Encabezamiento
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 4548/2018
Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Sentencia núm. 604/2021
Excmas. Sras. y Excmos. Sres.
Dª. María Luisa Segoviano Astaburuaga
Dª. Rosa María Virolés Piñol
D. Antonio V. Sempere Navarro
D. Sebastián Moralo Gallego
Dª. Concepción Rosario Ureste García
En Madrid, a 8 de junio de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por ENCE Energía y Celulosa S.A. representada y asistida por el letrado D. Antonio Navarro Serrano contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso de suplicación nº 2168/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, en autos nº 852/2015, seguidos a instancias de D. Claudio contra ENCE Energía y Celulosa S.A. sobre derechos y reclamación.
Ha comparecido en concepto de recurrido D. Claudio representado por el procurador D. Santiago Rodríguez Jiménez y asistido por el letrado D. Lorenzo David López Aparicio.
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 29 de octubre de 2015, el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: 'QUE DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por D. Claudio contra ENCE Energía y Celulosa SA en cuya virtud DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de todos los pedimentos de la demanda.'
SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:
'PRIMERO.D. Claudio, con DNI NUM000 prestó servicios bajo la dependencia de ENCE Energía y Celulosa S.A. desde el 14.11.96 con categoría profesional de Oficial 1ª.
SEGUNDO.La empresa demandada se vio inmersa en proceso de despido colectivo, y en fecha 19.10.14 suscribió Acta de Acuerdo de despido colectivo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de los contratos de trabajo.
TERCERO.La demandada entregó a D. Claudio carta de fecha 21.10.14 de traslado por movilidad geográfica acordado en el seno acuerdo antes expuesto.
CUARTO.Por D. Claudio se optó por una extinción indemnizada de la relación laboral en virtud de documento firmado en fecha 23.10.14.
QUINTO.Con fecha 07.11.14 la empresa aceptó la opción por la extinción, procediendo a extinguir la relación laboral con fecha de efectos 07.11.14, percibiendo el actor en concepto de indemnización 118.543,88 € brutos, y como liquidación de haberes a 07.11.14 5.665,28 € brutos.
SEXTO.La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo del Complejo Industrial para la fábrica de ENCE de Huelva 2006-2012, prorrogado hasta la actualidad, conteniendo su Anexo XIV la cuantía individualizada de complemento ad personam.
SÉPTIMO.La parte actora interpuso papeleta de conciliación el día 30 de diciembre de 2014, que fue intentada sin efecto el día 22 de enero de 2015, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'
TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada de D. Claudio formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 11 de julio de 2018, en la que consta el siguiente fallo: 'Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Claudio debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando íntegramente la demanda debemos condenar y condenamos a la empresa demandada a que abone a la parte demandante 4.173,05 euros, más el interés legal. No hay condena en costas.'
CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la representación letrada de ENCE Energía y Celulosa SA. interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con las dictadas por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (Sevilla) de fecha 23 de noviembre de 2017, rec. suplicación 356/2017 y de fecha 25 de enero de 2018, rec. suplicación 3592/2016.
QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser desestimado. Se señaló para la votación y fallo el día 8 de junio de 2021, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.
Fundamentos
PRIMERO.-1.- Es objeto del presente recurso la sentencia de la Sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de 11 de julio de 2018, (Rec. 2168/17), y Auto de 5 de septiembre siguiente que rechaza su complemento, estima el recurso del trabajador y con estimación de la demanda condena a la empresa al abono de 4.173,05 €.
2.- Consta que el trabajador venía prestando servicios para ENCE Energía y Celulosa, SA (en adelante ENCE), hasta que en fecha 23/10/2014 optó por una extinción indemnizada de la relación laboral. Con fecha 07/11/2014 la empresa aceptó la opción por la extinción, procediendo a extinguir la relación laboral con fecha de efectos de 07/11/2014. Consta que el actor se acogió a la posibilidad prevista en el acuerdo con el que finalizó el expediente de regulación de empleo de extinguir la relación laboral de acuerdo con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, opción de extinción indemnizada y una vez se produce la aceptación de la empresa, el documento que formaliza la baja es firmado en fecha 23/10/2014.
En la demanda rectora de las presentes actuaciones el actor reclama un incremento de la indemnización que le correspondía, pretendiendo incluir en la cuantificación del salario a efectos indemnizatorios un complemento personal --que nunca antes había percibido-- por el concepto de antigüedad en la empresa al haber ingreso en la misma el 14/11/1996, siendo dicho complemento percibido por los trabajadores ingresados en la empresa con anterioridad al 01/01/1995.
En suplicación, se plantea por el trabajador un único motivo en el que denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución y del Convenio 117 de la O.I.T., alegando que la empresa vulnera el derecho de igualdad al instaurar una doble escala salarial, basada únicamente en la fecha de ingreso en la empresa. La Sala de suplicación sostiene que es contraria al artículo 14 CE la doble escala salarial en materia de complemento de antigüedad introducida en su momento en el convenio colectivo del Complejo Industrial para la fábrica de ENCE en Huelva para el período 1992-1996. En virtud del mismo el complemento de antigüedad no se abonaba al personal que ingresase en la fábrica a partir del 1 de enero de 1995. Dicha previsión se mantuvo en los sucesivos convenios el convenio para el periodo 2001-2005. En el convenio colectivo para el período 2006-2012 el complemento personal de antigüedad se sustituyó por el complemento 'ad personam', que sigue retribuyendo la antigüedad conforme a la fecha de ingreso en la empresa, sin reconocimiento alguno del complemento de antigüedad para los trabajadores ingresados con posterioridad a enero de 1995, lo que sucede en el caso del demandante. Sostiene que la fecha de ingreso en la empresa no es por sí solo un elemento objetivo, razonable y proporcionado de diferenciación de la retribución del trabajo en el convenio colectivo, aunque sí puede serlo cuando viene acompañado de otros factores concomitantes con virtualidad justificativa. En el caso de autos, no concurren otros factores que justifiquen el distinto tratamiento retributivo de los trabajadores de la demandada.
SEGUNDO.-1.- Recurre la empresa en casación para la unificación de doctrina articulando dos motivos de recurso:
El primero relativo a la vulneración de los arts. 14 y 24 CE, insistiendo en que la estructura salarial de la empresa no es doble ni discriminatoria, sino igual para todos los trabajadores, no existiendo por tanto un sistema de doble escala salarial, proponiendo como sentencia de contraste la dictada por la misma Sala de 23 de noviembre de 2017 (Rec. 356/2017), que desestima el recurso de suplicación presentado por el trabajador, confirmando la sentencia de instancia que no había atendido la demanda de incremento de la indemnización por despido individual producto de un despido colectivo por un mayor salario regulador, el derivado de la aplicación del complemento personal de antigüedad no abonado por el empresario por no venir previsto en el convenio colectivo de centro de trabajo para los trabajadores con ingreso posterior al 1 de enero de 1995, el caso del trabajador demandante ingresado en el año 2005. Para la sentencia de contraste no hay doble escala salarial ilícita porque la justificación de la diferencia de trato en materia de complemento personal de antigüedad responde al mantenimiento de la situación de los trabajadores que venían obligatoriamente percibiendo el complemento de antigüedad antes de que la reforma laboral de 1994 suprimiera la obligatoriedad del mismo.
2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales' [ sentencias, entre otras muchas, de 31 de enero de 2017 (rcud 2147/2015), 30 de marzo de 2017 (rcud 3212/2015), 31 de mayo de 2017 (rcud 1280/2015) y 5 de julio de 2017 (rcud 2734/2015)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud. 1201/2015).
3.- Entre las sentencias comparadas, ha de apreciarse la contradicción exigida por el art. 219 LRJS, presupuesto procesal básico e ineludible para la admisión del presente recurso, al darse la identidad en los hechos, pretensiones y fundamentos.
Tal y como se ha indicado en recursos precedentes, concurre la contradicción del artículo 219.1 LRJS. Hay coincidencia sustancial en los hechos pues en ambos casos se trata de extinciones producto de un mismo expediente de regulación de empleo extintivo concluido con acuerdo de fecha 19 de octubre de 2014 y se reclaman cantidades por diferencias salariales consecuencia de no computar el complemento personal de antigüedad suprimido por la negociación colectiva hace años para los trabajadores ingresados a partir del 1 de enero de 1995, habiendo ingresado con posterioridad los actores. Del mismo modo también coinciden los fundamentos: existencia o no de doble escala salarial ilícita, por posible contravención del principio constitucional de igualdad de trato, proyectada sobre el complemento personal de antigüedad e introducida por la negociación colectiva de centro de trabajo en función de la contratación laboral antes o después del 1 de enero de 1995, y lo mismo puede decirse respecto de las pretensiones: inclusión en el salario regulador a efectos de la indemnización por despido del importe del complemento personal de antigüedad que se debería haber abonado por el empresario de no existir la doble escala salarial ilícita ya mencionada, y reclamación de diferencias salariales por la misma razón y pese a ello las sentencias comparadas llegan a fallos distintos, considerando la sentencia recurrida la existencia de una doble escala salarial ilícita, con el consiguiente incremento del salario regulador y de la indemnización por despido, y no así la sentencia de contraste.
4.- Se plantea por la recurrente un segundo motivo de recurso, para el que se invoca de contraste la sentencia de la misma Sala de 25 de enero de 2018 (Rec. 3592/16), que frente a un recurso de un trabajador de la misma empresa, planteado como una reclamación de cantidad a través del procedimiento ordinario, estima la excepción de inadecuación de procedimiento y falta de acción, entendiendo que si el trabajador no estaba de acuerdo con el importe de la indemnización que se le abonaba como consecuencia del despido colectivo, debería haber utilizado la modalidad procesal de impugnación por despido, lo que no ha hecho, dejando indebidamente caducar la acción para reclamar, lo que impide que se puedan anular las actuaciones para que el procedimiento se tramite adecuadamente y conduce a la desestimación del recurso del trabajador.
La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente principalmente porque no existe doctrina que necesite ser unificada. Aunque en ambos casos se trata de trabajadores que han visto extinguida su relación laboral en el marco del mismo expediente de regulación de empleo, y que posteriormente deducen demanda interesando una superior indemnización, no obstante lo cual el debate no es coincidente, lo que da lugar a que la sentencia recurrida estime la pretensión de acuerdo con la doctrina de esa Sala IV/TS, en tanto que la de contraste aprecia la excepción de inadecuación de procedimiento y falta de acción.
5.- El recurso es impugnado por la parte recurrida, que interesa su desestimación.
Por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el que interesa se declare la improcedencia del recurso.
TERCERO.-1.- En el motivo de censura jurídica relativo al primer motivo, respecto al que se aprecia la existencia del requisito de la contradicción, se denuncia la recurrente la vulneración de los arts. 14 y 24 CE y la jurisprudencia que los interpreta.
Como señalan las SSTS/IV de 5 de marzo de 2019 ( 2) -rrcud. 1468/2017 y 2174/2018, en supuestos sustancialmente iguales, trabajadores de la misma empresa en los que concurren en lo que interesa para el presente recurso las mismas circunstancias, y en los que se aportó de contraste la misma sentencia que en el caso presente:
"La jurisprudencia de esta Sala sobre la doble escala salarial, se sintetiza, entre otras, en las SSTS/IV 17-06-2010 (rco 148/2009), 18-06-2010 (rco 152/2009), 14-02-2017 (rco 43/2016), 09-03-2017 (rco 135/2016) y 28-11-2018 (rco 193/2015), en esta última se razona que:
" ...deberemos atenernos a la uniforme doctrina de esta sala que ha venido a vetar la posibilidad de que el convenio colectivo establezca diferencias retributivas entre los trabajadores por la sola y única circunstancia de su fecha de ingreso en la empresa, declarando por este motivo la nulidad de las dobles escalas salariales que puedan establecerse en función exclusiva de esa particularidad, cuando no tienen una justificación objetiva y razonable que salve esa diferencia de trato que en otro caso resultaría contraria al principio de igualdad que consagra el art. 14 CE .
Como recuerda la STS de 10 de noviembre de 2010 (rec 140/2009 ): 'La doctrina de la Sala sobre las denominadas dobles escalas en el complemento de antigüedad ha sido ya unificada en numerosas sentencias, entre las que pueden citarse las 20 de septiembre de 2002 , 21 de diciembre de 2007 , 20 de febrero de 2008 , 17 de julio de 2008 , 15 de diciembre de 2008 , 31 de marzo 2009 , 17 y 18 de junio de 2010 , en las que, en síntesis, se recoge la siguiente doctrina: 1º) que la doble escala salarial cuando se establece por un convenio colectivo estatutario, que, a diferencia de lo que ocurre con los acuerdos privados o las decisiones empresariales ( STC 34/1984 ), es un instrumento de regulación que se inserta en el ordenamiento jurídico, conculca el principio constitucional de igualdad, si la diferencia de trato que se establece no tiene una justificación objetiva y razonable; 2º) que esa justificación podría estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos; 3ª) que, sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino que de forma estática, que tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan 'dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro'.
Con mayor precisión y más cercana a las circunstancias del caso de autos, la STS 21 de octubre de 2014 (rec 308/2013 ), citando la anterior de 17 de noviembre de 2009, y en relación al ámbito del art. 14 C.E en las relaciones laborales, se encarga de precisar que 'si bien la igualdad de trato no cabe en dicho ámbito en sentido absoluto, pues la eficacia en el mismo del principio de autonomía de la voluntad, deja margen a que por acuerdo privado o por decisión del empresario unilateral en el ejercicio de los poderes de organización de la empresa, pueda libremente disponer la retribución del trabajador imputando los mínimos legales o convencionales, en la medida que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por incidir en alguna de las causas prohibidas en la Constitución ó ET'.
Por lo que admite, que en 'el ámbito de las relaciones privadas en el que el convenio colectivo se incardina, los derechos fundamentales, y entre ellos el de igualdad, han de aplicarse matizadamente, haciéndolos compatibles con otros valores que tienen su origen en el principio de la autonomía de la voluntad con independencia de que el Convenio Colectivo, como fuente reguladora de la relación laboral, según el art. 3 del ET , tiene que someterse y ajustarse a los dictados de la Constitución, de la Ley y de los reglamentos, respetando en todo caso los principios y los derechos constitucionales'.
Tras lo que concluye rotundamente que, pese a ello, no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, 'a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación'.
Y en cuanto a la concreta y especifica cuestión del complemento de antigüedad, razona esa sentencia 'que si bien es verdad que la Ley 11/1994, de 19 de mayo, modificó el art. 25 del ET , en cuanto al premio de antigüedad, dejando de ser su retribución un derecho necesario, para pasar a ser un 'derecho a la promoción económica en los términos fijados en el convenio colectivo o contrato individual', no era menos cierto que el Convenio Colectivo impugnado pudo, al amparo del art. 25 citado, suprimir el complemento de antigüedad para todos los trabajadores o, incluso, respetar tan sólo los derechos adquiridos hasta su entrada en vigor, pero lo que no resulta aceptable es que el convenio colectivo mantenga el premio de antigüedad y lo establezca para el futuro en cuantía distinta para dos colectivos de trabajadores, y lo haga exclusivamente en función de que la fecha de su ingreso en la empresa como fijos sea anterior o posterior al 31 de mayo de 1995'.
Y va aún más lejos, al precisar que 'Tampoco es asumible el argumento de que el convenio ha previsto ciertas medidas de fomento de empleo, para justificar el trato diferenciado a los grupos de los trabajadores pues, como declaró la sentencia de esta Sala de 18 de diciembre de 1997 , para que la diferencia o desigualdad sea constitucionalmente lícita, no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue sino que es indispensable, además, que las consecuencias jurídicas que resulten de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin, de manera que la relación entre la medida adoptada, el resultado que se produce y el fin pretendido superen un juicio de proporcionalidad en sede constitucional, evitando resultados especialmente gravosos o desmedidos, juicio de proporcionalidad que en este caso concreto no se logra'".
Por su parte, la jurisprudencia constitucional también ha abordado la problemática de la denominada doble escala salarial en relación con el principio constitucional de igualdad ex art. 14 CE, entre las más recientes, en su STC 112/2017 de 16-10-2017, en la que se argumenta que:
"Una de las cuestiones que puede causar la eventual vulneración del principio de igualdad dentro del ámbito de la negociación colectiva es la que tiene que ver con el desarrollo normativo de las retribuciones de los trabajadores, que figuren en el convenio colectivo suscrito entre la entidad empresarial y los sindicatos representantes de aquéllos. Al respecto, este Tribunal ha declarado en su STC 119/2002, de 20 de mayo , FJ 6 que 'el sistema normal de fijación del salario y, en general, del contenido de la relación laboral, corresponde a la autonomía de los trabajadores y empresarios mediante el ejercicio del derecho a la negociación colectiva que proclama el art. 37.1 CE . Mas, un Estado social y democrático de Derecho, que propugna entre los valores superiores de su ordenamiento jurídico la justicia y la igualdad ( art. 1.1 CE ), y en el que se encomienda a todos los Poderes públicos el promover las condiciones para que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas ( art. 9.2 CE ), ha de complementar aquel sistema de determinación del salario asegurando los valores de justicia e igualdad que den efectividad al también mandato constitucional contenido en el art. 35.1 CE '. Además, continúa diciendo la precitada Sentencia que 'el principio de igualdad implica la eliminación en el conjunto de los factores y condiciones retributivos, para un mismo trabajo o para un trabajo al que se le atribuye igual valor, de cualquier discriminación basada en las circunstancias personales o sociales, que mencionadas concretamente unas ... y aludidas otras en la genérica fórmula con la que se cierra el art. 14, son susceptibles de generar situaciones de discriminación'. Así pues, cuando, fruto de la negociación colectiva, quede recogido en el convenio correspondiente un diferente tratamiento salarial para los trabajadores de su ámbito de aplicación, tal circunstancia puede generar una desigualdad de trato entre aquéllos, que resulte peyorativa para unos respecto de otros. Estaremos en presencia, entonces, de lo que se conoce como 'doble escala salarial', cuya introducción puede reportar un trato diferenciado y desigual, si no atiende a una justificación objetiva y razonable, y si la diferencia retributiva no es proporcional al tipo de actividad laboral desempeñada por unos o por otros dentro del ámbito de cobertura del convenio. Pues bien, uno de los supuestos más problemáticos de doble escala salarial es el que se refiere al establecimiento de un diferente sistema de cómputo de la antigüedad en función del momento de ingreso en la empresa. Al respecto, este Tribunal tuvo ya ocasión de declarar que 'la distinta fecha de ingreso en la empresa, por sí sola, no puede justificar un modo diferente de valoración de la antigüedad en el convenio de un grupo de trabajadores respecto del otro, puesto que su lógica descansa en un trato peyorativo a quien accede más tarde al empleo, haciendo de peor condición artificiosamente a quienes ya lo son por las dificultades existentes en la incorporación al mercado de trabajo y por la menor capacidad de negociación con la que cuentan en el momento de la contratación, con lo que la diversidad de las condiciones laborales que de ello se deriva enmascara una infravaloración de su condición y de su trabajo' ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 6). Por otra parte, continúa diciendo la precitada STC 27/2004 , en su mismo FJ 6, que 'tras la desregulación que llevó a cabo la Ley 11/1994, de 19 de mayo, del que hasta entonces era un derecho a la promoción económica de carácter necesario, que ha pasado a ser dispositivo para las partes negociadoras, pueden incluso respetarse tan sólo los derechos ya causados bajo el convenio anterior o en curso de adquisición en el tramo temporal correspondiente por los antiguos trabajadores ( art. 25.2 del vigente texto refundido del estatuto de los trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre). Sin embargo nada excusa la necesidad de que en el nuevo convenio, y a partir de su entrada en vigor, se fije una estructura salarial que trate por igual a todos los trabajadores a los que ha de aplicarse (sin perjuicio de que se respeten las percepciones consolidadas); pues lo que es reprochable desde la perspectiva del derecho a la igualdad es que se establezca una valoración de la antigüedad para el futuro de modo distinto para dos colectivos de trabajadores, y que se haga exclusivamente en función de la fecha de su ingreso en la empresa'. A lo expuesto han de agregarse otras dos consideraciones: De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE '; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva' ( STC 27/2004, de 4 de marzo , FJ 7)".
Partiendo de esta doctrina, se argumenta en la última de ellas atendiendo a las circunstancias del caso que:
"En el caso ahora enjuiciado, de los inalterados hechos declarados probados de la sentencia de instancia cuya modificación no se instó en suplicación en relación con la normativa convencional aplicable a la que se hace extensa referencia en los antecedentes de la presente resolución dándolos ahora por reproducidos, es dable destacar que:
a)La trabajadora tenía una antigüedad reconocida en la empresa desde el 17-03-2005, por que ingresó con posterioridad al 01-01-1995; sin derecho formalmente, por tanto, al instaurado complemento personal de antigüedad ni al devengo de trienios ni quinquenios; no figurando en sus hojas salariales del denominado ' complemento ad personam';
b)En el convenio colectivo que rigió las relaciones laborales de Ence y sus empleados durante el período de 01-01-1992 al 31-12-1996 (BOP 19-05-95), en su art. 5.4, bajo la rúbrica de ' Complemento personal de antigüedad', disponía lo que sigue:
'5.4.1. Se establece un complemento personal de antigüedad a percibir en 14 pagas (doce mensualidades más las dos pagas extras de verano y navidad). El importe anual de este complemento por escalones figura en el Anexo X.
5.4.3.-El personal que ascienda de nivel a partir del 01.01.94 seguirá percibiendo dentro del complemento personal de antigüedad la cantidad que por sobrante antiguo de fondo le corresponda en dicha fecha en el nivel de origen a la que aplicarán los incrementos generales pactados. El importe de los trienios y de los quinquenios serán los correspondientes al nuevo escalón de calificación.
5.4.4.-Este nuevo complemento se aplicará desde el 01.01.94.
5.4.5.-El personal que ingrese en la fábrica a partir del. 01.01,1995 no percibirá el complemento personal de antigüedad ni devengará trienios ni quinquenios'.
c)En las sucesivas normas convencionales posteriormente aplicables publicadas en el BOP de 26-09-1998 (vigente del 01-01-97 al 31-12-2000) y 20-04-2002 (vigente del 01-01-2001 al 31-12-2005) se trascribió el antes referido art. 5.4 del convenio colectivo publicado en el BOP 19-05-95; y en los dos posteriores citados convenios, en su art. 1.4°, se estableció que ' las estipulaciones de este convenio revocan y sustituyen a cuantas en tales materias se hayan establecido y estén vigentes en la fecha de su entrada en vigor, quedando subsistentes, por consiguiente, todo cuanto sea objeto expreso del presente pacto laboral y todos los derechos que adquiridos a título personal por cada uno de los trabajadores, están reconocidos como tales a la firma de este Convenio'.
d)En el convenio colectivo vigente desde el 01-01-2006 al 31-12-2012 (BOP 31-05-2007), -- en el que ya no figura el denominado ' Complemento personal de antigüedad' creado en el convenio publicado en fecha 19-05-1995 y reproducido en los publicados en fechas 26-09-1998 y 20-04-2002 --, se establecía, entre otros extremos, que 'El presente Convenio quedará tácitamente prorrogado por años naturales, al finalizar el período de vigencia indicado en el punto 2 de este artículo, si no mediare denuncia expresa de una u otra parte que, en su caso, deberá ejercitarla con una duración mínima de tres meses' ( art. 4.3); que, respecto a compensación y absorción, ' Las estipulaciones de este Convenio Colectivo revocan y sustituyen a cualquiera otra u otras que se hubieran establecido en el pasado estuvieran o no vigentes a la fecha de entrada en vigor del presente Convenio.- Lo anteriormente mencionado no es de aplicación para aquellos derechos adquiridos por los trabajadores, reconocidos a título personal, que permanecerán inalterables en las condiciones pactadas individual o colectivamente'; y en su Anexo XIV (titulado 'cuantía individualizada de complemento ad-personam') en el que se refiere de manera detallada individualizada (se recoge el DNI de aquellos trabajadores que tienen derecho) importe separado que, en concepto de 'complemento ad personam', tiene derecho cada trabajador de tal colectivo en concepto de 'antig. (2,4%)' y en concepto de'% Antig. S. Vida' y se dispone a continuación que la revisión salarial anual de este concepto, desde el 2006 al 2012, ambos inclusive, sería de un 2,4% cada año, estableciéndose expresamente que 'El 10 de Enero de cada año de vigencia del Convenio se procederá a una subida a cuenta de un 2,4 € en este importe individual aquí reflejado ... Una vez conocido el IPC real del año correspondiente, y en el caso de ser superior al pactado, se procederá; con efecto del 1 de enero de dicho año, a revisar el concepto por la diferencia existente entre el incremento anual aplicado según la tabla anterior y el IPC real correspondiente para ese año más el 1%.- Si por el contrario, el IPC real resultara inferior al 1,4 % no se procederá a revisión alguna, consolidándose el incremento a cuenta pactado.- Las revisiones salariales referidas se entenderán siempre, con carácter retroactivo, al 1 de Enero del año al que hagan referencia.- Se entiende por IPC Real el índice de Precios al Consumo (IPC establecido por el INE, registrado al 31 de Diciembre de cada año.- Este importe individualizado será tenido en cuenta para el cálculo de la prestación complementaria en situación de incapacidad temporal.- Asimismo, su importe será tenido en cuenta para el cálculo de la aportación al Plan de pensiones ...- Por lo que respecta al cálculo del capital a asegurar en la Póliza de Seguro de Vida y accidentes, sólo será tenido en cuenta el porcentaje de este importe que se detalla para cada trabajador aquí indicado.- En caso de que un trabajador ascienda de nivel, la mencionada cuantía se verá incrementada por el porcentaje que corresponda hasta llegar a su nuevo nivel, según se detalla en la tabla adjunta- Crecimientos antigüedad por cambio de nivel ...'.
e)Con fecha 04-12-2013 los representantes de los trabajadores de Huelva y la Dirección de la Empresa rubricaron ' Acta de Acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa relativa a las Modificaciones Aplicables al Convenio Colectivo del centro de Operaciones de Huelva 2006-2012, a partir del 01/01/2013 y hasta el 31/12/2013', (BOP 05-02-2012), en la que se acordaba mantener el articulado del Convenio Colectivo 2006-2012 durante el año 2013, modificándose varios artículos del mismo, estableciéndose que la ultraactividad del convenio colectivo del centro de operaciones dé Huelva se mantendría hasta el 30-10-2014 (HP 7º).
f)La actora como consecuencia de despido colectivo recibió comunicación individual de despido con efectos de 05-11-2014.
(...) De lo anterior es dable deducir que los trabajadores que ingresaron en la empresa con anterioridad al 01-01-1995 pasaron a percibir, en su caso, a partir del 01-01-1994, el denominado ' complemento personal de antigüedad' creado en el convenio publicado en fecha 19-05-1995 y reproducido en los publicados en fechas 26-09-1998 y 20-04-2002; así como que, al menos y en cuanto ahora afecta, tras su sustitución en el convenio publicado en 31-05-2007 por el denominado 'complemento ad personam', -- como figura en la relación de trabajadores contenida en el Anexo XIV (titulado 'cuantía individualizada de complemento ad-personam') de dicho convenio --, no tiene una cuantía fija sino que se va incrementado anualmente como mínimo en un 2,4% salvo que el IPC correspondiente a cada año fuera superior, con incidencia en el importe de dicho complemento y con derivada repercusión en el cálculo de la prestación complementaria en situación de incapacidad temporal, en el cálculo de la aportación al Plan de pensiones, en el cálculo del capital a asegurar en la Póliza de Seguro de Vida y accidentes e incluso con incrementos en caso de alguno de dichos trabajadores ascienda de nivel.
(...) No se trata por tanto de un complemento con una cuantía estable y consolidada, como se argumenta en la sentencia de contraste ("...habiendo fijado estos nuevos convenios una nueva estructura salarial que no es doble y discriminatoria sino igual para todos los trabajadores, con independencia de que hubieren acordado respetar, manteniéndolas, las percepciones salariales consolidadas en virtud de una regulación anterior"), sino que el complemento que solo percibe un grupo de trabajadores se va revalorizando anualmente e incluso incrementando en caso de ascensos de nivel, y con repercusión no únicamente en la cuantía salarial, sino también a efectos de prestaciones y mejoras de la acción protectora de la seguridad social pactadas en los convenios colectivos, sin que por parte de la empleadora, con posible reflejo en los hechos probados, se aporten indicios para intentar una justificación objetiva y razonable de la diferencia de trato en de unos u otros trabajadores en atención a la fecha de ingreso en la empresa.".
CUARTO.-1.- Doctrina de aplicación al supuesto ahora enjuiciado por su identidad, y por razones de seguridad jurídica, al constar según resulta del relato de hechos probados que el trabajador venía prestando servicios para ENCE Energía y Celulosa, SA (en adelante ENCE), hasta que se le extinguió el contrato de trabajo con efectos de 07/11/2014 (h.p. quinto) en el marco del 'Acta de Acuerdo de despido colectivo, modificación sustancial de las condiciones de trabajo. movilidad geográfica y suspensión temporal de los contratos de trabajo' (h.p. segundo) de 19/10/2014.
Consta que el actor se acogió a la posibilidad prevista en el acuerdo con el que finalizó el expediente de regulación de empleo de 'opción de extinción indemnizada' y una vez se produjo la aceptación de la empresa (h.p. quinto).
En la demanda rectora de las presentes actuaciones el actor reclama un incremento de la indemnización que le correspondía, en el marco de la extinción colectiva de contratos, pretendiendo incluir en la cuantificación del salario a efectos indemnizatorios un complemento personal -que nunca anteriormente había percibido- por el concepto de antigüedad en la empresa, al haber ingresado en la misma el 14/11/1996, alegando que la percepción de dicho complemento por los trabajadores de la empresa ingresados con anterioridad al 1 de enero de 1.995, contraviene el art 14 de la CE, por ser contraria al principio de igualdad la existencia de una doble escala salarial justificada exclusivamente en la fecha de ingreso en la empresa.
Y consta asimismo que el convenio colectivo del Complejo Industrial para la fábrica de Ence Energía y Celulosa SA ( en adelante ENCE) en Huelva, (donde prestaba servicios la demandante), para el período 1-1-1992 a 31-12-1996, art 5.4, regula el percibo del complemento personal de antigüedad, añadiendo que el personal que ingrese en la fábrica a partir del 1-1-1995, no percibirá el complemento personal de antigüedad ni devengara trienios ni quinquenios. Esta previsión se mantiene con idéntica redacción en los convenios posteriores para los periodos 1-1-1997 a 31-12-2000 y de 1-1-2001 a 31-12-2005. En el convenio 1-1-2006 a 31-12-2012, desapareció el complemento personal de antigüedad siendo sustituido por el complemento 'ad personam', que sigue retribuyendo la antigüedad conforme a la fecha de ingreso en la empresa, sin reconocimiento alguno del complemento de antigüedad para los trabajadores ingresados con posterioridad a dicha fecha, lo que sucede en el caso de la demandante.
2.- En consecuencia, partiendo tanto de la jurisprudencia constitucional expuesta, -- que exige " De una parte, para que la diferencia salarial fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad es necesario que, en el seno del convenio, se introduzca algún tipo de compromiso empresarial que conlleve una 'contraprestación a los afectados que pueda hacer potencialmente compatible la medida con el art. 14 CE '; y, de otro lado, que 'con base en pautas de compensación o reequilibrio, determinen el establecimiento de la diferencia de modo transitorio, asegurando su desaparición progresiva'" --, como de la jurisprudencia referida de esta Sala de casación - que señala "no puede incurrir el Convenio Colectivo en el establecimiento de diferencias en el trato de los trabajadores, 'a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas, estando el convenio colectivo facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, sin que cuando se trata de la retribución del trabajo quepan las generalizaciones, de manera que el principio general a tener en cuenta es el de igual retribución a trabajo de igual valor, como ordena el art. 28 del ET , y en principio está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación" --; no concurriendo en el presente caso los presupuestos para que la diferencia salarial de trato fundada en el concepto de antigüedad pueda ser conforme al principio de igualdad, procede, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso de casación unificadora interpuesto por la empresa ENCE, confirmando la sentencia de suplicación recurrida.
Con pérdida de los depósitos efectuados para recurrir, dando a las cantidades, en su caso, consignadas el destino legal ( art. 228.3 LRJS); y con imposición de costas a la empresa recurrente ( art. 235.1 LRJS), fijándose los honorarios del letrado de la recurrida impugnante del recurso, en la cantidad de 1.500 euros.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
:
1º.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la empresa Ence Energía y Celulosa, S.A., contra la sentencia dictada el 11 de julio de 2018 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Sevilla, en recurso de suplicación nº 2168/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 29 de octubre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Huelva, en autos nº 852/2015, seguidos a instancia de D. Claudio contra Ence Energía y Celulosa, S.A.
2.- Confirmar y declarar la firmeza de la sentencia impugnada.
3.- Condenar en costas a la empresa recurrente, fijando los honorarios del letrado impugnante del recurso en la cantidad de 1.500 euros, con pérdida de los depósitos prestados para recurrir y dándose a las consignaciones, en su caso efectuadas, el destino legal.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
