Sentencia Social Nº 6042/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1070/2016 de 24 de Octubre de 2016

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0001895

Equipo/usuario: MR

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001070 /2016MRA

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000503 /2014

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ña Serafina

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:JUAN ALBERTO CAMPOS COUSO

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, COSTE CERO SL

ABOGADO/A:FOGASA,

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

ILMA SRª D. ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª YEBRA PIMENTEL VILAR

En A CORUÑA, a veinticuatro de octubre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001070/2016, formalizado por el/la D/Dª JUAN ALBERTO CAMPOS COUSO, en nombre y representación de Serafina , contra la sentencia número 491/2015 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000503/2014, seguidos a instancia de Serafina frente a FOGASA, COSTE CERO SL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Serafina presentó demanda contra FOGASA, COSTE CERO SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 491/2015, de fecha treinta de diciembre de dos mil quince

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMERO.- La demandante DOÑA Serafina , con DNI nº NUM000 vino prestando servicios para la empresa COSTE CERO SL desde el 11 de septiembre de 2012, con categoría profesional de Auxiliar Técnico Editorial y salario mensual de 733,32 euros./SEGUNDO.- La demandante fue contratada para realizar media jornada DE JUSITCIA en virtud de contrato temporal./TERCERO.- La relación laboral finalizó el 10 de marzo de 2013 y en esta fecha a empresa no le había abonado el salario de febrero de 2013 ni los días trabajados en marzo, ni tampoco las vacaciones no disfrutadas, ni la r indemnización por fin de contrato./CUARTO.- En fecha 29 de agosto de 2013 se tuvo por intentado y sin efecto acto de conciliación ante el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Serafina contra COSTE CERO SL y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la suma de 1.442,18 euros mas el 10% en concepto de interés moratorio.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Serafina formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 30-3-2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 24-10-2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la actora y condeno a la empresa demandada a abonar a la actora la suma de 1.442,18 euros más el 10% en concepto de interés moratorio.

Se alza en suplicación la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La recurrente en el primero motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la adición de un nuevo HDP que llevaría el ordinal cuarto con el siguiente texto:' La demandada no ha acreditado llevar un registro diario del horario realizado por la demandante en cada uno de los meses que ha durado la relación laboral.'

Pues bien respecto de ello es de señalar que, con carácter general, de conformidad con la doctrina contenida en la STS de 25-3- 1998 (Sala de lo Social), la revisión de hechos probados requiere los siguientes requisitos: 1.º Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2.º Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura. 3.º Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento. En este sentido se pronuncian recientemente las STS de las sentencias de 20-6-2007 y las que cita de 2 de febrero de 2000 y 8 de marzo de 2004 , en las que se establece que para que pueda prosperar un error de hecho en casación, también en suplicación, es preciso que: 1) La equivocación del juzgador se desprenda de forma directa de un elemento de la prueba documental obrante en las actuaciones que tenga formalmente el carácter de documento y la eficacia probatoria propia de este medio de prueba. 2) Se señale por la parte recurrente el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone. 3) El error debe desprenderse de forma clara, directa e inequívoca del documento, sin necesidad de deducciones, conjeturas o suposiciones. 4) El error debe ser trascendente en orden a alterar el sentido del fallo de la resolución recurrida, sin que pueda utilizarse para introducir calificaciones jurídicas predeterminantes.

Pues bien la sala estima que la pretensión de revisión fáctica efectuada por la recurrente no puede ser acogida y ello al apoyarse en las probanzas que ya han sido valorada por la juzgadora de instancia y no es licito sustituir la valoración objetiva e imparcial del juzgador por la subjetiva e interesada de la parte recurrente salvo que se acredite error por los medio de documental o pericia hábil al efecto, lo cual no acontece en el supuesto de autos.

Además carece de apoyatura procesal alguna y se trata de un hecho negativo que como tal no debe figurar en el relato factico.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia la recurrente infracción del artículo 12 del ET referido a las exigencias que se le imponen al empleador en todos los contratos a tiempo parcial que suscriba. Discrepando del criterio de la juzgadora de instancia que estima que no se ha probado el exceso de la jornada realizada y cuyo pago reclama en demanda y estima parcialmente esta y codena a la demandada a abonar a la demandante la suma de 1442,18 euros por nominas pendientes febrero y 10 días de marzo de 2013 , vacaciones e indemnización por fin de contrato , estimando la recurrente que el artículo 2 del ET obliga a la empleadora a llevar un registro diario y mensual de la jornada realizada por los empleados contratados a tiempo parcial y de no hacerse ello supone que la relación laboral se presuma a tiempo completo , salvo prueba que acredite el carácter parcial de los servicios y la demandada no ha presentado el registro horario diario y mensual .lo que conduciría a la estimación integra de la demanda .

El motivo no prospera. Y no puede hacerlo porque, tal y como viene sosteniendo este Tribunal desde hace años, al no haberse logrado modificar la apreciación del Juzgador de instancia que sirvió de antecedente amparador al basamento jurídico que en la sentencia impugnada se precisó, no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución en cuestión se constatan, y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima relación de ambos presupuestos (doctrina ésta que resulta de aplicación en aquellos caso, como el que aquí nos ocupa, en los que la revisión sustantiva tenga como presupuesto necesario la modificación de la narración fáctica), circunstancias éstas que son las que concurren en la presente litis, no habiendo logrado la parte recurrente desvirtuar la conclusión a la que llega el juzgador de instancia cuando afirma que no se ha probado el exceso de la jornada realizada y cuyo pago reclama en demanda y estima parcialmente esta y condena a la demandada a abonar a la demandante la suma 1442,18 euros por nominas pendientes febrero y 10 días de marzo de 2013, vacaciones e indemnización por fin de contrato;

Que el artículo 12 del ET que regula el contrato a tiempo parcial y contrato de relevo establece que:' 1.- El contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable...

4.- El contrato a tiempo parcial se regirá por la siguientes reglas :a) el contrato, conforme a lo dispuesto en el art 8.2 se deberá formalizar necesariamente por escrito .en el contrato deberá figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de distribución según lo previsto en convenio colectivo.; de no observarse estas exigencias el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios. b) Cuando el contrato a tiempo parcial conlleve la ejecución de una jornada diaria inferior a la de los trabajadores a tiempo completo y esta se realice de forma partida, solo será posible efectuar una única interrupción en dicha jornada diaria, salvo que se disponga otra cosa mediante convenio colectivo) los trabajadores a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos a los que se refiere el art 35.3 .la realización de horas complementarias se regirá por lo dispuesto en el apartado 5 .

En todo caso,la suma de las horas ordinarias y complementarias incluidas las previamente pactadas y las voluntarias, no podrá exceder del límite legal del trabajo a tiempo parcial definido en el apartado 1.

A estos efectos, la jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrara día a día, y se totalizar mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizada en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5..

El empresario deberá conservar los resúmenes mensuales de los registros de jornada durante un periodo mínimo de cuatro años . En caso de incumplimiento de las referidas obligaciones de registro, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter temporal de los servicios ..-....

5.- Se consideran horas complementarias las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial, conforme a las reglas establecidas a continuación .....

Pues bien, el artículo 1, apartado uno del Real Decreto Ley 16/2013, de 20 de diciembre , de medidas para favorecer la contratación estable y mejorar la empleabilidad de los trabajadores (BOE del 21.12.2013), ha modificado sustancialmente la regulación del contrato a tiempo parcial. Y esa modificación se ha realizado utilizando la técnica legislativa de introducir nuevas redacciones íntegras para los apartados 4 y 5 del artículo 12 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores.

La nueva redacción del apartado 4 del artículo 12 del citado Estatuto de los Trabajadores especifica cuales son las reglas por las que se rige el contrato a tiempo parcial. Y así este apartado del precepto, va desgranando en sus letras a) a la f), cuales son tales reglas, entre las que se encuentran algunas novedades de importancia.

Por su parte, la nueva redacción del apartado 5 de ese artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , define en primer lugar lo que se entiende por horas complementarias, considerando como tales las realizadas como adición a las horas ordinarias pactadas en el contrato a tiempo parcial. A renglón seguido, ese apartado 5 del artículo, se dedica a regular (en sus letras a) a j)) las reglas que rigen las horas complementarias previamente definidas.

Y así, la regla cuya aplicación práctica se cuestiona en el supuesto de autos, es la contenida en la letra h) del apartado 5 del artículo 12, conforme a la cual: 'La jornada de los trabajadores a tiempo parcial se registrará día a día y se totalizará mensualmente, entregando copia al trabajador, junto con el recibo de salarios, del resumen de todas las horas realizadas en cada mes, tanto las ordinarias como las complementarias a que se refiere el apartado 5'.

Pretendiendo la recurrente que en la medida que el art 12 del ET obliga a la empleadora a llevar un registro diario y mensual de la jornada realizada por los empleados contratados a tiempo parcial ,estando obligada a entregar a estos copia de dicho registro en cómputo mensual y a conservar esa información durante cuatro años, y la empleadora no ha cumplido dicha obligación ello conlleva que la relación laboral se presuma a tiempo completo, y la demandada no ha presentado registro horario diario y mensual hecho por la demandante; y siendo ello así no existiendo un registro horario diario y un resumen mensual de la jornada realizada por la demandante durante la relación laboral y no habiendo probado la demandada que la jornada desempeñada por la demandante fue de 20 horas semanales, debe presumirse que el contrato se celebro a jornada completa;

Por tanto la cuestión a resolver en el presente recurso estriba en determinar si esta obligación de registro de jornada día a día, de todas las horas realizadas cada mes, tanto de las ordinarias como de las complementarias, es exigible siempre y en todo caso -aunque el trabajador no realice en un concreto mes hora complementaria alguna-, ó por el contrario es exigible y aplicable solo cuando en un determinado mes efectivamente se realicen horas complementarias (ya sean pactadas o voluntarias).

Pues bien en primer lugar ,debe señalarse, que la letra a) del apartado 4 del artículo 12 del Estatuto de los Trabajadores , no ha sufrido variación sustancial como consecuencia de la reforma operada por el R.D. Ley 16/2013, puesto que tanto en su anterior redacción como en la actual, obliga a que en el contrato de trabajo a tiempo parcial figuren '..el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución...'. Esto es, tanto antes del R.D.Ley 16/2013 como después del mismo, el número de horas ordinarias y su concreta distribución deben constar en el contrato de trabajo que necesariamente ha de formalizarse por escrito.

En ese sentido, y ante la ausencia de realización en un mes concreto de horas complementarias (ni pactadas ni voluntarias), la expresión en el registro de jornada de las horas realizadas, sería plenamente coincidente con lo inicialmente pactado como horas ordinarias en el contrato, y no solo sería redundante e innecesario, sino que generaría una carga administrativa adicional para las empresas que no , una justificación razonable, puesto que nada aportaría en términos de un eventual control de jornada por parte de la Inspección de Trabajo ó por parte de los Tribunales del Orden Social.

Por otro lado, y en segundo lugar ,debe señalarse que la ubicación en la norma de la regla de la letra h) a que nos referimos, lo es en el apartado 5 del artículo 12, que se encuentra dedicado específicamente a la definición y reglas de aplicación de las horas complementarias. No se encuentra tal regla en el apartado 4 del artículo 12 del Estatuto, que ahí sí, se encuentra referido a las reglas generales del contrato a tiempo parcial. Siendo ello así, la sala estima que se refuerza el razonamiento vertido en párrafos precedentes, puesto que, el registro de jornada diario cuando no se realiza hora complementaria alguna no solo no aportaría dato distinto de los reflejados en el propio contrato de trabajo a tiempo parcial, sino que además, realizando una interpretación sistemática de la norma en función de la ubicación de la regla, parece que esta última se incardina dentro de la regulación de las horas complementarias, de tal manera que, en ausencia completa de estas horas complementarias, decaería la obligación de llevar un registro de la jornada ordinaria inicialmente pactada.

Y siendo ello así la sala estima que, en modo alguno ha incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, lo que conduce a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la parte actora Dª Serafina contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2015 dictada por el juzgado de lo social nº 2 de los de Pontevedra en los autos nº 503/2014 seguidos a instancias de la actora frente a la empresa Coste cero SL y el Fondo de garantía salarial sobre reclamación de cantidad, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.