Sentencia Social Nº 605/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 136/2014 de 07 de Julio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0007033

Procedimiento Recurso de Suplicación 136/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Despidos / Ceses en general 169/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 605/14

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

En Madrid a siete de julio de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 136/2014, formalizado por el/la LETRADO D. JOSE DAMIAN CAÑETE SANCHEZ en nombre y representación de KONE ELEVADORES SA, contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2013 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 169/2013, seguidos a instancia de Dña. Lucía frente a KONE ELEVADORES SA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

1. DOÑA Lucía ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de KONE ELEVADORES S.A. con una antigüedad de 17 de julio de 2007, una categoría profesional de Oficial de 1ª administrativo y un salario diario de 55,62 euros con prorrata de pagas extra (no debatido).

2. La demandante estaba contratada por tiempo indefinido, prestaba servicios en el centro de trabajo sito en la Avenida de la Albufera, 321 de Madrid, y percibía su salario por medio de transferencia bancaria (no debatido).

3. La demandante era desde noviembre de 2011 miembro del comité de empresa (no debatido; la fecha de elección resulta de la testifical de doña Aurora ).

4. En el momento del despido la demandante disfrutaba de una reducción de jornada para el cuidado de una hija, de forma que prestaba servicios a razón de 33 horas a la semana (no debatido).

5. En diciembre de 2011 la demandante fue sancionada con una amonestación por escrito, dado que la empresa, tras negociar con la presidente del comité de empresa, se avino a rebajar la sanción que pretendía imponer a la demandante, en aras de las buenas relaciones entre el comité y la empresa. El pliego de cargos previo a esa sanción obra a los folios 69 y 70, que se dan por reproducidos (folio 67 y los indicados, así como la declaración testifical de doña Aurora ).

6. El comité de empresa de Madrid tiene 13 miembros. Uno de sus miembros doña Mariana , fue despedida por causas objetivas el 21 de diciembre de 20l2 (declaración testifical de doña Aurora ).

7. El delegado sindical de UGT llegó a un acuerdo con la empresa demandada a consecuencia de un traslado (testifical de doña Aurora ).

8. En la empresa se han producido despidos que no han afectado a miembros del comité de empresa (testifical de doña Aurora ).

9. Hasta el 1 de marzo de 2012 la demandante prestaba sus servicios en el sector conocido en la empresa como 'J02', que comprendía unos 1.200 ascensores, unos 800 clientes y las zonas de Madrid Sur, Toledo y Ciudad Real. Desde marzo de 2012 pasó a ser la única persona encargada de las gestiones con el Metro Madrid y la parte de administración de puertas (interrogatorio de la demandante y del testigo señor Borja ).

10. La demandante disfrutó de vacaciones entre los días 10 y 17 de agosto de 2012 (no debatido).

11. En el contrato de mantenimiento suscrito entre la sociedad demandada y Segipsa para la instalación sita en el Banco de España, carretera Porzuna, 1 de Ciudad Real, de fecha 10 de octubre de 2011, se señaló como dirección de facturación la siguiente: Segipsa, calle José Abascal, 4 de Madrid (folio 29).

12. El 24 de septiembre de 2012 la demandada emitió la factura número 970082949, relativa al cliente Metro de Madrid SA, que obra al folio 32 y que se da por reproducida. El 4 de diciembre de 2012 una persona del Servicio de Formación de Metro de Madrid pidió a la empresa demandada que se enviase de nuevo, haciendo constar 'Actuación o formación en Escalera Puerta del Sur' en lugar de 'reparación del elevador . El 5 de diciembre de 2012 el jefe de la demandante, don Borja , remitió a la demandante un mensaje de correo electrónico en el que le decía que mandase las facturas a Cabanilles 58, al Servicio de Control de Gestión y Contabilidad. La empresa demandada rehízo la factura antes indicada, recogiendo la redacción que el Metro de Madrid le había propuesto (folios 30 a 33, así como -en cuanto a la existencia de las comunicaciones entre cliente y demandada- la declaración testifical del señor Borja ).

13. El cliente ACECA GAS NATURAL radica en Toledo (declaración testifical del señor Borja ).

14. El 11 de mayo de 2012 y el 27 de noviembre de 2012 la demandante remitió los mensajes de correo electrónico que constan en los folios 34 y 35, que se dan por reproducidos.

15. En el mes de agosto de 2012 no se tramitaron unas hojas de actividad del trabajador don Donato correspondientes al mes de julio de 2012 (actividad que se ha de realizar entre los días 10 y 15 del mes siguiente), motivo por el que no se le abonaron a tiempo y hubo de pedir un anticipo de nómina. La introducción de tales datos era competencia de la actora, que fue advertida de esta omisión por la jefa de Operaciones de Escaleras de la demandada los días 25 de septiembre y 1 de octubre de 2012 (folio 36 y testifical del señor Borja ).

16. El 3 de mayo de 2012 el cliente Fabra Gestión SL solicitó a la demandante la remisión de una factura correspondiente a un mando a distancia. El 22 de mayo de 2012 la demandante respondió al cliente que estaban en proceso de creación de cliente para poder elaborar la factura y que en el momento en el que estuviese solucionado se la mandaría. Los días 11 de julio y 13 de septiembre de 2012 el cliente reiteró nuevamente su petición de la factura, indicando en la segunda ocasión que la empresa demandada estaba dando una imagen lamentable. El 18 de septiembre de 2012 la demandante remitió al cliente su factura (folios 85 a 88)

17. La operación consistente en dar de alta a un cliente se realiza en Bratislava, por personas diferentes de la actora, si bien ésta tenía la obligación de solicitar el alta y remitir la documentación precisa para ello, y de volver a hacerlo si en 15 días no se había hecho (interrogatorio del señor Borja ).

18. El 6 de septiembre de 2012 la demandante intercambió con el cliente Metro de Madrid los mensajes de correo electrónico que obran a los folios 43 y 44, que se dan por reproducidos.

19. El l4 de mayo de 2012 el superior de la demandante, don Borja se quejó del trabajo de la actora en relación a unas gestiones relativas a los clientes Ramírez de Arellano 4, Urbanización Parque Luz, Carretera de Valdepeñas 30 y Hospital de Aranjuez (testifical del señor Borja ).

20. En el mes de febrero de 2012 la demandante recibió una mala valoración en un proceso de evaluación del desempeño conocido como 'PDP'. El 25 de junio de 2012 la demandante y un superior suyo suscribieron el documento de 'Gestión Mejora del Rendimiento' que obra a los folios 121 y 122, que se da por reproducido (folios 67, 121 y 122, así como el interrogatorio de la demandante).

21. El 14 de diciembre de 2012 la empresa demandada procedió a la incoación de un expediente contradictorio y entregó a la demandante y a la presidente del comité de empresa de Madrid el pliego de cargos que obra a los folios 64 y 65, que se da por reproducido, designando como instructor a don Edemiro y como secretario a don Borja . En la indicada comunicación se daba un plazo para alegaciones de 3 días.

22. El 21 de diciembre de 2012 la empresa demandada procedió al despido de la demandante, con efectos del día de recepción de la comunicación (que se produjo ese mismo día), por los motivos reflejados en la comunicación escrita entregada a la demandante, que obra a los folios 8 a 11 y que se da por reproducida.

23. El despido de la demandante fue notificado a los representantes de los trabajadores (folio 63).

24. La empresa demandada se rige en sus relaciones laborales por el Convenio Colectivo de la Industria, Servicios e Instalaciones del Metal de la Comunidad de Madrid (es el indicado en la carta de despido y se puede entender como no debatido).

25. Se ha intentado sin avenencia la conciliación previa (folio 17).

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por DOÑA Lucía contra KONE ELEVADORES SA, con citación del Ministerio Fiscal,

1. Declaro la nulidad del despido de la demandante producido el 21 de diciembre de 2012.

2. Condeno a KONE ELEVADORES SA, a readmitir a la demandante en las mismas condiciones y a abonar a la misma los salarios dejados de percibir desde la indicada fecha hasta la readmisión , a razón de un importe diario de 55,62 euros.

3. Absuelvo a la demandada del resto de las pretensiones de la demanda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/02/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 02/07/14 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por despido, con el fallo que consta en los antecedentes de hecho de esta resolución y frente a la misma se alza en suplicación la representación letrada de la demandada Kone Elevadores S.A. solicitando en un doble motivo la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado.

Al amparo del art.193,b) LRJS , solicita la recurrente ,la adición al hecho probado 11º de la siguiente frase: 'El contrato que obra en el folio 29, era para legalizar inicialmente el equipo, a la actora se le entregó otro contrato de 'Puesta en Marcha', que es el que no introdujo en el sistema y produjo que se facturase erróneamente a SEGISPA en lugar de a FCC'.

Así mismo se solicita la adición al ordinal 12º de lo siguiente:

' La actora, era la encargada de haber emitido correctamente la factura en Septiembre de 2012, por valor de 17.200 € más IVA a Metro, reflejando el concepto real, y es el cliente Metro, por email de Jacinto , el que le comunica al jefe de la actora Sr. Borja , el 4-112-2012 lo siguiente ' enviasteis una factura con un concepto de una reparación en una escalera, ADEMAS, diferente a la que se hicieron las practicas. Se está acabando el año y para evitar provisionarla, etc te pediría que lo activases lo antes posible enviándola de nuevo'.

Adición al ordinal 16º de la siguiente frase: La actora, contesta el 5/12/2012, por email a D. Borja , que la factura la ha enviado al cliente el 18-09-2012, según email adjunto, lo que acredita que fue en este momento en el que el Sr. Borja conoce la fecha en que se envió la factura al cliente FABRA GESTION S.L'

Adición al ordinal 18º de la siguiente frase:

' El cliente Metro, concretamente D. Maximo , le manda email a la actora el 6/09/2012 en el que dice que el FICHERO ENVIADO TIENE QUE CORREGIRLO Y COMPLETARLO, TIENE NUMEROS DE ORDEN REPETIDAS, y es la actora la que se lo envía corregido a Metro el mismo día un poco más tarde.

Sentado lo anterior la adición solicitada al ordinal 11º no puede tener favorable acogida, pues se apoya en una declaración testifical, medio inhábil para conseguir una revisión fáctica. La misma respuesta negativa ha de darse a la adición solicitada al ordinal 12º , ya que como consta claramente en la instancia, la factura se remitió al metro de Madrid y fue el cliente el que solicito en diciembre de 2012 otra nueva con el cambio de uno de los conceptos. No se accede a la adición solicitada del hecho probado 16º, pues carece de trascendencia para la resolución del pleito, teniendo en cuenta, tal y como consta en el ordinal 17º que el proceso se realiza en Bratislava, lo que puede ser un indicativo de la demora. Por último no ha de prosperar la adición solicitada al ordinal 18º, pues igual que el anterior supuesto carece de trascendencia para la resolución del pleito, ya que tal y como se recoge en la instancia los datos que faltaban en las ordenes de trabajo del Metro Madrid fueron subsanados por la actora el mismo día 6 de septiembre de 2012. El fracaso de la revisión fáctica lleva aparejada la desestimación de este motivo de recurso quedando el relato factico inmodificado.

SEGUNDO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 c)LRJS , entendemos que este es el art., se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art.60.2ET , por haber aplicado, la sentencia de instancia indebidamente la prescripción de las faltas y haber declarado la nulidad del despido.

Alega la recurrente que, la sentencia recurrida, pese a considerar que algunos de los hechos imputados en la carta de despido fueron cometidos por la actora y que son faltas graves aisladamente consideradas, declara la NULIDAD del despido por entender que tales hechos están afectos de prescripción y ello, gracias al erróneo cómputo del plazo que realiza la Sentencia. Manteniendo que no puede ser Improcedente al existir una Reducción de Jornada por cuidado de hijo ( Ar 55.5.b).

Resulta necesario explicar tanto la estructura de la carta de Despido, como el análisis de las causas y su prescripción según la sentencia recurrida, ya que aplica la prescripción larga de los 6 meses en algunas faltas, entendiendo que ha existido ocultación y en otras la prescripción corta de 60 días entendiendo que no concurre esta excepción. La carta de despido objeto de debate, contiene 7 imputaciones de hechos diferentes cada una de ellos con sus fechas y contenido diferente y el magistrado de instancia, lo que realiza es un análisis individualizado de cada uno de las 7 imputaciones, manifestando en cada una de ellas si entiende el hecho prescrito y porque y SI ENTIENDE QUE SE TRATA DE UNA FALTA DE OTRO TIPO.

Como expresa la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 15 de julio de 2.003 (recurso nº 3.217/02 ), también unificadora: '(...) La cuestión litigiosa a resolver se concreta en determinar, en consecuencia el 'dies a quo' de la prescripción de los seis meses que se recoge en el art. 60.2 ET para las faltas muy graves en un supuesto, como el aquí planteado, en el que el demandante tenía la condición de Jefe de producto con facultades para ocultar las posibles faltas laborales producidas dentro de su ámbito de dirección; (...) No se trata, por otra parte, de un supuesto de interrupción de la prescripción sino de señalar la fecha de nacimiento de la misma. Para resolver esta cuestión es necesario partir de la propia redacción del art. 60.2 del Estatuto en el que lo que se dispone es que las faltas muy graves prescriben 'a los sesenta días a partir de la fecha en que la empresa tiene conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'. Como puede apreciarse, existe una doble previsión y un doble régimen jurídico en relación con la prescripción pues mientras la de los veinte días, conocida como prescripción corta' comienza a contar desde que la empresa tuvo conocimiento de la comisión de la falta, la de los seis meses o 'prescripción larga' comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Esta es la regla general que deriva del hecho de que, como esta Sala ha dicho de forma reiterada -por todas SSTS de 21-7 - 1986 , 24-7-1989 - el instituto de la prescripción está directa y funcionalmente vinculado al principio de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de la Constitución , que no permite que la pendencia de una posible sanción disciplinaria se perpetúe por tiempo indefinido' .

VIGESIMO-SEGUNDO.- Luego, la misma añade: '(...) La regla de partida para el cómputo del plazo largo de prescripción es, pues, la establecida legalmente de que ésta comienza a contar desde que se cometió la falta y no desde que la empresa tuvo conocimiento de la misma. Siendo éste el principio y la norma, existen situaciones en las que aplicar esta previsión en su literalidad haría imposible la persecución de determinadas faltas, cual es el caso de las faltas continuadas o de las faltas ocultadas por el propio trabajador prevaliéndose de las facultades otorgadas por su situación personal en la empresa . En el caso de las faltas continuadas, conceptuando como tales aquellas que 'responden a una conducta que se prolonga en el tiempo, a través de una pluralidad de hechos consecutivos dotados de unidad de propósito que corresponden al mismo tipo de infracción', dada la unidad de propósito que las mueve, esta Sala ha dicho de forma reiterada que el plazo de prescripción de los seis meses no comienza el día en que se cometió cada falta sino el día en que se cometió la última 'pues es a partir de ese último hecho cuando cesa esa conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción', bien sea por abandono voluntario de dicha conducta, bien por la investigación de tal conducta llevada a cabo por el empresario - SSTS 27-11 - 1984 , 6-10-1988 , 15-9-1988 , 21-11-1989 , 25-5-1990 , 7-11-1990 , 19-12-1990 -' .

VIGESIMO-TERCERO.- Diciendo, a continuación: '(...) En el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para ìmpedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se ha considerado, bajo el mismo criterio anterior, que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990, Auto TS 15-7-1997-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada ( STS 25-4 - 1991 , 3-11-1993 , 29-9-1995 , Auto TS 12-6-2002 ), siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario ', para finalizar de este modo: '(...) Lo que ha hecho la jurisprudencia en estos casos excepcionales referidos a las faltas continuadas y a las faltas ocultadas no es modificar la regla legal de cómputo, como no puede hacer en atención al principio constitucional de legalidad - art. 117.1 CE - sino aplicar las previsiones legales a tal tipo de faltas para entender que en estos casos el día en que fueron cometidas es aquel en el que se cometió la última o en que cesó la deslealtad en que se traducía la ocultación; o, lo que es igual, la Jurisprudencia no ha modificado la regla legal aunque sí que la ha acomodado a las circunstancias de cada caso para aceptar que mientras la falta se esté cometiendo -por continuada o por ocultada- la apreciación por el empresario de su comisión constituye el momento inicial del plazo de los seis meses por cuanto desde entonces, aunque el empleado siga cometiéndola o intentando ocultarla, ya es patente para él y debe sancionarla'.

TERCERO.-Dicho lo anterior, hacemos nuestro lo recogido por el Magistrado de instancia en el completo examen que realiza en la sentencia que se recurre, respecto a las faltas imputadas, cuando dice:' La primera imputación que se le hace a la demandante es la que se refiere a una gestión relativa al contrato de Segispsa en Ciudad Real, consistente en que la demandante ha dado de alta como pagador en dicho contrato a esa entidad y no a FCC como se supone que tendría que hacer hecho.

Esa imputación no puede sostener el despido de la actora. En primer término, porque si lo que se imputa es haber dado de forma incorrecta de alta al pagador, y puesto que el contrato se halla fechado a 10 de octubre de 2011, concurre claramente la prescripción prevista en el artículo 60.2 del Convenio Colectivo y el artículo 55 del Convenio Colectivo , máxime si se considera que desde el mes de marzo de 2012, más de seis meses antes del despido la demandante, ya no estaba encargada de las gestiones relativas a Ciudad Real. Por otro lado, no se aprecia en este supuesto un incumplimiento que se pueda atribuir a la demandante, ya que en el contrato de mantenimiento que la demandante ha aportado como su documento nº 1 aparece Segispa en la dirección de facturación y no FCC.

La segunda imputación se refiere a la falta de remisión de una factura a Metro de Madrid. Lo que en la carta de despido se le imputa a la demandante es no haber enviado la factura dos meses antes y no haber dado respuesta a su jefe el 5 de diciembre de 2012. En este caso no se puede apreciar la prescripción alegada por la actora, ya que de los folios 30 y 31 que cabe entender reconocidos por el testigo don Borja en cuanto a la existencia de esos mensajes, se desprende que la demandante tuvo noticia de la incidencia relativa al metro de Madrid en diciembre de 2012. No obstante en este punto no estamos ante una infracción que se pueda atribuir a la demandante. Del documento nº 2 de la actora ( que incluye copias de facturas selladas y firmadas) se desprende que la factura si se remitió al metro de Madrid, como se desprende del mensaje que obra al folio 31, pero que fue este cliente el que pidió en diciembre de 2012 un cambio en uno de los conceptos. El folio 33 indica que ese cambio se hizo, sin que se haya acreditado que la actora no mandase la factura al cliente, como se acredita que se le ordenó el 5 de diciembre de 2012.

La 3ª imputación consiste en no haber colgado unos TC2 en una aplicación del cliente Aceca Gas Natural, lo que supuestamente se habría traducido en que a un operario de la demandada no le dejasen entrar a prestar sus servicios. En relación a ello se indica que una supervisora tramitó una queja en relación a la demandante el 28 de noviembre de 2012. De acuerdo con el interrogatorio del superior de la demandante, don Borja , la demandante dejó de prestar servicios en marzo de 2012 en la zona correspondiente a Toledo, Ciudad Real y Madrid Sur, zona en la que está el cliente Aceca, lo que impide poder atribuir a la demandante responsabilidad en una queja tramitada en el mes de noviembre de 2012, más de seis meses después de su salida de esa zona. Por otro lado, los documentos obrantes a los folios 34 y 35 ( no reconocidos por la empresa pero cuya falsedad no se ha alegado) indican que la demandante pidió en mayo de 2012 información para actualizar la aplicación del cliente, sin que conste que se le diese una respuesta, lo que impide poder atribuir a la demandante, con una mínima seguridad, una responsabilidad en el hecho imputado.

La 4ª imputación se refiere a la falta de tramitación de unas hojas de actividad correspondientes a un trabajador en el mes de julio. Del folio 36, aportado por la propia demandante, resulta que, en efecto, la demandante no introdujo tales datos, lo que se tradujo en que el trabajador hubo de pedir un anticipo de nómina. No justifica esa omisión que la actora disfrutase de vacaciones en el periodo en el que de acuerdo con la testifical del señor Borja , se han de incluir los datos del mes anterior ya que de acuerdo con esa misma declaración, si se incluyen después también se pagan, sin que conste que la demandante lo hiciera. Sin embargo, considerando que ese folio( nuevamente no se ha alegado su falsedad) acredita que la demandante era conocedora de la omisión de la actora al menos el 25 de septiembre de 2012, se ha rebasado el plazo de prescripción que establece el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 55 del Convenio Colectivo contado hasta la apertura del expediente contradictorio. A mayor abundamiento, incluso para el caso de que esta imputación se pudiera tener en cuenta, que como se ha dicho no es así, la misma integraría únicamente una falta de negligencia o desidia en el trabajo que afecte a la buena marcha del mismo, calificada como falta grave en el artículo 53.g) del Convenio Colectivo y por ello no sancionable con el despido.

La 5ª imputación se refiere a la falta de remisión de una factura a Fabra Gestión S.L. del folio 86 se desprende que la factura fue finalmente remitida el 18 de septiembre de 20121, sin que conste que la empresa lo conociese en otro momento, por lo que concurriría la prescripción dado que cuando se inició el expediente contradictorio previo al despido habían transcurrido más de dos meses. En este caso tampoco caber apreciar una falta muy grave ya que al folio 87 se desprende que la razón de la demora se correspondía con el proceso de creación del cliente que de acuerdo con el interrogatorio del señor Borja , se realiza en Bratislava. Sin bien se desprende de la declaración del Señor Borja que era competencia de la demandante volver a remitir la documentación precisa para ellos si en 15 días no se realizaba el alta, actuación de la demandante que no se acredita, ello solo implicaría, de no mediar la prescripción indicada, la concurrencia de la falta grave de negligencia en el trabajo que se ha señalado antes y que no podría ser calificada como merecedora del despido por los mismos motivos antes indicados.

La 6ª imputación se refiere a la falta de tramitación de ciertas ordenes de trabajo del metro de Madrid del mes de agosto de 2012. De los folios 43 y44 se desprende que el 6 de septiembre de 2012 la demandante recibió un mensaje de una persona del metro de Madrid en el que se indicaba que no se habían introducido ciertos datos ( los señalados en la carta de despido), que la demandante remitió los datos ese mismo día y que también ese día corrigió un error que se le indicó desde ese cliente. Dado que se ha acreditado que la empresa tuviese conocimiento de ese hecho en un momento posterior, desde la indicada fecha hasta el inicio del expediente contradictorio se ha rebasado el plazo de dos meses, por lo que concurre también en este caso la prescripción. En cuanto a los hechos, deben mantenerse las mismas consideraciones antes hechas, dado que a lo sumo se estaría ante una negligencia de la demandante, no constitutiva de una falta muy grave a la vista del Convenio Colectivo.

La 7ª imputación se refiere a una queja elevada por el jefe de la demandante el 14 de mayo de 2012 en relación a la cual concurre la prescripción ya que en este caso se habría rebasado incluso el plazo de ' prescripción larga', del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores .

La 8ª imputación que se hace en la carta de despido no tiene sustantividad propia, al referirse meramente a la supuesta existencia de avisos previos y a una sanción anterior de diciembre de 2011, cuestión ésta última en relación a la cual no se podría aplicar la falta de reincidencia prevista en el artículo 54 del Convenio Colectivo al haberse rebasado el plazo de un trimestre desde la anterior sanción.

La 9ª ordinal de la carta de despido no puede sostener la sanción al ser inconcreto, dado que no se detalla cuáles son las incidencias a las que se alude, salvo que se entienda que son las que antes se detallaron, en cuyo caso basto lo indicado en relación a cada una de ellas.

En el ordinal 10º de la carta de despido se señala que la demandante ha tenido una evaluación del desempeño peor que sus compañeras, sin que se haya producido evolución alguna. En relación a ello, lo único que se ha acreditado es que la demandante recibió en el mes de febrero de 2012 una mala evolución ( como se desprende del documento obrante al folio 67 y suscrito por la propia actora), así como que en junio de 2012 se suscribió por la demandante y por su 'manager' un documento de ' gestión mejora del rendimiento' en el que se señalaba que para el 1 de diciembre de 2012 se debían producir ciertas mejoras consistentes en una ' mejor colaboración con el resto del equipo', un ' mayor grado de precisión en la realización de las tareas' y una ' mayor concentración en la realización de las tareas'.

El mero hecho de que la demandante haya obtenido en la empresa demandada una mala evaluación del desempeño no sirve sin más para justificar el despido ni para considerar probado que la misma haya incurrido en un descenso sancionable de su rendimiento. Ello porque lo esencial no es esa evaluación del desempeño, que cabe entender que realiza la propia demandada, sino que la misma sea correcta, lo que exige, en primer término, concretar y acreditar cuales fueron las concretas razones de esa mala evaluación ( escasa cantidad de trabajo, escasa calidad de trabajo, et.) y la responsabilidad de la actora en las mismas, que en este caso no se han probado, más allá del resto de imputaciones a las que se ha hecho referencia.

A la vista de cuanto se viene exponiendo, no se ha justificado la existencia de una falta muy grave que permita el despido de la demandante'.

CUARTO.-En el último apartado del recurso, bajo idéntico amparo procesal que el apartado anterior, se denuncia la infracción de los arts.54.2 D ) y E) ET y art.54 del Convenio Colectivo del Metal de Madrid .

Insiste en este punto la que recurre, en que nos encontramos ante una persona, que además de haber sido previamente sancionada, no olvidemos (consta en el relato factico) que dada la buena relación entre la empresa y el comité se rebajo la sanción que se pretendía imponer a la actora, ha cometido 6 negligencias graves en el desempeño de su trabajo, que además comprometen la imagen de la empresa y que son merecedoras de la sanción de despido, por lo que este he de declararse improcedente.

Expuesto lo anterior no podemos aceptar la pretensión de la recurrente pues ha quedado acreditado que la conducta de la trabajadora no es merecedora de una sanción que pueda determinar su despido, no apreciándose en ella un incumplimiento con la gravedad y culpabilidad que exige la máxima sanción de despido.

Debemos recordar que el despido es la manifestación más grave del poder disciplinario del que dispone el empresario por las serias consecuencias que puede tener sobre la situación de los trabajadores ( sentencia T. Constitucional 125/95) donde el poder sancionador del empresario debe participar de todas las características de éste, siendo la falta imputable al trabajador necesariamente grave y transcendente, proporcional y graduada, de importancia vital y consecuente con las actuaciones del incumplimiento que fijadas en el listado refleja tanto el artº 54 ET en su caso el Convenio Colectivo, lo que no concurre en caso de autos, tal y como concluye, el Juez a quo.

Lo expuesto nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la sentencia en su integridad, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300€.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar del recurso interpuesto por la representación Letrada de KONE ELEVADORES SA, contra la sentencia dictada por el Juzgado del Social nº 14 de Madrid, de fecha 21 de octubre de 2013 y confirmar la sentencia en su integridad, con imposición de costas a la recurrente incluidos los honorarios del letrado impugnante que la Sala fija en 300

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00- 136-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Paseo del General Martínez Campos 35 ; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1.Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO , se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA ', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento.

MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al Procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios.

Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 29/7/14 por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencia de este Tribunal, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.