Sentencia Social Nº 605/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 2322/2006 de 21 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

RSU 0002322/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0015234, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 2322/2006

Materia: JUBILACION

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA

SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Juan Pedro , ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑA

ONCE

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID de DEMANDA 811/2005

M.R.

Sentencia número: 605/2006

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintiuno de Noviembre de dos mil seis, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 2322/2006, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. LETRADO SEGURIDAD SOCIAL, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha 31 de enero de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 7 de MADRID en sus autos número DEMANDA 811/2005, seguidos a instancia de D. Juan Pedro frente a los recurrentes y frente a la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES ONCE, en reclamación por jubilación, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que D. Juan Pedro percibe pensión de jubilación del INSS desde el 30.01.04, habiéndosele reconocido el 104% de una base reguladora de 1316,15 euros con efectos económicos desde el 08.01.04, folio 12.

SEGUNDO.- Que el actor planteó reclamación previa ante las entidades gestoras solicitando que se le reconozca el derecho a percibir una prestación de jubilación con arreglo a una base reguladora de 1672,12 euros mensuales la que fue desestimada, folio 13 a 17.

TERCERO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la Entidad Gestora para determinar la base reguladora de la prestación de Jubilación, se han obtenido de las cotizaciones producidas como consecuencia de la relación laboral prestada por la actora como Agente Vendedor en la empresa ONCE.

CUARTO.- La actora ha venido prestando servicios para la ONCE como Agente Vendedor en virtud de un contrato de trabajo especial de representantes de comercio para minusválidos vendedores de la ONCE con la categoría profesional de vendedor, estando incluida en el RGSS, si, bien habiéndose efectuado las cotizaciones aplicando las normas específicas previstas para el colectivo de representantes de comercio o mediadores mercantiles, es decir practicándose las cotizaciones con aplicación de los topes de bases máximas de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio y con inclusión en el grupo profesional V.

QUINTO.- En informe emitido por el Director General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 18.9.87 y dirigido a la ONCE, se indica que los Agentes vendedores de la ONCE se encuentran en la actualidad dentro del Régimen General, siéndoles plenamente de aplicación las modalidades de integración establecidas en la Sección tercera del Real Decreto 2621/85 de 24 de Diciembre , respecto a la formalización de la afiliación, alta y bajas, cotizando y recaudación, entre las cuales se incluyen lo dispuesto en materia de base de cotización por los números 1 y 2 del artículo 67 , señalando que de igual modo resulta de aplicación al mencionado colectivo lo dispuesto en materia de bases máximas de cotización en su disposición transitoria tercera .

SEXTO.- En fecha 15.10.91 la Subdirección General de Asistencia Técnico Jurídica de la Seguridad Social comunicó a la TGSS que procedía extender al colectivo de vendedores incluido en el Régimen General por Acuerdo del Consejo de Ministros de 15.3.91, la aplicación de las normas específicas de cotización al Régimen General de la Seguridad Social de los incluidos en el mismo provenientes del extinguido Régimen Especial de Representantes de Comercio y le asigna el grupo de cotización 5° noveno.

SSPTIMO.- En Septiembre de 1997, se emitió informe por la Subdirectora General del Ministerio de Trabajo, dirigido a la Inspección de Trabajo, y en el que se establecen como conclusiones, que todos los vendedores del cupón de la ONCE, están dentro del campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social, sin que hasta el momento se haya dispuesto un sistema especial en cuanto a materia de cotización y recaudación, que la cotización al Régimen General por los vendedores del cupón de la ONCE en el grupo 5° de la escala, está afectada por el límite de base máxima fijada cada año por el Gobierno para los representantes de comercio, puesto que la exclusión que la Orden de 20.7.87 establecía para aquel colectivo laboral no puede referirse a los aspectos sustantivos como es la fijación de topes de cotización; y en nuevo informe emitido por la Directora General del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Marzo del 2000, se concluye en el sentido de considerar que la aplicación a los agentes de la ONCE, de la base de cotización prevista transitoriamente para los representantes de comercio, se ajusta a la resolución interpretativa de la extinta Dirección General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social.

OCTAVO.- En informe de fecha 3.4.01, la Directora Especial de la Dirección General de Inspección de Trabajo y Seguridad Social, y en relación a la denuncia por infracotización a la Seguridad Social por parte de la ONCE, concluye en el sentido de señalar que estando vigentes las disposiciones normativas que establecieron la adscripción de los agentes vendedores de la ONCE al Régimen Especial de la Seguriad Social de Representantes de Comercio, hay que considerar correcta la cotización efectuada con el tope máximo para los representantes de comercio por las respectivas órdenes Ministeriales que desarrollan las normas anuales de cotización a la Seguridad Social y en consecuencia no procede llevar a cabo las actuaciones inspectoras de liquidación de cuotas que se solicitan; y en informe de Septiembre del 2001 dirigido a la TGSS por parte de la Subdirección General del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, se indica que a la vista de las nuevas tendencias jurisprudenciales que consideran a los trabajadores de la ONCE como trabajadores por cuenta ajena, y de lo previsto en el undécimo Convenio de la ONCE de 10.7.01 , deben serles de aplicación a los trabajadores de la ONCE las normas comunes del Régimen General de la Seguridad Social, incluidas las correspondientes a cotización, indicando asímismo que a partir de las cuotas devengadas en Octubre del 2001 las cuotas relativas a los vendedores de la ONCE, se liquidaran e ingresarán de acuerdo con las normas comunes sobre la materia vigentes en dicho régimen sin especialidad alguna, informándose en el mismo sentido a la Once.

NOVENO.- En fecha 2.10.01 la TGSS comunicó al Sindicato CCOO que había trasladado instrucciones a las Direcciones provinciales para que las cuotas relativas a los agentes vendedores del cupón de la ONCE devengadas a partir del 1_10.01 se calculen y liquiden con arreglo a las normas comunes sobre la materia vigentes en el RGSS.

DECIMO.- La base reguladora de la prestación de Jubilación reconocida en su día a la actora teniendo en cuenta las bases de cotización de la actora sin aplicación de los Pág.: 3 topes de bases máximos de cotización establecidos anualmente para los representantes de comercio, asciende a la suma de 1.005,43 euros.

DECIMO-PRIMERO.- En fecha 29.9.04 y 25.2.05 la Inspección de Trabajo ha requerido a la Entidad demandada a fin de que aporte determinada documentación referida a trabajadores de la empresa en determinados periodos.

DECIMO-SEGUNDO.- En el acto del juicio oral se ha hecho constar por la parte actora que la prestación reconocida es la de jubilación y no la de incapacidad.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó la demanda.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demanda (INSS y TGSS) tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 4 de mayo de 2006 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 16 de noviembre de 2006 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO: De los dos motivos que integran el recurso de la Administración de la Seguridad Social demandada, el primero se basa en el apartado a) del art 191 de la LPL señalando la infracción del art 97 de la LPL "para reponer los autos al momento de haberse infringido norma esencial del procedimiento" por entender que se debió requerir al trabajador para que aportase las concretas nóminas -que relaciona previamente- de los años 1998-2001, que faltarían entre las que se presentaron como prueba documental por el demandante en juicio y obran a los folios 188 a 310, habiendo igualmente presentado algunas nóminas la empresa (folios 314-337) sin que conste -en lo que es posible entender del acta transcrita a mano con una caligrafía harto dificultosa- que en ese momento la entidad gestora, tras el obligado examen de dicha documental, efectuase protesta o manifestación alguna respecto de la insuficiencia o la necesidad de completar con las hojas de las referidas mensualidades esa prueba a los efectos pretendidos para que pudiese adoptarse la medida que ahora pretende y sin que se haya propuesto tampoco una base reguladora inferior derivada de un cálculo alternativo integrando tales ausencias con otras bases de cotización, como las medias derivadas de la misma documental aportada o incluso las mínimas del grupo correspondiente, en su caso, entendiendo la Sala, por otra parte, que desde el momento en que el actor formuló su reclamación previa (folios 170-183) instando una base reguladora como la que luego solicitaba en demanda -y donde dice que adjunta con el nº2 de sus documentos las bases de cotización que han detenerse en cuenta- era a la entidad demandada a la que incumbía, antes de resolver negativamente y aplicando la jurisprudencia que sirve de base a su pretensión y a la estimación de dicha demanda, dirigirse al actor y a la propia empresa en solicitud de la documental que entendiese necesaria para deducir la corrección de los cálculos correspondientes al efecto, no siendo admisible una actitud pasiva en ese sentido sobre la base de una teórica aplicación de la carga de la prueba en un caso como el presente, precisamente por existir ya esa jurisprudencia que impone un modo diferente de estimación de la base reguladora al que había venido aplicando la Seguridad Social.

En estas condiciones y circunstancias, el recurso a la nulidad se revela injustificado por excesivo y por inapropiado, porque sobre ser tal medida de la última a adoptar cuando no cabe ninguna otra -lo que como se apuntaba, no sucede en este caso donde eran posibles propuestas alternativas independientemente de su acogimiento o no- tampoco puede entenderse que dicha parte actuó en ningún momento -ni antes del proceso ni durante el mismo- como exigiría una conducta diligente en función de la jurisprudencia ya existente en la materia, sin que, en fin, se denuncie expresamente ni una insuficiencia del relato de la sentencia ni tampoco la incongruencia de ésta, sino únicamente lo que, a su entender, se debió hacer en la instancia y que no propuso o advirtió entonces, de todo lo cual se infiere que la nulidad propuesta lo ha sido más bien con una finalidad dilatoria y, por tanto, contraria a lo prevenido en el art 24.2 de la C.E .

SEGUNDO: El segundo motivo, amparado en el apartado c) del mismo precepto y norma que el precedente, considera que se conculca el art 162.1 de la LGSS en relación con el 109 del mismo, no pudiendo acogerse tampoco, porque a lo razonado hasta ahora cabe añadir que del propio contenido del motivo se desprende la necesidad de su formulación por la vía del apartado b) del art 181 de la LPL y no por la elegida, habiéndolo, por otra parte, señalado así las sentencias de esta Sala de 23 y 31-10-06 , que manifiestan que en tanto en cuanto se trata de una cuestión relativa a la carga de la prueba y que afecta al cálculo de la base reguladora, lo máximo que podía hacer la recurrente era sólo cuestionarse pero no negar radicalmente las bases propuestas de contrario respecto de un/os determinado/s período/s concretado/s previamente, de manera que lo que incumbía, en su caso, a las entidades de la Seguridad Social demandadas, era, sobre la base dilaléctica, no de su tesis inicial, sino de la que se deduce de la jurisprudencia recaída en la materia y teniendo en cuenta que la mayor parte del total computable al efecto no se cuestiona, elaborar unas nuevas bases que oponer a las contenidas en la documental de la actora en términos como los enunciados a título de ejemplo en el razonamiento anterior o en otros que estimase oportunos, pareciendo más lógico entender, según se ha dicho también, que habría debido ser el ente gestor el que, tras la mencionada jurisprudencia en la materia y precisamente en defensa de sus propios intereses, asumiese una actitud más activa al respecto y tomase la iniciativa de recalcular las prestaciones de los miembros del colectivo en general y las del actor en particular, y quien tratase de allegar los datos oportunos y se dirigiese, en su caso, a éste o a la empresa empleadora en solicitud de los documentos que entendiese precisos a tal objeto, proponiendo incluso, en fin, y en última instancia, en el acto mismo del juicio, que se requiriese judicialmente de los contrarios la prueba complementaria correspondiente, no bastando, dadas las circunstancias, con una mera actitud omisiva al respecto.

No habiendo sucedido así, cabe deducir que la sentencia ha entendido por todo ello que el cálculo es correcto, al hallarse en los límites normativamente establecidos y aplicables al caso a partir de dicha jurisprudencia, lo que no se discute, por lo que, en tales condiciones y circunstancias, si ello ha bastado para que el Juzgador de instancia formase su convicción en este extremo no cuestionándose la cuantía propuesta y solicitada por la actora, la Sala carece de la posibilidad de revisar su criterio.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Madrid, de fecha 31 de enero de 2006 , en autos seguidos a instancias de D. Juan Pedro , contra los recurrentes y contra la ORGANIZACIÓN NACIONAL DE CIEGOS ESPAÑOLES, ONCE, en reclamación sobre jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-2322-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en 21 de noviembre de 2006 día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.