Sentencia Social Nº 6048/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3242/2014 de 11 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15036 44 4 2013 0001116 402250 SECRETARÍA: SRA. FREIRE CORZO

RSU RECURSO SUPLICACION 0003242 /2014BB

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000543 /2013

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

RECURRENTE/S D/ña Jose Francisco

ABOGADO/A:MANUEL CASAL FRAGA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES , IRIS SOCIEDAD GALEGA COOPERATIVA, R. LTDA.

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, MARIA ANGELES GOMEZ LAGE ,

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a once de Noviembre de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3242 /2014, formalizado por el/la D/Dª MANUEL CASAL FRAGA, Letrado, en nombre y representación de Jose Francisco , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de FERROL en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 543 /2013, seguidos a instancia de Jose Francisco frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jose Francisco presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha trece de Febrero de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'Primero.- El actor don Jose Francisco , nacido el día NUM000 de 1.963, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de calderero.- Segundo.- En fecha 19-09- 2.011 don Jose Francisco sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba en su puesto de trabajo a bordo de un buque, al sufrir un resbalón en la rampa de acceso al mismo, siendo dado de baja por la Mutua FREMAP con el diagnóstico de gonalgia izquierda en estudio.- Tercero.- Tramitado el correspondiente expediente de incapacidad, el INSS mediante resolución de fecha 15 de abril de 2.013 basada en dictamen propuesta del EVI de 4 de marzo de 2.013, reconocía al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes con derecho a obtener una indemnización por importe de 1.620 euros, de cuyo pago es responsable la Mutua FREMAP. Contra esta resolución formuló la demandante reclamación previa, la cual resultó desestimada en resolución con fecha de salida de 13 de junio de 2.013, agotándose así la vía administrativa previa.- Cuarto.- A la fecha del dictamen propuesta del EVI presenta el demandante el siguiente cuadro residual: Tx rodilla izquierda (AT: 20-09-2.011). Meniscopatía interna, condropatía grado II-III en cóndilo femoral interno. Artroscopia 10-2.011 y 3-2.012. Tales patologías ocasionan al actor limitaciones consistentes en MII: atrofia de cuádriceps, rodilla estable sin signos inflamatorios, funcionalidad completa.- Quinto.- La base reguladora del actor asciende a 2.440,98 euros al mes para el supuesto de IPT y a la cantidad de 2.044,74 euros mensuales para el supuesto de IPP, lo que supone que la indemnización ascendería a 47.208,39 euros, cantidad a la que se debe descontar la cifra de 1.620 euros, abonada por FREMAP al actor en concepto de lesiones permanentes no invalidantes.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por don Higinio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia absolver a la entidad pública de todos los pedimentos deducidos en su contra.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Jose Francisco formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 7 de julio de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de noviembre de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- D. Jose Francisco interpone en su día demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL FREMAP y contra la empresa IRIS SOCIEDAD GALEGA COOPERATIVA R LTDA solicitando que, previa estimación de la demanda se declare que el actor está incapacitado de forma permanente y en grado de total para su profesión habitual de calderero; de forma subsidiaria solicita la declaración de incapacidad permanente parcial. La sentencia de instancia desestima la demanda presentada, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante, interponiendo recurso de suplicación y solicitando, previa estimación del mismo, el dictado de una nueva sentencia por la que, revocando la recurrida se estime la demanda en los términos inicialmente solicitados.

SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que se amplíe el hecho probado cuarto o haciendo constar en el mismo, a continuación de lo ya redactado por la Magistrada de instancia, lo siguiente:

'Por su parte, los informes especializados obrantes en autos acreditan que el actor presenta el siguiente cuadro:

· A.T en sept/2011: Traumatismo completo de rodilla izquierda. Derrame, dolor en interlínea medial, McMurray + para menisco media. RMN sep 2011: Rotura de morfología irregular que contacta con la superficie articular inferior interesando al cuerno posterior del menisco interno. Moderada cuantía de derrame articular. En oct.-Artroscopia de rodilla izquierda hallando rotura del cuerno posterior MIRI, lesión condrál G2 en zona de carga CI, practicándose meniscectomía parcial artroscópica del MIRI.

· RMN dic 2011: Rotura de disposición oblicua que comunica con la superficie articular inferior comprometiendo al cuerno posterior del menisco, de cronología aguda y diferente a la rotura previa valorada en sep 2011. Cambios postquirúrgicos. Moderado derrame articular. Mala evolución persistiendo dolor, inflamación, derrame en rodilla izda. e hipotrofia del cuádriceps de predominio en vasto medial, provocándole limitación flexión y cojera. Se diagnostica sinovitis rodilla izda. Meniscectomía interna rodilla izqda.

· En marzo-2012: Nueva artroscopia de rodilla izquierda. Hallazgos: Ausencia parcial de cuerno posterior MI en relación con meniscectomía selectiva previa. Condropatía grado II-III de 1,5 x 3 cm diámetro en cóndilo femoral interno en zona de carga. Hipertrofia sinovial Hoffa. Se realizó sinovectomía Hoffa con sist. Motorizado y afeitado de lesión contral cóndilo medial con sist. Motorizado. Lavado articular. Persistencia de dolor y cojera a la marcha. Derrame suprapatela , con hipotrofia de cuádriceps de predominio vasto medial, genu varo bilateral. Síndrome Post-Meniscctomía intermedia rodilla izda. Cuadro degenerativo compartimento medial rodilla izquierda, en relación con meniscectomía interna agravada por genu varo, lesión condral.

· RMN junio-2012: Meniscectomía parcial del menisco interno con estabilidad remanente meniscal. Hiperseñal en cuerno posterior que comunica con la superficie articular. Condromalacia rotuliana con una erosión en el cartílago de la faceta externa. Derrame articular. Edema óseo en la región más anterior de la rótula.

· EMG marzo-2013: Lesión neurógena subaguda de carácter leve en miotomo dependiente de L4 izda . En reposo en vastos signos de inestabilidad de membrana. Actualmente a exploración física presenta: Empastamiento articular de rodilla izda. con chasquidos articulares que parecen corresponder al compartimento media y subderrame articular. Genu varo bilateral moderado, signos degenerativos sobre todo en interlínea medial. Gonalgia postraumática izquierda. Secuelas de Meniscectomía de rodilla izda. Lesion condral de cóndilo medial postraumática.

La repercusión clínica y funcional del cuadro descrito engloba:

1. Emplastamiento articular de rodilla izda. con chasquidos articulares que parecen corresponder al compartimento medial y subderrame articular.

2. Cicatrices de heridas quirúrgicas de los portales de acceso a la rodilla de las artroscopias practicadas.

3. Gonalgia postraumática izda. y limitación funcional para la flexión de la rodilla izquierda, estando limitada dolorosamente la flexión y la extensión máxima. Imposibilidad para la función completa, tanto flexión como extensión de la rodilla. Amiotrofia cuadricipital. Maniobras de exploración de articulación patelofemoral discretamente positivas con Clarke y cepillado levemente positiva.

4. Imposibilidad para la función completa, tanto flexión como extensión, de la rodilla. Imposibilidad para agacharse. Dificulta para subir y sobre todo bajar escaleras. Marcha claudicante de su rodilla izquierda. Claudicación (cojera) para la marcha. Genu Varo izquierdo.

5. Gonalgia mecánica de rodilla derecha (meniscectomía hace 30 años)

Apoya la redacción en los documentos obrante en autos en los folios 74 a 86 señalando la recurrente que se trata de informes médicos de la medicina pública y privada que no han sido impugnados de adverso.

La revisión no puede prosperar en la forma planteada puesto que, por un lado, la actora pretende la revisión de prácticamente todos los informes médicos aportados por la recurrente, pretensión que no puede ser estimada por la Sala. Pero es que además tales documentos no evidencian el error que se achaca a la Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual del actor tomando el Dictamen del E.V.I. y el informe médico de síntesis, tal como consta en el fundamento de derecho segundo de la sentencia de instancia, elección que se hace frente a los Informes médicos que señala la recurrente, Esta Sala ha indiciado de forma reiterada que la elección realizada por la Juzgadora de instancia entre unos y otros informes no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica; y las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos o privados, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características deban de primar frente a la elección realizada en la instancia. A ello ha de añadirse que la Juez ha señalado de forma expresa que estima preferible la valoración realizada por el EVI al considerarlo, frente al informe pericial de parte, como más objetivo e imparcial.

Por lo tanto no se accede a la modificación solicitada

TERCERO.- En el segundo y tercero de los motivos de suplicación, y con sede en el art. 193 c) de la LRJS , alega la infracción de normas sustantivas que concreta en la no aplicación del art. 115 , 137.4 y 143 de la LGSS argumentando que la situación del actor es susceptible de ser enmarcada dentro de una situación de incapacidad permanente total, o subsidiariamente total.

Para que proceda la declaración de incapacidad permanente en cualquiera de los grados solicitada es precisa la concurrencia de dos requisitos: 1º.- que el trabajador esté impedido para el ejercicio de aquella actividad a la que se dedicaba fundamentalmente durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y 2º.- que esa limitación, que ha de ser de carácter permanente, y venga provocada por unas dolencias también de carácter permanente tal como impone el art. 136 TRLGSS.

La jurisprudencia interpretativa del art. 137.4 del ET , y en relación con la incapacidad permanente total para la profesión habitual, señala que a los efectos de reconocer tal prestación ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Asimismo y lo que se refiere al concepto de profesión habitual, y como ya ha señalado esta Sala en sentencia de 28-12-2011, nº 142/2012, rec. 5156/2009 , la profesión habitual no es ni la categoría profesional, ni el grupo profesional, ni el nivel salarial, ni la agrupación de funciones u otras expresiones, similares; lo que se quiere atender no es la específica incidencia que van a tener las secuelas en el concreto empleo que tiene el trabajador sino algo de mayor significado en la su vida laboral; por ello a la hora de valorar la relación existente entre las secuelas y el grado de incapacidad permanente a reconocer, no admite un reduccionismo conceptual que implique el estudio de las concretas tareas que el interesado realice en un concreto puesto de trabajo, sino que tal relación se completa con el cúmulo de funciones propias de su profesión habitual -plasmándose en la relación profesión/secuelas/capacidad-, sin que pueda admitirse una ampliación de ese concepto mediante el método de identificar profesión habitual con la pertenencia de ella a un determinado grupo profesional, nivel o agrupación.

Por otro lado para determinar si estamos, o no, ante una incapacidad permanente parcial ha de estarse a lo dispuesto en el art 137, en concreto en el párrafo 3 de su anterior redacción, del Texto Refundido de la Seguridad Social en donde se definía tal situación como aquella que, sin alcanzar, el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Asimismo según reiterada jurisprudencia interpretativa del art. 137.3 TRLGSS en la redacción antedicha, la incapacidad permanente parcial se delimita y determina de modo alternativo, tanto en el supuesto de disminución del rendimiento en el porcentaje legalmente señalado, como en el de cualquiera de los de mayor penosidad o peligrosidad, ya que en estos supuestos no cabe duda de que al ser el trabajo que se ha de realizar más penoso o peligroso, se traduce en definitiva en obtener un rendimiento inferior al logrado con anterioridad al accidente. Pues bien, para llegar a la conclusión de si estamos o no ante una invalidez permanente parcial es preciso efectuar un análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimiento psiquicofísicos de su profesión habitual , análisis que deberá efectuarse teniendo en cuenta la doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo que señala que las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo.

Tales circunstancias no se dan en el caso de autos ya que las limitaciones que se presenta el actor se concretan en una atrofia de cuádriceps, y a nivel rodilla la misma está estable sin signos inflamatorios y con funcionalidad completa, sin que se pueda tener en consideración por no haberse acreditado - al no haberse admitido la modificación fáctica pretendida- la importante limitación a nivel rodilla izquierda en la que se apoya el recurrente. Por lo tanto su estado no le impide desempeñar ni las tareas fundamentales de su profesión habitual de calderero le limitan para el ejercicio de la misma en un porcentaje superior al 33%. Por ello su conjunto patológico, y sin perjuicio de la posible evolución de futuro, no propicia situación alguna de incapacidad permanente total o parcial conforme al art. 137 de la Ley General de Seguridad Social ; y al haberlo declarado así la juzgadora de instancia, su resolución no es merecedora del reproche jurídico que en el recurso se le dirige, por lo que procede, previa desestimación de éste, dictar un pronunciamiento confirmatorio del recurrido, rechazándose así la infracción jurídica que se denuncia. En consecuencia,

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimandoel recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Manuel Casal Fraga, actuando en nombre y representación de D. Jose Francisco , contra la sentencia de fecha trece de febrero de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ferrol , en autos 543/2013 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y la empresa IRIS SOCIEDAD GALLEGA COOPERATIVA R. LTDA sobre accidente debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.