneda.

NOVENO.- El convenio colectivo de ámbito autonómico para el sector de aparcamientos y garajes establece los siguientes conceptos retributivos: salario, antigüedad, tres pagas extraordinarias, plus de asistencia, y quebranto de moneda.

DECIMO.- En revisión publicada en BOJA 08/04/2015 se fijan las retribuciones anuales para 2015, fijando los salarios brutos anuales

DECIMOPRIMERO.- En revisión publicada en BOJA DE 05/02/2014 se fija clausula de revisión salarial del 1% sobre los conceptos salariales y extrasalariales.

DECIMOSEGUNDO.- En fecha 16/06/2015 tuvo lugar acto de conciliación por papeleta presentada en fecha 03/06/2015, con resultado sin efecto al no comparecer la parte demandada, que fue citada el 09/06/2015.

SÉPTIMO.-El 15 de junio de 2016, el demandante anunció recurso de suplicación, y tras presentar el correspondiente escrito de interposición en el que solicitaba que se revocase la sentencia y se condenase a la empresa al pago de 3.505,03 euros por diferencias correspondientes al periodo abril de 2014 a abril de 2016, junto con los honorarios de su letrada y con imposición de una sanción pecuniaria, y formularse impugnación por la demandada, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

OCTAVO.-El 16 de diciembre de 2016 se recibieron dichas actuaciones en esta Sala, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 29 de marzo de 2017.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda variada en su cuantía inicial, por considerar esencialmente que se había producido una válida la compensación y absorción operada en virtud del convenio autonómico de aplicación.

Contra dicha sentencia, el trabajador interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se condenase a la empresa al pago de 3.502,32 euros por diferencias correspondientes al periodo abril de 2014 a enero de 2016, junto con los honorarios de su letrada y con imposición de una sanción pecuniaria, recurso que fue impugnado por dicha demandada, que consideró, entre otros extremos, que la recurrente se variaba y alteraba sensiblemente la demanda con su recurso.

Suexamen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Al igual que se ha hecho en la sentencia de esta Sala, de 25 de enero de 2016 [REC 1751/2016 ], con ocasión de resolver un recurso de otro trabajador de la empresa recurrida -pronunciamiento que ha de ser esencialmente seguido por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley, como se verá-, debe comenzar por señalarse la modificación habida de la demanda (folios 1 a 5), pues de suplicar 2.378,40 euros inicialmente como diferencias retributivas globales correspondientes al periodo comprendido entre el mes de abril de 2014 y el mismo mes de 2015, se pasó a reclamar 4.463,01 euros por el periodo comprendido entre aquel mes de abril de 2014 al de abril de 2016, todo ello en un escrito de 9 de mayo de 2016 (folios 11 a 14), en el que se incluía -no se hizo en la demanda- una «pequeña historia de lo acontecido en la empresa» desde 2003, en la que venía a defender aquellas diferencias en los acuerdos alcanzados entre empresa y trabajadores. Finalmente, ya en esta fase de recurso, se ha vuelto a modificar la cuantía reclamada -no así el periodo al que se contraen las diferencias-, cifrándola definitivamente en la cantidad de 3.503,03 euros de principal, e introduciendo nuevos elementos en el debate de suplicación, como se verá seguidamente.

Se ha creído conveniente detallar estos antecedentes para subrayar la dificultad en orden a la resolución del recurso y -lo que es más decisivo- la necesidad de que éste se circunscriba a la pretensión conforme quedó fijada en el acto del juicio, pues la parte recurrente no cuestiona en su escrito de interposición que la sentencia tenga algún defecto estructural, como lo sería el haber omitido el pronunciamiento que se le pedía.

TERCERO.-Por lo que hace a los concretos motivos, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], identificando los documentos en los que se apoya y defendiendo su relevancia, interesa la revisión de los hechos declarados probados en los términos siguientes:

En primer lugar, que se suprima el hecho probado segundo, y se sustituya por los siguientes apartados:

1. «En fecha 26 de noviembre de 2003, la Empresa demanda y sus trabajadores, suscribieron un acuerdo en virtud del cual convinieron en que, a partir de enero de dicho año, y en años sucesivos, la Empresa abonaría el incremento del IPC del año anterior sobre todos los conceptos incluidos en las nóminas y de acuerdo con el Convenio de Garajes, Aparcamientos, Lavado y Engrase de la Provincia de Málaga. Asimismo, se convenía en que el plus tóxico establecido en el Convenio se abonaría por la Empresa a todos los trabajadores desde el mes de enero de 2003 y hasta tanto no se modifiquen las condiciones de toxicidad y peligrosidad existentes en el centro de trabajo. Consta dicho acuerdo a los folios 28 y 27 de los autos, y su contenido se tiene por reproducido».

2. «En fecha 18 de marzo de 2015, la Empresa y sus trabajadores, entre ellos el actor, suscribieron un nuevo acuerdo en virtud del cual se adherían al Convenio Colectivo de Aparcamientos vigente en la Comunidad Autónoma de Andalucía, conviniendo una subida del 1% para ese año, así como respetando la cantidad que en concepto de incentivo percibían los trabajadores antes de la aplicación de dicho Convenio de ámbito autonómico, y, además, acordando someterse a los incrementos futuros que se dispusieran en el mismo. Consta dicho acuerdo al folio 29 de los autos, y su contenido se tiene por reproducido».

En segundo lugar, que se añada al hecho probado tercero un nuevo párrafo del tenor siguiente:

«Los conceptos retributivos incluidos en el en el año 2013 en la nómina del actor eran: salario base, Plus nocturno, Plus tóxico, penosos y peligroso, Plus de transporte, y en la nómina de Noviembre además Atrasos 12/13 y en la de Diciembre además Incentivo (nóminas de 2013 documento 1 a 15 de su ramo de prueba».

En tercer lugar, que se suprima el hecho séptimo por ser determinante del fallo.

Y en cuarto lugar, para que se añada un nuevo hecho del tenor siguiente:

«La Comunidad de Propietarios para la que presta sus servicios el actor está integrada por más de 150 aparcamientos».

La parte recurrida impugna los motivos de revisión fáctica anteriores, sosteniendo esencialmente que tales modificaciones son irrelevantes o suponen una variación sustancial respecto de lo solicitado en la instancia.

CUARTO.-Quepa recordar previamente lo que tienen sentado la doctrina jurisprudencial sobre las denominadas «cuestiones nuevas», las cuales, al igual que ocurre en casación, no tiene cabida en el recurso de suplicación, ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 [ROJ: STS 7216/2001 ], seguida por esta Sala en sentencias, entre otras muchas, de 21 de marzo del 2013 [ROJ: STSJ AND 6013/2013 ], 5 de marzo de 2015 [ROJ: STSJ AND 1183/2015 ], 18 de junio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8935/2015 ] y 15 de julio de 2015 [ROJ: STSJ AND 8490/2015 ]).

O como más recientemente ha precisado aquella Sala, el planteamiento de una cuestión en el trámite del recurso extraordinario que no fue suscitada en la instancia, hasta el punto de que ni fue debatida en el acto de juicio ni dio lugar a la consiguiente respuesta judicial, constituye una «cuestión nueva» de inadmisible enjuiciamiento en este trámite, que tiene su fundamento en el principio de justicia rogada, en el carácter extraordinario del recurso y de la necesaria garantía de defensa de las partes ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 21 de diciembre de 2016 [ROJ: STS 5786/2016 ]).

QUINTO.-Dicho lo anterior, la modificación del hecho segundo resulta inestimable pues ese apartado del relato de hechos probados se conforma con los documentos 2 y 3 del ramo de prueba del trabajador, que se dan por reproducidos, posibilitando a esta Sala su examen en orden al recurso.

Lo mismo cabe decir de la modificación del hecho tercero, pues también dicho apartado contiene una remisión a los recibos de salario.

Y en cuando al número de aparcamiento, constituye una novedad no guardan relación con el objeto del proceso.

Solo cabe admitir la eliminación del hecho probado séptimo, en cuanto tal, pues lo que contienen el mismo es una conclusión claramente valorativa, propia de la parte argumental de la sentencia.

SEXTO.-Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente formaliza un primer motivo de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto: por la inaplicación del artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET]; por la interpretación errónea y aplicación indebida del artículo 6 del Convenio Colectivo de ámbito autonómico para el sector de aparcamientos y Garajes de Andalucía; y por inaplicación del artículo 15 del Convenio Colectivo para Garajes , Aparcamientos, Lavado y Engrase de la provincia de Málaga, y de las revisiones salariales de aquel convenio autonómico para los años 2014 y 2015.

En un no menos largo motivo (apartado décimo), que incluye en detalle mes a mes de las percepciones, dicha recurrente viene a sostener esencialmente que la absorción y compensación llevadas a cabo por la empresa solo puede operar sobre conceptos homogéneos, por lo que los relativos al plus tóxico, penoso y peligros y a los incentivos, constituían un derecho adquirido y una condición más beneficiosa, no absorbible ni compensables. Así mismo, reclama el plus festivo.

La parte recurrida, como se ha adelantado, impugna el motivo de infracción reiterando que la infracción denunciada se separa de la pretensión contenida en la demanda, e insistiendo en la afirmación de que las modificaciones en los recibos de salario eran meramente terminológicas, argumenta que la cuantía total percibida era incrementada cada año, lo que no permitía reconocer diferencia alguna.

SÉPTIMO.-Para dar respuesta al motivo de infracción, interesa destacar del relato de hechos probados, los siguientes extremos:

1) Don Alexander -hoy recurrente-, trabajador al servicio de una comunidad de propietarios -parte recurrida- dedicada a la explotación de un aparcamiento en la ciudad de Málaga, acordó el 18 de marzo de 2015 con su empleadora, y junto con otros empleados de su misma categoría profesional, que su relación de trabajo se rigiese por el convenio de ámbito autonómico, en lugar del provincial como hasta entonces, y respetando el concepto de incentivos que venían percibiendo con anterioridad.

2) En 2014, en concepto de incentivos, percibió 347,00 euros en los meses de enero, febrero marzo y abril; 325,03, en noviembre; y 338,31, en diciembre. En 2015, 250,86 durante los meses de mayo a septiembre; y 341,69 durante los meses de octubre a diciembre. La misma cantidad, en los meses de enero a abril de 2016.

OCTAVO.-El magistrado de instancia, luego de acusar las variaciones habidas en la pretensión formulada por el trabajador, razona lo siguiente:

Del examen de las nóminas aportadas se deduce que efectivamente la parte actora viene percibiendo las mismas cantidades e incluso en mayor cuantía, habiendo sido añadidos conceptos como las gratificaciones, y los nuevos conceptos del convenio como el plus de asistencia.

El art. 6 del citado convenio establece que 'Todas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial fijos o variables, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas.

Dichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos individuales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio.

El art. 26.5 del Estatuto de los Trabajadores y establece que operará la compensación y absorción cuando los salarios realmente abonados sean el conjunto y cómputo anual percibido es más favorable que los fijados en el orden normativo o convencional de referencia, cual es el caso que nos ocupa, por lo que procede desestimar la demanda .

En base a lo anterior, la demanda ha de ser desestimada. En los mismos términos se resolvió en el procedimiento 499/15, del Juzgado de lo Social 6 de Málaga, en que se dictó sentencia de fecha 11 de febrero de 2016 , que obra a los folios 153 y ss.

NOVENO.-Como ya se dijo en el precedente resuelto por esta Sala, en la sentencia 25 de enero de 2016 [REC 1751/2016 ], ha de coincidirse, también, con el magistrado de instancia en que las normas que cita dan cobertura general a una neutralización de las percepciones del trabajador respecto de las que venía disfrutando cuando sus relaciones se regulaban por aquel convenio de ámbito provincial.

El citado artículo 6, en este caso, del I Convenio Colectivo de ámbito autonómico de Andalucía para el sector de Aparcamientos y Garajes 2011-2014, que cita el recurrente, bajo el epígrafeCompensación, Absorción, establece quetodas las condiciones económicas que se establecen en el presente Convenio, sean o no de naturaleza salarial fijos o variables, son compensables en su conjunto y cómputo anual con las mejoras de cualquier tipo que vinieran anteriormente satisfaciendo las empresas, bien sea por imperativo legal, Convenio Colectivo, laudo, contrato individual, uso o costumbre, concesión voluntaria de las empresas o por cualesquiera otras causas.Y añade en su párrafo segundo quedichas condiciones también serán absorbibles, hasta donde alcancen y en cómputo anual, por los aumentos que en el futuro pudieran establecerse en virtud de preceptos legales, Convenios Colectivos, contratos individuales de trabajo y por cualesquiera otras causas, con la única excepción de aquellos conceptos que expresamente fuesen excluidos de absorción en el texto del presente Convenio.

Sin embargo, esa norma debe integrarse con lo acordado por los trabajadores, por su «adhesión» al anterior convenio en lugar del provincial que regía sus relaciones, acuerdo en el que expresamente, y tal como autoriza ese artículo 6, en su párrafo segundo, cabía limitar esos efectos compensatorios cuando así se hiciese de manera expresa, lo que ocurrió con los incentivos.

Y el examen de los recibos de salario con los que, por la vía de remisión, se conforma el relato de hechos probados pone de manifiesto que en desde enero de 2014 -no se registra ese concepto en los recibos de salario de 2013, folios 269 a 283- se vino abonando al trabajador una cantidad de 347,00 euros mensuales (48 a 58), reduciéndose su cuantía o, incluso, llegando a no pagarse, a partir de octubre de 2015 hasta el mes de abril de 2016, que es hasta cuando se contrae la reclamación admitida. Ello supone que, tomando como referenciales aquellos 347,00 mensuales, se hayan producido unas diferencias a favor del trabajador por importe total de 2.625,22 euros, pues por aquellos incentivos, durante el periodo reclamado, sólo percibió 6.049,78 euros en total.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al no admitir estas diferencias, infringió los preceptos citados, por lo que el motivo ha de ser acogido en estos términos.

DÉCIMO.-Un segundo motivo de infracción ( apartado undécimo) lleva a la parte a denunciar, por inaplicación, el artículo 29.3 del ET , y la doctrina unificada contenida en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 17 de junio de 2014 , argumentando que los intereses han de devengarse con independencia de su naturaleza controvertida o no.

La parte recurrida impugna dicho motivo, sosteniendo que no procedía tal incremento al existir una «patente duda» sobre la procedencia de los conceptos reclamados.

El artículo 29 del ET , bajo el epígrafeLiquidación y pago,establece en su apartado 1 que la liquidación y el pago del salario se harán puntual y documentalmente en la fecha y lugar convenidos o conforme a los usos y costumbres añadiendo el apartado 3 de dicho precepto que elinterés por mora en el pago del salario será el diez por ciento de lo adeudado.

La interpretación aplicativa de dichas normas ha llevado a la jurisprudencia a sentar laobjetiva y automática aplicación de los intereses para toda clase de deudas laborales,que en elsupuesto de que no ostenten naturaleza salarialhabránde indemnizarse en el porcentaje previsto en el artículo 1108 Código Civil , y que tratándose de créditos estrictamente salarialeshabránde ser compensados con el interés del artículo 29.3 del ET , se presente o no «comprensible» la oposición de la empresa a la deuda( sentencias de 17 de junio de 2014 [ROJ: STS 2785/2014], citada por la recurrente ; de 14 de noviembre de 2014 [ROJ: STS 5422/2014 ]) y de 24 de febrero de 2015 [ROJ: STS 989/2015 ]).

El motivo, por tanto, ha de ser acogido pues, indiscutida la naturaleza salarial de los incentivos, su generación se produce sin vinculación alguna a su admisión o no por parte del deudor.

UNDÉCIMO.-Por último, con el mismo amparo, la parte recurrente denuncia la infracción, por su no aplicación, de los artículos 75.4 y 97.3 de la LRJS , sosteniendo que debe imponérsele a la empresa la sanción pecuniaria por su incomparecencia al acto de conciliación administrativa, la sanción pecuniaria prevista en dichas normas junto con el pago de los honorarios profesionales del abogado.

La parte recurrida impugna dicho motivo.

Ha de comenzarse señalando que el precepto que penaliza la no asistencia al acto de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, es el artículo 66.3 de la LRJS .

Dicho lo anterior, la petición que ahora se realiza a través del motivo de suplicación planteado, no puede ser acogida pues la misma no figura ni en la demanda ni en el escrito de 9 de mayo de 2016. Se trata otra vez de una cuestión novedosa, por lo que cabe reproducir lo dicho en el fundamento segundo. O, más concretamente, lo afirmado por esta Sala sobre la imposibilidad de que se suscite únicamente en este trámite extraordinario el análisis del comportamiento del litigante en el trámite preprocesal, a los efectos de determinar las consecuencias de la inasistencia al acto al que fue convocado, para preservar el derecho de defensa de la parte ( sentencia de 30 de septiembre de 2015 [ROJ: STSJ AND 11614/2015 ]).

Abstracción hecha de lo anterior, y aun cuando en el hecho probado decimosegundo se deje constancia de la incomparecencia de la demandada al acto de conciliación previa, ya se dijo en un auto fechado el 22 de febrero de 2017, con ocasión de dar respuesta a una solicitud de rectificación de la sentencia antes citada, la de 25 de enero de 2016 [REC 1751/2016 ], que la presente sentencia -no así la de instancia, que fue de signo desestimatorio- solo va a acoger parcialmente la pretensión del trabajador, por lo que no se da el requisito previsto en el citado artículo 66.3 de la LRJS , aquel de que dicha resolucióncoincidiera esencialmente con la pretensión contenida en la papeleta de conciliación o en la solicitud de mediación, lo que no ha ocurrido en este caso. Máxime -cabe añadir ahora- cuando la parte somete a su pretensión a una variaciones durante la tramitación del proceso que las alejan del contenido de la papeleta de conciliación.

Por todo lo anterior, el motivo de infracción ha de ser rechazado.

DUODÉCIMO.-En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse parcialmente, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS .

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso interpuesto por don Alexander , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 26 de septiembre de 2016 .

II.-Se condena a la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 a que abone a don Alexander dos mil seiscientos veinticinco euros con veintidós céntimos (2.625,22 €), más el interés por mora.

III.-No ha lugar a la condena en costas de la parte recurrida por su incomparecencia a la conciliación previa.

IV.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 222016; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 222016. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.