Sentencia SOCIAL Nº 6048/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4112/2018 de 16 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2018 - 0000719
CR
Recurso de Suplicación: 4112/2018
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. EMILIO GARCIA OLLÉS
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 16 de noviembre de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 6048/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Urbaser, S.A. y Ute Salou Net frente a la Sentencia del
Juzgado Social 3 Tarragona de fecha 6 de marzo de 2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 855/2017
y siendo recurrido/a Jose Augusto , Carlos María y Carlos Francisco , ha actuado como Ponente el Ilmo.
Sr. EMILIO GARCIA OLLÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 23 de noviembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de marzo de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el COMITÉ DE EMPRESA de UTE demandada (D.

Carlos Francisco , D. Carlos María , D. Jose Augusto ), contra UTE SALOU NET (conformada por NORDVERT, S.L. y URBASER, S.A), se declara la NULA, la modificación sustancial individual notificada a lostrabajadores afectados, reponiéndose a los mismos en las condiciones anteriores a la modificación operada. '

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandada UTE SALOU NET, fue constituida el 18-6-2014, por las empresas URBASER, S.A. y NORDVERT, S.L., siendo su objeto los servicios públicos de recogida selectiva de residuos urbanos y transporte de las respectivas plantas de eliminación y valorización, gestión de la basura, limpieza viaria pública y de las playas del municipio de Salou. La participación de URBASER, S.A. es del 85% y de NORDVERT, S.L. el 15%.

(documental aportada a las actuaciones)

SEGUNDO.- El pliego de prescripciones técnicas de la concesión de los servicios públicos de recogida selectiva de residuos urbanos y transporte a las respectivas plantas de eliminación i valorización, gestión de la basura, limpieza viaria pública de las playas de. Municipio de Salou, es de diciembre de 2014.

(docum. nº 7 de la UTE)

TERCERO.- Por carta de la demandada UTE SALOU NET, de fecha 16-10-2017, entregada a los trabajadores el 18-10-2017 y al Comité de Empresa el 20-10-2017, se comunica a los trabajadores D. Pedro Jesús , D. Adrian , D. Amadeo , D. Andrés y D. Apolonio la modificación sustancial de sus condiciones de trabajo, por razones técnicas, organizativas y productivas, consistente el cambio de funciones y horario, viéndose modificada su cuantía salarial como consecuencia del cambio de horario, con efectos del 2-11-2017, por lo que 'durante los meses de enero, febrero, marzo, noviembre y diciembre de cada año natural sus horario de trabajo pasará a ser de 07,00 a 14,30 horas realizando las funciones de Peón de limpieza y dejando de percibir, durante el precitado periodo, el plus nocturno cuyo abono derivaba de la realización de sus funciones en su anterior horario nocturno.

Cartas que obran en autos y que se tienen por reproducidas a los efectos de su incorporación al presente relato fáctico.

(docum. nº 7 a 9 de los actores, docum nº 2 a 6 de la demandada)

CUARTO.- Los trabajadores adscritos al turno de noche, es de 10 trabajadores: 1 Encargado, 2 Conductores y 7 Peones. En atención a la temporada baja (enero, febrero, marzo, noviembre diciembre) y alta (abril a octubre), la entidad demandada tiene trabajadores fijos discontinuos y temporales.

La plantilla de trabajadores electores de la empresa para una Asamblea revocatoria de los Delegados el 14-3-2017, era de 70. Actualmente la plantilla es de unos 45 trabajadores.

(docum. nº 5 y 6 de la parte actora, testifical Sr. Pedro Jesús , Sr. Desiderio , Sr. Efrain )

QUINTO.- Los trabajadores que prestan servicios de noche realizan un horario de 22 a 5,30 horas, percibiendo un complemento denominado 'plus nocturno'.

(hecho no controvertido) '

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada Ute Salou Net y Urbaser, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida declara nulas las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo individuales objeto de la demanda, expresando en sus hechos probados que la empresa demandada se dedica a la actividad de servicios públicos de recogida selectiva de residuos urbanos y transporte, gestión de la basura, y limpieza viaria pública y de las playas del municipio de Salou, que el pliego de prescripciones técnicas de la concesión de estos servicios públicos es de diciembre de 2014, que mediante sendas cartas del 16 de octubre de 2017, entregadas a los trabajadores el día 18 y al comité de empresa el día 20, se comunicó a cinco trabajadores la modificación sustancial de condiciones de trabajo, por razones técnicas, organizativas y de producción, consistentes en el cambio de funciones y horario, viéndose modificada su cuantía salarial por el cambio de horario, en tanto que con efectos del 2 de noviembre de 2017 durante los meses de enero, febrero, marzo, noviembre y diciembre sus horarios pasarían a ser de 7 a 14,30, realizando funciones de peón de limpieza y dejando de percibir el plus nocturno correspondiente, que los trabajadores adscritos al turno de noche son diez, de ellos uno es el encargado, dos son conductores y siete son peones, que en atención a la temporada alta y baja la demandada tiene trabajadores discontinuos y temporales, que su plantilla actual es de unos 45 trabajadores, y que los trabajadores del servicio de noche realizan un horario de 22 a 5,30 y cobran el plus nocturno; razonando seguidamente que la modificación afecta al sistema de trabajo de los trabajadores adscritos al turno de noche y no sólo a los cinco en concreto, y por ser diez aquéllos la empresa debió seguir el proceso previsto para las modificaciones colectivas, declarándolas nulas al tramitarse como individuales.

En las comunicaciones escritas se dice, expuesto resumidamente, que a partir del 1 de mayo de 2017 con la nueva adjudicación del servicio por el Ayuntamiento de Salou se ha producido un cambio en el sistema de recogida de los residuos en las fracciones resto y orgánica, al realizarse con anterioridad mediante camiones recolectores de residuos de carga posterior equipados con grúa y operados por un conductor acompañado de cuatro peones, mientras que ahora han de cumplir lo establecido en el Pliego de prescripciones técnicas efectuándose con camiones de carga bilateral, habiendo sido dotado el servicio con la tecnología necesaria en materia de camiones y contenedores, precisando por conductor para estas fracciones de resto y orgánica un solo peón para realizar las tareas de desbordes de ambas, dando lugar este nuevo sistema de trabajo a un exceso de personal de peones en los meses de la temporada alta en los que el tonelaje de recogida es superior.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 letra b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, la recurrente formula como primer motivo de su recurso de suplicación la modificación del hecho probado tercero en el particular sobre las fechas de comunicación, para que pase a decir en su lugar 'Por carta de la demandada UTE Salou Net de fecha 16-10-2017 entregada a los trabajadores y al Comité de empresa ese mismo día (...)', sin indicar el documento en el que se basa y manifestando que no hay prueba de lo que se dice en la sentencia, que se desestimará, pues la revisión fáctica no puede fundarse en la prueba negativa, esto es, en que los hechos no han sido probados suficientemente, como en este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo, sentencias de 15 de julio y 23 de octubre de 1986 y de 3 de noviembre de 1989.



TERCERO.- También se desestimará el segundo de los motivos, que se propone con el objeto de la revisión de los hechos probados, para redactar un particular del hecho probado cuarto diciendo 'En atención a la temporada alta (abril a octubre) la entidad tiene trabajadores fijos discontinuos y temporales', sin, de nuevo, indicar documento alguno, y, a la vez, por completo intrascendente para el signo del fallo.



CUARTO.- En el tercer motivo se alega la infracción del artículo 92.3 de la Ley reguladora por admitir la testifical del señor Pedro Jesús , que era uno de los cinco trabajadores afectados por la medida, sin precisar el objeto de los tres posibles, sin pedirse ni la reposición de las actuaciones a aquel momento, ni una concreta revisión de los hechos probados, ni tampoco una variación de la fundamentación de la sentencia, por lo que se desestimará como los anteriores.



QUINTO.- Ya con el objeto previsto en la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora se propone un cuarto motivo en el recurso, por infracción, dice, del artículo 97.2 de la Ley reguladora por errónea valoración de la prueba, sosteniendo que sí se justifica el criterio de elección de los cinco trabajadores y que no hay un cambio general de las funciones, por lo que concluye que no hay una afectación indeterminada de los diez trabajadores del turno de noche sino concreta de cinco de ellos, motivo que, pese a su confusa exposición, será estimado, por ser manifiesto que se denuncia implícitamente la infracción del artículo 41.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en lo concerniente a la determinación del número de trabajadores afectados para calificar la modificación como individual o colectiva, y por ser patente que estos son sólo cinco, al margen de la proyección indirecta que pueda tener la medida en los otros trabajadores del turno de noche, de suerte que la modificación es individual y no cabe declararla nula por esta causa; y a ello no obsta la citada tanto en la demanda como en la sentencia recurrida sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1998, la cual, establece que a los efectos de determinar una modificación sustancial como individual o colectiva lo determinante es el número de trabajadores 'a los que originariamente afecta la medida, no al número a los que terminado el período de consultas se les aplica', lo que no tiene relación con el caso enjuiciado, en el que no ha habido periodo de consultas, sino que directamente se ha pasado a decisiones de tipo individual; y en consecuencia, conforme a los artículos 201.1 y 202.3 de la Ley reguladora, se revocará la sentencia recurrida y se resolverá sobre lo que corresponda.



SEXTO.- La reclamación en conflicto colectivo no es admisible, por estar prevista contra la decisión de modificación colectiva de las condiciones de trabajo en el artículo 41.5 del Estatuto de los Trabajadores, pero no en la de carácter individual; a su vez, no concurren los elementos de este proceso especial previsto en los artículos 153 y siguientes de la Ley reguladora, a saber, conforme a una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras las sentencias 25 de junio de 1992, de 12 de julio de 2000, y de 15 de enero de 2001, uno subjetivo, integrado por la referencia a la afectación de un grupo genérico de trabajadores, 'entendiendo por tal no la mera pluralidad, suma o agregado de trabajadores singularmente considerados, sino un conjunto estructurado a partir de un elemento de homogeneidad', y otro elemento objetivo, consistente en la presencia de un interés general, que es el que se actúa a través del conflicto y que se define como 'un interés indivisible correspondiente al grupo en su conjunto y, por tanto, no susceptible de fraccionamiento entre sus miembros'; pues, en este supuesto aquí contemplado, la demanda afecta al interés particular de cinco concretos trabajadores en relación con la permanencia en su horario nocturno y el cobro del correspondiente complemento salarial; tampoco, por otro lado, procede el recurso de suplicación contra estas modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo individuales, según el artículo 191.2.e) de la Ley reguladora; por lo tanto, y estimándose la excepcionada por las demandadas inadecuación de procedimiento, ha de proceder la desestimación de la demanda, sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, absolviendo en las instancia a las demandadas, siendo el procedimiento adecuado para estas reclamaciones el previsto en el artículo 138 de la Ley reguladora; y disponiéndose también lo previsto en el artículo 203.1 de la Ley reguladora.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por UTE Salou Net y Urbaser, SA, contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Tarragona en los autos 855/2017, revocándola, y en su lugar, por inadecuación de procedimiento, y sin entrar a conocer sobre el fondo del asunto, desestimamos la demanda de conflicto colectivo promovida por don Carlos Francisco , don Carlos María y don Jose Augusto , como miembros del comité de empresa de la UTE referida, absolviendo en la instancia a las susodichas recurrentes y a la también demandada Nordvert, SL, siendo el procedimiento adecuado para estas reclamaciones el previsto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir una vez firme esta sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.